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1、司法解释司法解释司法解释司法解释与与与与针对针对针对针对业主方业主方业主方业主方的的的的施工合同施工合同施工合同施工合同管理管理管理管理法律实务法律实务法律实务法律实务周吉高 合伙人、建筑房地产专业律师13601624028信箱：F网页： 容一、举办该讲座的必要性、特点及目标；二、司法解释制订过程、背景及大纲；三、合同总体策划阶段存在的问题及解决办法；四、招标投标阶段存在的法律问题及解决办法；五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法；六、履行建设工程施工合同阶段存在的问题及解决办法；七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法。7/25/20242一、举办该讲座的必要性、特点及目标一、
2、举办该讲座的必要性、特点及目标（一）必要性1、2005年1月1日施行的司法解释为业主方的建设工程施工合同管理提出了许多新的要求； 如： （1） 新要求：规避黑白合同 黑白合同（问题）：按白合同结算价款（解释） 案例1.1：北京首例黑白合同案宣判 案例1.2：某项目施工合同签约文件审查 （2） 新要求：一方面需要规避不作为默示承认不作为默示承认之约定，另一方面需要认识到不作为默示承认的前提条件。 A、不作为默示承认；B、前提条件；C、竣工结算；D、司法解释之前；E、司法解释之后。 案例1.3：*高院008号建设工程施工合同（拖欠工程款）纠纷案件 7/25/20243一、举办该讲座的必要性、特点及
3、目标一、举办该讲座的必要性、特点及目标（一）必要性2、建筑市场虽然属于买方市场，但是许多业主方并未获得真正有利的合同管理地位，业主方项目管理并不轻松。 （1）买方市场：施工企业多，施工项目少。 按道理应该是业主方说了算。业主方始终处于有利的合同管理地位。 （2）不利的合同管理地位，业主方的项目管理并不轻松。 （交房前的被动地位-合同无效/双方原因导致工期延误；结算或诉讼时的被动地位-过失签证、恶意签证）。3、工程建造阶段存在造价失控、工期延误且无法获得赔偿、质量不合格等风险。7/25/20244一、举办该讲座的必要性、特点及目标一、举办该讲座的必要性、特点及目标（二）讲座的特点1、将施工合同管
4、理划分为五个阶段进行讲解；（1）合同总体策划阶段（2）招标投标阶段（3）签订合同阶段（4）履行合同阶段（5）纠纷处理阶段（注：五阶段是本人根据实践进行的划分，该划分有利于了解施工合同管理的全过程，更好地进行施工合同管理）2、将司法解释贯穿于施工合同管理各阶段进行讲解；3、结合本人办理的案例进行讲解。（三）目标：了解司法解释及获得有利的合同管理地位的技巧和方法，便于有效防范造价失控、逾期竣工等风险，为有效地进行精细化管理创造前提条件。7/25/20245二、二、司法解释司法解释制订过程、背景及大纲制订过程、背景及大纲 司法解释制订过程、背景及大纲7/25/20246三、合同总体策划阶段存在的问题
5、及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法1 1、概概念念：合同总体策划就是在项目实施前期，对合同的签订与实施有重大影响的决策事项，依据业主方情况、承包方情况、工程特点、环境特点（包括政治环境、法律环境等），经过多方案比较后确定最优方案的行为。地地位位：通过有效的合同管理可以保证项目总目标的实现；而合同总体策划对项目总目标的实现起着决定性的作用。7/25/20247三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法2、存在问题（1）不进行合同总体策划，做到哪儿算哪儿，“需要”签合同时，不具备条件也要签，或者等具备条件以后再签。 导致的结果：管理混乱，总目标
6、难以实现。对于“不具备条件也要签”之情况，履约过程中容易产生纠纷；对于“等具备条件后再签”之情况，会影响整个项目的工期，影响房屋的交付使用时间。（2）进行合同总体策划，但是策划脱离实际。未能针对业主方情况、承包方情况、工程特点、环境特点（政治环境、法律环境），进行合同总体策划。 导致的结果：业主方处于不利的合同管理地位。 7/25/20248三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法3 3、如何进行总体策划、如何进行总体策划（1 1）项目施工发包模式）项目施工发包模式（？）（？） 施工总承包人I） 发包人 机电安装承包人 弱电工程承包人 铝合金门窗承包人
7、装修工程承包人 * II） 发包人 施工总承包 机电安装承包人 弱电工程承包人 铝合金门窗承包人 装修工程承包人 * 7/25/20249三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法III） 发包人 施工总承包 机电安装承包人 弱电工程承包人 铝合金门窗承包人 装修工程承包人 * 7/25/202410三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法施工发包模式的选择施工发包模式优点缺点平行发包模式（东莞某地产公司施工发包模式）节约成本1、施工总承包对其他工程不承担总包责任；（工期、质量等）2、需要多次招标投标；3、交叉施工，
8、影响工期，增加索赔。施工总承包模式（一般厂房工程发包模式）1、仅需要一次招标投标；2、施工总承包承担总包责任。1、成本高；2、业主方对项目的控制能力差。施工总承包+指定分包模式（项目全过程服务采用模式）1、节约成本；2、施工总承包承担总包责任。1、需要规避直接指定分包嫌疑。7/25/202411三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法存在误区： 采用平行发包模式，误认为施工总承包需要对其他平行承包单位承担总包责任。 典型的表现为：典型的表现为：将其他平行承包单位表述成业主直接分包分包；施工总承包合同中约定总包管理和配合费，或者签订补充协议，约定进行所谓的
9、总包管理和配合，并据此支付总包管理及配合费。 实质上，实质上，依法施工总承包不需要对其他平行承担单位承担工期、质量责任等；（合同签约主体/总包合同范围等） 结果：结果：支付了总承包管理费，但总承包不承担总包管理责任。7/25/202412三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法（2）业主方管理模式A、可选择的模式：I）业主管理+监理管理质量（+审价所审价）模式；（国内工程的常见模式）II）业主管理+监理管理质量+测量师事务所管理造价、合同模式；（外资房地产项目管理模式）III）业主管理+项目管理公司管理+监理管理质量+（测量师事务所管理造价、合同）模式；
10、（境内外资项目、国内市政项目）B、决策依据：I）业主自身的管理力量；II）项目管理公司的能力与数量；III）成本因素7/25/202413三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法案例3.1 业主管理人员管理+项目管理公司管理+监理质量管理+测量师事务所造价、合同管理+(设计师事务所设计管理+施工总承包+分包（FIDIC文本） )案例3.2 业主管理人员管理+项目管理公司（置业公司）管理+监理质量管理+（总承包管理+施工单位）（略）7/25/202414三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法(3)其他策划事项I）招
11、标投标；II）合同种类（合同价款确定方式）；III）项目签约计划； 等等7/25/202415四、招标投标阶段存在的法律问题及解决办法四、招标投标阶段存在的法律问题及解决办法1、违反招标投标法的强制性规定，可能导致合同无效，进而可能导致所签订的合同不发生双方预期的法律效果。A、强制性规定；B、种类：（1）必须招标之规定；（2）导致中标无效的强制性规定（六种情形）；（3）属于责令改正的强制性规定（四种情形）；（4）违反了招标投标法的其他强制性规定。 C、司法解释之前，违反强制性规定合同效力认定依据； D、司法解释之后，合同效力认定依据： 司法解释第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应
12、当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效:(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案例4.1：某住宅项目弱电工程合同签订情况（发包模式改变容易忽视招标）7/25/202416四、招标投标阶段存在的问题及解决办法四、招标投标阶段存在的问题及解决办法2、通过招标投标但是未能获得合理的低价（1）未能获得合理低价的原因案例4.2：某外商独资企业厂房工程招投标与签约案案例4.3：投标人擅自将招标范围缩小纠纷案（2）如何获得经过评审的最低投标价格-合理的低价 A、统一报价基础； B、加强评标管理。7/25/202417四、招标投标阶段存在的问题及解决办法四、招标投标阶段存在的问题及解决办
13、法3、中标通知书发出后未签订建设工程施工合同的法律后果及预防办法（1）未签订建设工程施工合同且未施工； 法律后果：承担缔约过错责任（2）未签订建设工程施工合同但是已经开始施工。 法律后果：承担违约责任包括预期可得利益 合同法第36条：法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 预防办法：设立投标保证金7/25/202418五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法及解决办法1、未将通过招标投标方法获得的合理低价固定到合同中去，导致合理低价丧失; 案例5.1：某塑料厂错
14、误地将固定价格合同理解为总价包干合同导致成本失控案。2、签订黑白合同，依据司法解释结算时按照白合同结算。 司法解释的规定：第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 解决办法：（1）尽量不签订（低价问题正式招标投标、垫资问题设法通过行政部门的备案）；（2）签订的话，找个合理的理由，签订补充协议，并备案；（如垫资问题、低价问题）（3）重新招标、投标。 7/25/202419五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法及解决办法3、签订了无效的合同，万
15、一发生纠纷，不发生当事人预期的法律效果司法解释第一条至第四条：合同无效的情形及处理司法解释第五条至第七条：按有效处理的合同合同有效预期的法律效果：（1）履行施工义务；（2）违约需要承担违约责任；（3）不得擅自变更和解除。故实现项目管理的目标具有确定性。无效的法律后果：（1）随时可以不履行合同；（2）无法追究施工企业违约责任；（3）损失无法获得弥补。故实现项目管理的目标，没有确定性。 7/25/202420五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法及解决办法4、合同有效，但是合同中缺乏主要条款、约定模糊、前后矛盾、条款之间未能体现关联性、整体性
16、、逻辑性，导致履行过程中产生争议；案例5.2：因工程承包合同约定存在问题导致2900万元争议案 5、采用示范文本签约时，缺乏对“不作为默示条款”的处理； 6、缺乏对特别条款的设立，可能导致承担混合责任； 7/25/202421五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法及解决办法7、建设单位专业合同管理办法虽规定了签证的授权，但因未约定到施工合同中去，故对施工企业不发生效力。8、通过招标投标获得了合理的低价并固定到合同中去，但因未约定并收取履约保证金或未约定擅自终止合同的法律后果，导致施工企业以单方面终止合同相威胁，要求增加合同价款。（低价中标
17、后，建设单位如何防止施工单位单方面毁约？）案例5.3某施工企业低价中标后试图单方面终止合同来避免扩大损失案。 7/25/202422六、履行建设工程施工合同阶段存在的问题六、履行建设工程施工合同阶段存在的问题及解决办法及解决办法1、签证存在的问题及可采取的措施（略）（1）工程签证的重要性及存在的问题；案例6.1：某施工企业与房产公司工程结算纠纷案件案例6.2：某施工企业与两实业公司工程款纠纷案件（2）工程签证概念（3）工程签证的法律特征（4）工程签证单的种类及分类的意义（5）工程签证的构成要件及效力（6）建设单位如何防范乱签证（恶意签证与过失签证）司法解释关于签证的规定：第十九条当事人对工程量
18、有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 7/25/202423六、履行建设工程施工合同阶段存在的问题六、履行建设工程施工合同阶段存在的问题及解决办法及解决办法2、履行合同过程中，业主方的疏忽行为或故意行为变更了合同价款及价款确定方式之约定，导致业主方的利益受损；案例6.3自破闭口价导致固定低价被打开纠纷案3、履行合同过程中，放弃追究施工企业逾期竣工违约金的权利；案例6.4会议纪要有关记录几乎被法院确认为业主方同意变更合同中约定的工期纠纷案7/25/202424六、履
19、行建设工程施工合同阶段存在的问题六、履行建设工程施工合同阶段存在的问题及解决办法及解决办法4、将合同扔一边，按照经验管理工程，导致施工企业适用不作为默示承认约定之法律后果主张权利。 案例6.5不作为默示承认索赔纠纷案(略） 司法解释的规定：第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 5、履约过程中，施工单位以建设单位违约为名，试图解除合同，给建设单位施加压力，要求增加合同价款。（1）司法解释规定；（2）解决办法：限制施工单位的合同解除权A、约定排除解除权；B、履行必要的程序方可解
20、除。7/25/202425七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法1、工程建设中有关施工合同有几种典型的纠纷?2、业主方在处理建设工程施工合同纠纷中存在的问题（1）未对纠纷进行正确研判，导致败诉；案例7.1工程建设造成周边建筑物的损害赔偿纠纷案；（略）（2）解决纠纷缺乏主动性，往往采取“拖”的“策略”，导致诉讼,诉讼结果不如通过协商方式解决纠纷的结果; 如存在过失或恶意签证情况。（3）在“拖”的过程中，不注意主张逾期竣工违约金等反索赔的权利，导致诉讼时效丧失；案例7.2业主以巨额反索赔为由拖欠境内承包商的工程款长达五年，而其却5年内未主张过反索赔，导致诉
21、讼时效丧失。（略）7/25/202426七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法（4）对司法审价报告不能进行有效的质证（未全面提出异议/提出异议法官无法理解/提出异议缺乏证据支持/提出异议不具体、泛泛而谈），导致司法审价报告确定的价款并未能反映工程实际造价。案例7.3工程造价确定纠纷案（5）不能正确对待反诉。要么盲目反诉；要么不进行反诉。7/25/202427七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法3、纠纷情况的研究判断（针对问题针对问题1 1及及2 2及及5 5）（1）合同的效力；（缔约过错责任、违约责任/司法解
22、释前结算方法）（2）是否存在逾期竣工、质量问题？（3）万一反诉，是否存在证据不足的情况？（4）提起反诉的话，诉讼时效是否丧失？7/25/202428七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法4、司法审价报告的质证方法（针对问题（针对问题4 4）及与工程款纠纷案件有关的司法解释之规定；（1）质证方法；A、参与质证的人员及分工；（造价审核、证据材料的查找/合同约定、证据等法律审核）B、质证意见的起草与转化及完善；C、质证做到：全面提出异议/提出异议法官能够理解/提出异议附有证据支持/提出异议具体详细。（2）司法解释之有关规定。7/25/202429七、纠纷处理
23、阶段存在的法律问题及解决方法七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法5、建设单位主张逾期竣工违约金的方法及与工期纠纷案件有关的司法解释之规定案例7.4某工期违约金纠纷案A、主张逾期竣工违约金的方法（1）确保合同的效力；（2）将举证标准约定到合同中去；（3）反诉庭审过程中引导法官采用二审法院的审判思路；（4）竣工后提出主张，并及时中断诉讼时效。B、司法解释之有关规定7/25/202430七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法6、质量纠纷处理中业主方通常存在的几种错误认识及司法解释有关规定。（1）几种错误认识；l竣工验收合格前发现的质量问题认为是保修期限发
24、生的质量问题；l保修期间发生的质量问题如果不是施工单位原因造成的施工单位不需要修复；或者施工单位具有保修义务，修复费用需要由施工单位承担；l保修期已过，请求质量问题造成损害的赔偿请求权胜诉权丧失；l工程交付使用后质量责任分为两个阶段：一是工程质量保修期阶段；二是损害赔偿责任期；而且，保修期完成后才进入损害赔偿责任期（地基与主体结构除外）。l保修期一过，建设单位就不可以追究参与工程建设的各方责任。（2）司法解释有关规定。7/25/202431阶段案例造价工期（违约金）法律知识招标投标案例4.1：某住宅项目工程施工合同签订情况影响影响招标投标法等招标投标案例4.2：某外商独资企业厂房工程招投标与签
25、约案影响不影响招标投标法等招标投标案例4.3：投标人擅自将招标范围缩小纠纷案影响不影响招标投标法等签约案例5.1：某塑料厂错误地将固定价格合同理解为总价包干合同导致成本失控案影响不影响合同法等签约案例5.2：因工程承包合同约定存在问题导致2900万元争议案影响不影响合同法等签约案例5.3某施工企业低价中标后试图单方面终止合同来避免扩大损失案。如约定不当,影响如约定不当,影响合同法、担保法等附：案例所涉情况对造价、工期（违约金）的影响及涉及的法律知识附：案例所涉情况对造价、工期（违约金）的影响及涉及的法律知识7/25/202432案例所涉情况对造价、工期（违约金）的影响及涉及的法律知识案例所涉情
26、况对造价、工期（违约金）的影响及涉及的法律知识阶段案例造价工期（违约金）法律知识履约案例6.1：某施工企业与房产公司工程结算纠纷案件影响影响合同法、证据规则等履约案例6.2：某施工企业与两实业公司工程款纠纷案件影响影响合同法、证据规则等履约案例6.3自破闭口价导致固定低价被打开纠纷案影响不影响合同法、证据规则等履约案例6.4会议纪要有关记录几乎被法院确认为业主方同意变更合同中约定的工期纠纷案不影响影响合同法、证据规则等履约案例6.5不作为默示承认索赔纠纷案影响影响合同法、证据规则等纠纷处理案例7.1工程建设造成周边建筑物的损害赔偿纠纷案；影响不影响诉讼法、证据规则、民法通则等纠纷处理案例7.2业主以巨额反索赔为由拖欠境内承包商的工程款长达五年，而其却5年内未主张过反索赔，导致诉讼时效丧失。影响影响诉讼法、证据规则、民法通则等纠纷处理案例7.3工程造价确定纠纷案影响不影响诉讼法、证据规则、民法通则等纠纷处理案例7.4某工期违约金纠纷案不影响影响诉讼法、证据规则、民法通则等7/25/202433附附2 2：施工合同管理目标：施工合同管理目标1、合同有效；2、有效防范成本失控、逾期竣工无法获得赔偿风险；3、项目管理轻轻松松；4、万一发生纠纷，法院没有很大的自由裁量权。7/25/202434
