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1、第七章 建设工程合同管理法律制度第一节 概述一、建设工程合同一、建设工程合同1.建设工程合同的概念建设工程合同的概念合同：合同：又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的协议协议。建设工程合同：建设工程合同：是指建设单位（业主、发包方或投资责任方）是指建设单位（业主、发包方或投资责任方）与勘察、设计、施工、建筑安装单位（承包方或承包商）依据与勘察、设计、施工、建筑安装单位（承包方或承包商）依据国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为内容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。内
2、容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。 12.建设工程合同的特征建设工程合同的特征 合同标的的特殊性合同标的的特殊性建设工程合同的建设工程合同的标的标的涉及建设工程的涉及建设工程的服务（行为）服务（行为） 合同主体的特殊性合同主体的特殊性法律对建设工程合同的主体的资格有严格的限制法律对建设工程合同的主体的资格有严格的限制 合同形式的特殊性合同形式的特殊性建设工程合同必须采用要式合同；建设工程合同必须采用要式合同；参照相应的示范文本。参照相应的示范文本。第一节 概述2 合同监督管理的特殊性合同监督管理的特殊性建设工程合同的行政监督管理十分严格，从双方的资质；到建设工程合同的行政监督管理十
3、分严格，从双方的资质；到合同签订后的审批批准才能生效；到合同履行的监督检查；合同签订后的审批批准才能生效；到合同履行的监督检查；到银行对建设工程的拨贷款、结算的监督等等。到银行对建设工程的拨贷款、结算的监督等等。第一节 概述3二、建设工程合同的约束力二、建设工程合同的约束力1.各类合同示范文本的约束力各类合同示范文本的约束力我国合同法规定：当事人可以参照各类合同的示范文本我国合同法规定：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。订立合同。2.对合同当事人的约束力对合同当事人的约束力合同法规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束合同法规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照
4、约定履行自己的义务，不得擅自变更或力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。解除合同。第一节 概述4三、建设工程合同管理法规立法概况三、建设工程合同管理法规立法概况1949年建国年建国计划经济，行政干预计划经济，行政干预1978年改革开放年改革开放市场经济，先后制订经济合同法、市场经济，先后制订经济合同法、涉外经济合同和技术合同法涉外经济合同和技术合同法1999年年合同法正式施行合同法正式施行第一节 概述5改革开放以来，先后颁行了改革开放以来，先后颁行了行政法规行政法规和和部门规章部门规章及及规范性文规范性文件件，包括：，包括：建设工程勘察设计合同条例（建设工程勘察设计合同
5、条例（1983）建筑安装工程承包合同条例（建筑安装工程承包合同条例（1983）建设工程施工合同管理办法（建设工程施工合同管理办法（1993）建设工程勘察设计合同管理办法（建设工程勘察设计合同管理办法（1996）为规范合同格式及内容，建设部先后制定发布了建设工程勘察合为规范合同格式及内容，建设部先后制定发布了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理合同、同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理合同、建筑装饰工程施工合同等合同示范文本。建筑装饰工程施工合同等合同示范文本。第一节 概述6第二节 建设工程合同的签订一、建设工程合同签订的原则一、建设工程合同签订的原
6、则1.平等原则平等原则合同当事人在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己合同当事人在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己的意志强加给对方。的意志强加给对方。2.合同自由原则合同自由原则合同自由是指合同的当事人在法律允许范围内享有完全的自由合同自由是指合同的当事人在法律允许范围内享有完全的自由他可按自己的意愿缔结合同，为自己设定权利、义务，任何机他可按自己的意愿缔结合同，为自己设定权利、义务，任何机关、组织和个人都不得非法干涉。关、组织和个人都不得非法干涉。73.公平原则公平原则公平原则是指以公平原则是指以利益均衡利益均衡作为价值判断标准，依此来确定合同作为价值判断标准，依此来确定合同
7、当事人的民事权利、民事义务及其承担的民事责任。当事人的民事权利、民事义务及其承担的民事责任。4. 诚实信用原则诚实信用原则诚信原则是指合同当事人在行使权利、履行义务时，都应本着诚信原则是指合同当事人在行使权利、履行义务时，都应本着诚实、善意的态度，恪守信用，不得滥用权利，也不得规避法诚实、善意的态度，恪守信用，不得滥用权利，也不得规避法律或合同规定的义务。律或合同规定的义务。5. 遵守法律、遵守社会道德、不得损害社会公共利益原则。遵守法律、遵守社会道德、不得损害社会公共利益原则。 不得欺诈、胁迫的手段，更不得损害社会经济秩序。不得欺诈、胁迫的手段，更不得损害社会经济秩序。第二节 建设工程合同的
8、签订8二、建设工程合同签订的程序二、建设工程合同签订的程序要约邀请要约邀请要约要约承诺承诺1.要约邀请要约邀请要约邀请：要约邀请：是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。要约的意思表示。要约邀请一般表现：要约邀请一般表现：广告、商品价目表、商店标价陈列商品；广告、商品价目表、商店标价陈列商品；在建设工程合同签订过程中，发包方发布招标通告或招标邀请在建设工程合同签订过程中，发包方发布招标通告或招标邀请书。书。第二节 建设工程合同的签订92.要约要约要约要约:是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订是指当事人一方向另一方提出合同条
9、件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方为立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方为受要约人。受要约人。要约表现：要约表现：在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交投标文件的投标行为就是一种要约行为。投标文件的投标行为就是一种要约行为。第二节 建设工程合同的签订103.承诺承诺承诺：承诺：是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。承诺表现：在招投标中，发包方经过开标、评标过程
10、，最后承诺表现：在招投标中，发包方经过开标、评标过程，最后发出中标通知书，确立承包方的行为即为承诺。发出中标通知书，确立承包方的行为即为承诺。第二节 建设工程合同的签订11三、建设工程合同的主要内容三、建设工程合同的主要内容主要内容包括：主要内容包括：1.合同法规定一般条款：标的、数量和质量、价款或者酬合同法规定一般条款：标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方法等。法等。2.还必须约定以下主要条款：还必须约定以下主要条款： 合同文件的组成部分合同文件的组成部分第二节 建设工程合同的签订12组成：合
11、同本身；洽商、变更、明确双方权利义务的备忘录、组成：合同本身；洽商、变更、明确双方权利义务的备忘录、纪要和协议；中标通知书、招投标文件、工程量清单或确定纪要和协议；中标通知书、招投标文件、工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；有关的技术资料和技术要求。工程造价的工程预算书和图纸；有关的技术资料和技术要求。同时应明确各组成部分的解释顺序。同时应明确各组成部分的解释顺序。 建设工程项目的概况建设工程项目的概况工程的名称、详细地址、工程内容、承包范围和方式、建筑工程的名称、详细地址、工程内容、承包范围和方式、建筑面积、建设工期、质量等级等内容。面积、建设工期、质量等级等内容。第二节 建设工程合
12、同的签订13 建设工程合同当事人的责任建设工程合同当事人的责任a.甲、乙双方驻工地代表的职权范围。甲、乙双方驻工地代表的职权范围。b.甲、乙双方的职责。甲、乙双方的职责。 建设工程合同款与支付建设工程合同款与支付应写明约定工程造价的依据、确定工程造价的方式（是按甲、应写明约定工程造价的依据、确定工程造价的方式（是按甲、乙审定的工程预算还是按招标工程的决标金额等）、约定工乙审定的工程预算还是按招标工程的决标金额等）、约定工程造价的调整方式（固定价格还是可调价格）及调整工程造程造价的调整方式（固定价格还是可调价格）及调整工程造价的方法、程序、时间。价的方法、程序、时间。第二节 建设工程合同的签订1
13、4 竣工与决算竣工与决算约定决算的含义（甲方认可的乙方提交的结算书还是审价单约定决算的含义（甲方认可的乙方提交的结算书还是审价单位的结果）。明确双方对决算价格发生争议后，解决的方式、位的结果）。明确双方对决算价格发生争议后，解决的方式、时间等。时间等。第二节 建设工程合同的签订15四、缔约过失责任四、缔约过失责任2.承担缔约过失的情况承担缔约过失的情况缔约过失责任：是指合同订立过程中，一方当事人因过错而缔约过失责任：是指合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失所应承担的民事责任。导致另一方的信赖利益的损失所应承担的民事责任。1.缔约过失责任的概念缔约过失责任的概念 假借订立
14、合同，恶意进行磋商。假借订立合同，恶意进行磋商。 故意隐瞒与订立合同合同的重要事实或提供虚假情况。故意隐瞒与订立合同合同的重要事实或提供虚假情况。 其他违背诚实信用原则的行为。其他违背诚实信用原则的行为。 泄露或不正当使用对方的商业秘密。泄露或不正当使用对方的商业秘密。第二节 建设工程合同的签订16第三节 建设工程合同的履行一、建设工程合同履行的原则一、建设工程合同履行的原则1.实际履行原则（深度）实际履行原则（深度）建设工程实际履行就是合同当事人必须依据建设工程合同规建设工程实际履行就是合同当事人必须依据建设工程合同规定的定的标的标的不折不扣地实现其内容的行为。不折不扣地实现其内容的行为。2
15、.全面履行原则（广度）全面履行原则（广度）全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面的完成各自应当履行的义务。全面的完成各自应当履行的义务。17二、合同履行中的抗辩权二、合同履行中的抗辩权1.抗辩权的概念抗辩权的概念抗辩权：抗辩权：是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。合同履行中的抗辩权：合同履行中的抗辩权：就是在双务合同中，在满足一定的法定就是在双务合同中，在满足一定
16、的法定条件时，合同当事人一方可以对抗对方当事人的履行要求，暂条件时，合同当事人一方可以对抗对方当事人的履行要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。时拒绝履行合同约定义务的权利。第三节 建设工程合同的履行双务合同：是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务关系呈对应状态，即每一方当事人既是债权人又是债务人。 182.同时履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权：同时履行抗辩权：是指同时履行的双务合同当事人在对方未是指同时履行的双务合同当事人在对方未为对待给付之前，有权对抗对方的履行要求，拒绝自己的履行。为对待给付之前，有权对抗对方的履行要求，拒绝自己的履行。3.异时履行抗辩权异时履行抗
17、辩权 先履行抗辩权：是指按合同约定，本应先行履行义务的一先履行抗辩权：是指按合同约定，本应先行履行义务的一方，在由确切证据证明对方的财产明显减少或难以对待给付方，在由确切证据证明对方的财产明显减少或难以对待给付有权时，有权拒绝先行履行的权利。有权时，有权拒绝先行履行的权利。第三节 建设工程合同的履行19 后履行抗辩权：是指按合同约定，先履行一方应当先行履行后履行抗辩权：是指按合同约定，先履行一方应当先行履行自己的义务，当其未予履行，或虽履行但不符合合同的约定时，自己的义务，当其未予履行，或虽履行但不符合合同的约定时，后履行一方可以行使抗辩权，他有权拒绝先履行一方的履行要求。后履行一方可以行使抗
18、辩权，他有权拒绝先履行一方的履行要求。第三节 建设工程合同的履行a.要有确切证据。要有确切证据。b.依法中止履行时，必须及时通知对方当事人。依法中止履行时，必须及时通知对方当事人。c.中止履行后，一旦对方当事人提供了适当担保，应当恢复履中止履行后，一旦对方当事人提供了适当担保，应当恢复履 行，否则将被认定违约。行，否则将被认定违约。先履行抗辩权的限制表现在三个方面：先履行抗辩权的限制表现在三个方面：201.1.光华大厦将于光华大厦将于20052005年年1111月底竣工，月底竣工，20052005年年5 5月主体封顶前，承包商建科月主体封顶前，承包商建科公司突然得知大厦建设单位光彩集团因资金周
19、转不灵已被众多催债人公司突然得知大厦建设单位光彩集团因资金周转不灵已被众多催债人诉请进入破产程序，建科公司遂中止施工，并发函要求光彩集团提供诉请进入破产程序，建科公司遂中止施工，并发函要求光彩集团提供足额的工程款支付担保。这一行为在我国合同法理论上称为（足额的工程款支付担保。这一行为在我国合同法理论上称为（ ） A A同时履行抗辩权同时履行抗辩权 B B先诉抗辩权先诉抗辩权 C C先履行抗辩权先履行抗辩权 D D不安抗辩权不安抗辩权2. 2. 甲公司与乙公司于甲公司与乙公司于20042004年年4 4月月2525日订立一份钢材购销合同，约定甲公司日订立一份钢材购销合同，约定甲公司于于20042
20、004年年5 5月月1212日支付预付款日支付预付款2020万元，乙公司于万元，乙公司于5 5月月2020日之前向甲公司日之前向甲公司交付全部货物，甲公司应在交付全部货物，甲公司应在6 6月月1 1日前支付剩余货款日前支付剩余货款100100万元。在万元。在5 5月月1212日之前，发生下列那种情况，甲公司可以暂停付款，中止履行合同。日之前，发生下列那种情况，甲公司可以暂停付款，中止履行合同。A A乙公司经营不善，乙公司经营不善，5 5月份开始出现巨额亏损，资金支付发生严重困难月份开始出现巨额亏损，资金支付发生严重困难B B甲公司因为涉及较大金额的诉讼，被对方向法院申请了诉前财产保全甲公司因为
21、涉及较大金额的诉讼，被对方向法院申请了诉前财产保全C C乙公司因为涉及较大金额的诉讼，被法院查封了大部分财产乙公司因为涉及较大金额的诉讼，被法院查封了大部分财产D D由于市场原因，钢材价格出现大幅下跌由于市场原因，钢材价格出现大幅下跌E E由于可能被债权人申请破产，乙公司为逃避债务转移了一部分财产由于可能被债权人申请破产，乙公司为逃避债务转移了一部分财产 例题：例题：213. 3. 合同法规定，先履行一方行使抗辩权的做法是（合同法规定，先履行一方行使抗辩权的做法是（ ）。）。A. A. 有权中止合同的履行有权中止合同的履行BB有权终止合同的履行有权终止合同的履行C. C. 无权中止履行合同无权
22、中止履行合同 D D有权变更合同的履行有权变更合同的履行 4. 4. 某施工合同中约定了承包商带资进行工程建设，业主竣工后支付工程某施工合同中约定了承包商带资进行工程建设，业主竣工后支付工程款，则以下表述正确的一项是（款，则以下表述正确的一项是（ ）（A A）在任何情况下，承包商都要先履行义务，否则就要承担违约责任）在任何情况下，承包商都要先履行义务，否则就要承担违约责任（B B）如果承包商有确切证据证明业主将丧失支付工程款能力时，可以中）如果承包商有确切证据证明业主将丧失支付工程款能力时，可以中止履行合同止履行合同（C C）如果承包商有确切证据证明业主将丧失支付工程款能力时，就可以）如果承包
23、商有确切证据证明业主将丧失支付工程款能力时，就可以终止履行合同终止履行合同（D D）如果承包商有确切证据证明业主丧失支付工程款能力时，承包商可）如果承包商有确切证据证明业主丧失支付工程款能力时，承包商可以自由选择是中止履行合同还是解除合同以自由选择是中止履行合同还是解除合同5. 5. 在以下各项权利中，只有（在以下各项权利中，只有（ ）是债务人行使的权利）是债务人行使的权利 （A A）抗辩权）抗辩权 （B B）代位权）代位权 （C C）撤销权）撤销权 （D D）留置权）留置权22三、建筑工程合同履行的担保三、建筑工程合同履行的担保合同履行的担保是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人合同履行
24、的担保是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措施。为全面履行合同及避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措施。注意注意:担保合同为从合同，被担保合同为主合同。担保合同为从合同，被担保合同为主合同。建设工程合同的担保形式主要有以下四种：建设工程合同的担保形式主要有以下四种：1.保证保证保证：是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证：是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。第三节 建设工程合同的履行232.抵押抵押抵押抵押:是指合
25、同当事人一方或当事人以外的第三人向另一方当事是指合同当事人一方或当事人以外的第三人向另一方当事人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。交出财产的一方称为抵押人，接受抵押的一方称为抵押权人。交出财产的一方称为抵押人，接受抵押的一方称为抵押权人。3.定金定金定金：定金是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另定金：定金是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其他有代替物，以保证合同履行的一方支付一定数额的金钱或其他有代替物，以保证合同履行的担保方式。担保方式。第三节 建设工程合同的履行24定金担保作用表现
26、在：交付定金的一方不履行合同，则无权定金担保作用表现在：交付定金的一方不履行合同，则无权要求返还定金，没收定金的一方不履行合同，则应双倍返还要求返还定金，没收定金的一方不履行合同，则应双倍返还定金。定金。4.留置留置留置：是指合同当事人一方依据合同，事先合法占有对方财产留置：是指合同当事人一方依据合同，事先合法占有对方财产当对方不履行合同时，可对占有财产进行留置，并依法将留置当对方不履行合同时，可对占有财产进行留置，并依法将留置财产折价或变卖并从中优先受偿的担保方式。财产折价或变卖并从中优先受偿的担保方式。它常用于仓储保管合同，加工定做等承揽合同。它常用于仓储保管合同，加工定做等承揽合同。第三
27、节 建设工程合同的履行25合同担保小结保证保证 抵押抵押质押质押留置留置定金定金对象对象动产或不动产动产或权利动产货币有无第三人有无第三人有可能有可能有 无 无担保范围担保范围含保管费用含保管费用形式要件形式要件书面合同登记（不动产等）书面合同（其他） 移交占有（动产）登记（权利）合法占有交付主要考点主要考点保证方式禁止抵押物抵押物的转让动产质押合同孳息的占有适用留置的合同留置物留置期限定金合同定金罚则261保证期内，( )，应当取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 A债权人依法将主债权转让给第三人的 B债权人与债务人协议变更主合同的 C债权人许可债务人转让债务的 D债权人与债务人
28、协议解除主合同的 E债权人与其他债务人签订合同的2甲乙双方签订合同时，丙方向甲方提供合同担保。履行过程中，甲乙双方通过协商对合同作了重要变更，但甲方未将变更事项通知丙方。合同部分履行后，甲方的严重违约行为导致与乙方解除合同。则对变更事项中损失部分的处理原则是由于（）。A甲方未将变更事项通知丙方，损失由甲乙双方承担B甲方未将变更事项通知丙方，丙方赔偿该部分损失的一半C丙方提供了合同担保，应承担全部赔偿责任D甲方未将变更事项据知丙方，丙方对该部分损失不承担保证责任例题：例题：27三、建筑工程合同的变更三、建筑工程合同的变更合同的变更，广义上而言包括合同内容及合同主体的变更。对合同的变更，广义上而言
29、包括合同内容及合同主体的变更。对建设工程合同的变更，只是狭义的合同变更，即指在合同主体建设工程合同的变更，只是狭义的合同变更，即指在合同主体不变的前提下合同内容修改与补充。不变的前提下合同内容修改与补充。建设工程合同的变更是通过建设工程合同的变更是通过工程签证工程签证来加以确认的。来加以确认的。工程签证：实际上就是工程承发包双方在施工过程中对支付工程签证：实际上就是工程承发包双方在施工过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达到的补充协议。各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达到的补充协议。第三节 建设工程合同的履行28第四节 建设工程合同的索赔一、建设工程合同索赔的概念一、建设工程合
30、同索赔的概念建设工程合同索赔：建设工程合同索赔：指在建设工程合同实施过程中，当事人一方指在建设工程合同实施过程中，当事人一方因对方违约或非自身原因而遭到损失时，向对方提出索赔要求。因对方违约或非自身原因而遭到损失时，向对方提出索赔要求。这里注意两点：这里注意两点：1.提出索赔的主体即可是承包方，也可是发包方。提出索赔的主体即可是承包方，也可是发包方。2.工程合同索赔的原因与一般商务合同索赔不完全相同。工程合同索赔的原因与一般商务合同索赔不完全相同。 商务合同索赔，只有在违约时才有索赔问题，工程合同索赔商务合同索赔，只有在违约时才有索赔问题，工程合同索赔因素多，一般多为工期索赔及经济索赔。因素多
31、，一般多为工期索赔及经济索赔。29二、建设工程合同索赔的原因二、建设工程合同索赔的原因1.合同风险分担不均合同风险分担不均2.施工条件变化施工条件变化3.工程变更工程变更4.工期拖延工期拖延5.业主违约业主违约6.合同缺陷合同缺陷7.国家法令的变更国家法令的变更8.其他其他第四节 建设工程合同的索赔30三、建设工程合同索赔的依据三、建设工程合同索赔的依据1.合同和合同文件合同和合同文件2.施工文件和有关资料施工文件和有关资料3.法律和法规法律和法规4.前期索赔文件前期索赔文件相关招标与投标文件相关招标与投标文件四、建设工程合同索赔的程序四、建设工程合同索赔的程序发包方发包方直接从承包方应得款项中扣除直接从承包方应得款项中扣除承包方承包方提出索赔要求提出索赔要求报送资料报送资料双方协商双方协商调解调解 仲裁仲裁第四节 建设工程合同的索赔31本 章 结 束32个人观点供参考，欢迎讨论！
