《商标权益的商标法和反不正当竞争法保护2009[1].05.07.华南理工大学》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商标权益的商标法和反不正当竞争法保护2009[1].05.07.华南理工大学（80页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、商标权益的商标法和反不正商标权益的商标法和反不正当竞争法保护当竞争法保护 郑友德郑友德 华中科技大学知识产权与竞争法研究中心华中科技大学知识产权与竞争法研究中心主任，教授、博士生导师主任，教授、博士生导师20092009年年5 5月月7 7日华南理工大学日华南理工大学目录目录引言引言一、两法之关系一、两法之关系二、二、“并列说并列说”之理由之理由三、案例评析三、案例评析四、问题讨论四、问题讨论2 2引引 言言商标通常具有商标通常具有1、区分或识别商品、区分或识别商品来源功能来源功能（Herkunftsfunktion，Identifizierungsfunktion），），2、商标附着的商品的
2、、商标附着的商品的信用担保信用担保或商标附着的商或商标附着的商品品品质保证功能品质保证功能(Vertrauensfunktion，Qualitaetsgarantiefunktion)，3、对商标所用商品及其生产经营者进行、对商标所用商品及其生产经营者进行广告宣广告宣传功能传功能(Werbfunktion)，4、由商标联想到商品及其生产经营者的、由商标联想到商品及其生产经营者的信息交信息交流功能流功能(Kommunikationsfunktion)。3 3引引 言言5、商标因联想呈现丰富多彩的、商标因联想呈现丰富多彩的文化功能（kulturelleBedeutung）。即驰名商标）。即驰名商标
3、不再是一个单纯的来源标记，它更多地彰不再是一个单纯的来源标记，它更多地彰显文化意义。显文化意义。“麦当劳麦当劳”（McDonaids)“可口可乐可口可乐”（Coca-Cola)不仅是一种商不仅是一种商品，也象征着自由、青春活力、美国精神、品，也象征着自由、青春活力、美国精神、全球化等全球化等。“香奈儿香奈儿”（Chanel)不仅表示商品和服不仅表示商品和服装，而且是时尚、装，而且是时尚、奢华奢华、高雅的代名词。、高雅的代名词。4 4引言引言奥林匹亚标记奥林匹亚标记表示运动、公平，更高、更表示运动、公平，更高、更远等远等“米老鼠米老鼠”（MickeyMouse)代表童趣、代表童趣、活力等文化意义
4、。活力等文化意义。“海尔海尔”（Haier）体现了中国人的自主创）体现了中国人的自主创新、艰苦奋斗的精神。新、艰苦奋斗的精神。驰名标记体现了重要的价值、幻景和理念驰名标记体现了重要的价值、幻景和理念5 5引言引言驰名商标的文化意义是由商标所有人利用驰名商标的文化意义是由商标所有人利用广告和其他市场营销方法来逐次体现的。广告和其他市场营销方法来逐次体现的。这些方法强化了商标于不同文化标记（如这些方法强化了商标于不同文化标记（如自由、青春、时尚等）的联系力。自由、青春、时尚等）的联系力。6 6引引 言言以上概述反映出商标发展的三个不同阶段（商标发展三部曲”）1、最初，依法保护以使用和注册符号。（“
5、符符号保护号保护”）2、通过广告和商品/服务的品质控制使所保护的符号向商誉载体演化（“商誉载体演化商誉载体演化”）3、随着上述两阶段人财物的持续投入，最终创造出一种具有文化潜质的品牌形象。（“品牌品牌形象创造形象创造”）7 7引引 言言前两个阶段主要由商标法商标法承担制止商品来源混同或混同之虞的功能。反不正当竞争法反不正当竞争法特别在“品牌形象创造”阶段发挥预防或制止显著性淡化的作用。8 8引引 言言为了确保社会交易安全，维护公平竞争秩为了确保社会交易安全，维护公平竞争秩序，商标法和反不正当竞争法（以下简称序，商标法和反不正当竞争法（以下简称“两法两法”）从不同角度和层面保护商标权）从不同角度
6、和层面保护商标权持有人（包括商标权人与被许可使用人）持有人（包括商标权人与被许可使用人）和消费者的合法权益。和消费者的合法权益。9 9引引 言言就我国两法而言，至少在就我国两法而言，至少在反不正当竞争法反不正当竞争法第第5条第条第1项与项与商标法商标法第第52条关于条关于假冒他假冒他人注册商标人注册商标的禁止，的禁止，反不正当竞争法反不正当竞争法第第5条第条第2项与商标法第项与商标法第13条和第条和第31条关于对条关于对注册注册知名或驰名商标和未注册知名或驰名商标的知名或驰名商标和未注册知名或驰名商标的保保护，护，反不正当竞争法修订稿反不正当竞争法修订稿（2006年年9月月18日）第日）第5条
7、第条第4项与项与商标法商标法第第52条关于条关于反反向假冒向假冒的禁止等等规定上，对商标权益的保护的禁止等等规定上，对商标权益的保护出现诸多交叉重叠。出现诸多交叉重叠。1010引引 言言同时，两法对商标权益的保护存在不少空白，比如，未注册驰名商标的反向假冒两法均未规制，从而在整体上影响到商标权益的有效保护。1111一、两法之关系一、两法之关系就商标权益的保护而言，两法均有保护投就商标权益的保护而言，两法均有保护投资成果和维护公平竞争秩序功能。但两法在商资成果和维护公平竞争秩序功能。但两法在商标权益保护上的关系如何，则有不同学说标权益保护上的关系如何，则有不同学说：补补充说充说；一般法与特别法关
8、系说；一般法与特别法关系说；并列说。并列说。1212一、两法之关系一、两法之关系1.补充说补充说该说认为该说认为反不正当竞争法是商标法的兜底或反不正当竞争法是商标法的兜底或补充保护法。补充保护法。日本学者满田重昭指出，对知识产日本学者满田重昭指出，对知识产权的各种排他性支配权（如商标权）的侵害同时权的各种排他性支配权（如商标权）的侵害同时构成营业上利益侵害之行为。若构成商标侵权，构成营业上利益侵害之行为。若构成商标侵权，则直接适用商标法提供保护。对于不正当竞争，则直接适用商标法提供保护。对于不正当竞争，由于不以构成营业上利益或营业财产的诸要素的由于不以构成营业上利益或营业财产的诸要素的注册为要
9、件，即使商标权不成立或成立有瑕疵，注册为要件，即使商标权不成立或成立有瑕疵，也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时，有也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时，有必要考察是否成立不正当竞争。必要考察是否成立不正当竞争。故反不正当竞争故反不正当竞争法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护.1313德国商标法德国商标法第第2条中已明确规定，即依商条中已明确规定，即依商标法保护商标并不排除适用其他法（标法保护商标并不排除适用其他法（UWG）之规）之规定。定。欧盟商标指令欧盟商标指令（Marken-RL）不排除反）不排除反不正当竞争法对欧盟商标保护的适用。不正
10、当竞争法对欧盟商标保护的适用。国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护，主张在商标法无具体规定识产权提供兜底保护，主张在商标法无具体规定时，对商标的保护可以适用反不正当竞争法时，对商标的保护可以适用反不正当竞争法。1414一、两法之关系一、两法之关系2.一般法与特别法关系说一般法与特别法关系说此说认为此说认为反不正当竞争法与商标法呈一反不正当竞争法与商标法呈一般法与特别法的关系般法与特别法的关系。德国旧反不正当竞争法德国旧反不正当竞争法第第16条（企业标记）条（企业标记）和和2004年修订的反不正当竞争法年修订的反不正当竞争法日本不正当竞争
11、防止法日本不正当竞争防止法中均已展现。由于中均已展现。由于经营标记的使用系商业竞争活动之一经营标记的使用系商业竞争活动之一德国司法界和学理界一致认为，商标法是德国司法界和学理界一致认为，商标法是普通竞争法的特别法或组成部分。普通竞争法的特别法或组成部分。1515将商标法作为特别法纳入反不正当竞争将商标法作为特别法纳入反不正当竞争法的效果是，反不正当竞争法将补充并限法的效果是，反不正当竞争法将补充并限制商标法的适用。按特别法优于一般法的制商标法的适用。按特别法优于一般法的法理，商标法有规定时适用商标法，反之，法理，商标法有规定时适用商标法，反之，则适用反不正当竞争法。则适用反不正当竞争法。161
12、6一、两法之关系一、两法之关系反不正当竞争法在法律适用上也对商标反不正当竞争法在法律适用上也对商标权益保护发挥补充作用。同时，商标权的行权益保护发挥补充作用。同时，商标权的行使除受商标法本身限制外，还应受反不正当使除受商标法本身限制外，还应受反不正当竞争法的限制。商标权益保护应以不违反反竞争法的限制。商标权益保护应以不违反反不正当竞争法不正当竞争法禁止性条款禁止性条款和和一般条款一般条款为限，为限，若以反竞争方式行使商标权，则须依反不正若以反竞争方式行使商标权，则须依反不正当竞争法加以限制。当竞争法加以限制。1717商标的申请与使用应遵循商标的申请与使用应遵循公平竞争原原则。当依商标法规定的商
13、标使用导致严重则。当依商标法规定的商标使用导致严重的损害后果，并使他人对权益的可期待性的损害后果，并使他人对权益的可期待性（zumutbareRuecksichtnahmeaufdieRechte）落空时，反不正当竞争法始制止）落空时，反不正当竞争法始制止这种使用。这种使用。1818一、两法之关系一、两法之关系3.并列说并列说以上两种学术实质上无根本分歧，对两法关系的以上两种学术实质上无根本分歧，对两法关系的不同判断源于分析问题的不同角度。若从保护商标不同判断源于分析问题的不同角度。若从保护商标权益的角度看，反不正当竞争法是商标法的重要补权益的角度看，反不正当竞争法是商标法的重要补充。若从防止
14、不正当竞争的角度看，商标法为反不充。若从防止不正当竞争的角度看，商标法为反不正当竞争法的特别法和组成部分。商标法（包括整正当竞争法的特别法和组成部分。商标法（包括整个商业标记法）可归入反不正当竞争法范畴，因为个商业标记法）可归入反不正当竞争法范畴，因为行使商标权是一种特殊竞争行为。行使商标权是一种特殊竞争行为。商标侵权行为本商标侵权行为本身可视为广义不正当竞争行为之一种。身可视为广义不正当竞争行为之一种。“反不正当反不正当竞争与商标侵权为属种关系，所有商标纠纷实际上竞争与商标侵权为属种关系，所有商标纠纷实际上都是反不正当竞争纠纷。都是反不正当竞争纠纷。”但不论两法关系如何，但不论两法关系如何，
15、在法律适用上是殊途同归，即商标法有规定者适用在法律适用上是殊途同归，即商标法有规定者适用商标法，反之适用反不正当竞争法商标法，反之适用反不正当竞争法。1919一、两法之关系一、两法之关系两法在商标权益的保护上，呈两法在商标权益的保护上，呈并列或同位关系并列或同位关系（Gleichrangprinzip）。两法之间并无主从关系或。两法之间并无主从关系或一般与特殊关系之别，它们分别有独立的保护对象、一般与特殊关系之别，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护目的，各自平行地对商标规制方式、效力范围和保护目的，各自平行地对商标权益提供不同层面保护。权益提供不同层面保护。商标法商标法侧重保护
16、侧重保护注册商标持有人的商标专用权；注册商标持有人的商标专用权；反不正当竞争法反不正当竞争法侧重保护侧重保护未注册知名或驰名商标持有未注册知名或驰名商标持有人的法益。人的法益。不受两法保护的商标权益，一般由不受两法保护的商标权益，一般由民法民法提供兜底提供兜底（比（比如普通未注册商标）保护。如普通未注册商标）保护。2020例：例：狂购百双拖鞋索赔狂购百双拖鞋索赔“血本无归血本无归” 河南郑州大学西亚斯国际学院的大学生王曦，日河南郑州大学西亚斯国际学院的大学生王曦，日前到洪山关山工商所投诉称，今年前到洪山关山工商所投诉称，今年3月，他先后在月，他先后在洪山群光广场负一楼，买了洪山群光广场负一楼，
17、买了4700多元多元crocs拖鞋拖鞋129双，单价双，单价37元。日前，又在同广场元。日前，又在同广场5楼，买了楼，买了同一型号的同一型号的crocs拖鞋，单价为拖鞋，单价为249元。元。他觉得负一楼卖的是冒牌货，请工商人员责令他觉得负一楼卖的是冒牌货，请工商人员责令商家双倍赔偿，另赔交通费等，共商家双倍赔偿，另赔交通费等，共1万元整。万元整。工商人员接举报调查得知，两种工商人员接举报调查得知，两种crocs拖鞋，拖鞋，分别由武汉斯腾商贸公司和福建晋江市内坑佳利舒分别由武汉斯腾商贸公司和福建晋江市内坑佳利舒公司供货，因该商标还不是注册商标，无法认定谁公司供货，因该商标还不是注册商标，无法认定
18、谁是冒牌。工商部门为此前日作出决定，对王曦同学是冒牌。工商部门为此前日作出决定，对王曦同学的索赔不予支持。的索赔不予支持。2009-05-0510:58:46武汉晚报武汉晚报2121二、二、“并列说并列说”之理由之理由两法对商标权益保护呈并列关系，源于两法有以下两法对商标权益保护呈并列关系，源于两法有以下四点不同。四点不同。1不同的保护对象不同的保护对象保护对象保护对象（Schutzgut）包括）包括保护主体保护主体（Schutzsubjekt）和）和保护客体保护客体（Schutzobjekt）。）。就就保护主体而言，传统的反不正当竞争法直接保护竞争者，保护主体而言，传统的反不正当竞争法直接保
19、护竞争者，间接或反射保护消费者和公众。但因竞争行为日益彰显间接或反射保护消费者和公众。但因竞争行为日益彰显的外部性使得消费者、公众成为反不正当竞争法应予考的外部性使得消费者、公众成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此，现代反不正当竞争法因其量的保护主体。因此，现代反不正当竞争法因其“多重多重法域，多元目的的背景法域，多元目的的背景”，其保护的主体呈多元化。，其保护的主体呈多元化。事实上，德国事实上，德国2004年修订的反不正当竞争法第年修订的反不正当竞争法第1条业已条业已明确该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者、其明确该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者、其他市场参与者。他市场参与
20、者。2222二、二、“并列说并列说”之理由之理由商标法所保护的主体是商标权人，间接商标法所保护的主体是商标权人，间接或反射保护消费者。或反射保护消费者。2323二、二、“并列说并列说”之理由之理由关于法律的关于法律的保护客体保护客体，通常认为除依法律，通常认为除依法律保护的保护的权利权利（Rechte）外，还有尚未成熟上升）外，还有尚未成熟上升为权利、但受法律保护的为权利、但受法律保护的利益或法益利益或法益（Rechtsgut），且有尚存规范余地的），且有尚存规范余地的不完全不完全排他权利排他权利（unvollkommeneExklusiverecht）。）。对反不正当竞争法的保护客体而言，国
21、外对反不正当竞争法的保护客体而言，国外的司法和学说经历了从权利保护向法益保护的的司法和学说经历了从权利保护向法益保护的嬗变。嬗变。2424二、二、“并列说并列说”之理由之理由反不正当竞争法反不正当竞争法系系行为规范法行为规范法，它通过禁止性条，它通过禁止性条款和一般条款或概括条款规范竞争行为，未为保护主款和一般条款或概括条款规范竞争行为，未为保护主体创设任何权利乃至独占权，而是保护交易关系及法体创设任何权利乃至独占权，而是保护交易关系及法定的相关利益定的相关利益（relationalinterestsprotected）即即法益法益。商标法商标法系权利保护法权利保护法，它依法定授权条款，授予，
22、它依法定授权条款，授予注册商标独占权。权利人可依法直接保护其商标权，注册商标独占权。权利人可依法直接保护其商标权，其法益内化在商标权保护中。商标权的内容表现为积其法益内化在商标权保护中。商标权的内容表现为积极行使和消极禁止两方面。前者主要指商标权人可依极行使和消极禁止两方面。前者主要指商标权人可依法对商标权自我或许可他人实施、转让、设置质押等；法对商标权自我或许可他人实施、转让、设置质押等；后者主要指商标权人可依法禁止他人擅自实施，且禁后者主要指商标权人可依法禁止他人擅自实施，且禁止权大于实施权。止权大于实施权。2525二、二、“并列说并列说”之理由之理由按照瑞士学者按照瑞士学者K.Troll
23、er的观点，即使存在的观点，即使存在“反不正当竞争权反不正当竞争权”或者或者“公平交易权公平交易权”这种权这种权利，其与商标权也有本质区别。此种权利为利，其与商标权也有本质区别。此种权利为期期待权待权（Anwartschaftsrecht），与兼具积极行），与兼具积极行使和消极排他的商标权相比，期待权人不享有使和消极排他的商标权相比，期待权人不享有商标权人享有的作为主观权利的商标权人享有的作为主观权利的完全独占权完全独占权（vollkommeneAusschliesslichkeitsrechte），只享有一种法），只享有一种法定防卫可能性（定防卫可能性（Verteidigungsmoegli
24、chkeit）或或不完全独占权不完全独占权（unvollkommeneAusschliesslichkeitsrechte）。2626故德国学者故德国学者W.Fikentscher称其为称其为“框架框架权权”或或“范畴权范畴权”（Rahmensrecht），该权），该权利的特征在于权利内容与界限模糊，与一般绝利的特征在于权利内容与界限模糊，与一般绝对权（对权（absoluteRechte）相比，主要在权利）相比，主要在权利的支配内容与界限、以及违法性判断上有所不的支配内容与界限、以及违法性判断上有所不同。其实质仍为法益。同。其实质仍为法益。2727二、二、“并列说并列说”之理由之理由IPR类型
25、化类型化1、按知识产权的、按知识产权的保护对象不同保护对象不同，可分为，可分为法定权利法定权利与与法益法益。2、以知识产权的、以知识产权的获得形式不同获得形式不同，可分为，可分为形式知识形式知识产权产权（foermlicheRechte）和）和实体知识产权实体知识产权（sachlicheRechte）。）。2828IPR类型化类型化3、按知识产权的、按知识产权的保护客体不同保护客体不同，可分为以下，可分为以下三类：（三类：（1）以科技创意信息为权利客体以科技创意信息为权利客体的的专利权；（专利权；（2）以）以文艺表达信息为权利客体文艺表达信息为权利客体的著作权；（的著作权；（3）以商誉信息为权
26、利客体以商誉信息为权利客体的的商标权和反不正当竞争保护。商标权和反不正当竞争保护。2929IPR类型化类型化4、按照、按照保护主体不同保护主体不同，可分为，可分为个体权个体权（法益（法益）（）（个体法益个体法益/Individualrechtsgut）/专专利权、商标权和著作权及反不正当竞争法利权、商标权和著作权及反不正当竞争法保护的竞争者利益）与保护的竞争者利益）与集体权集体权（法益法益）(普普遍法益遍法益/Universalrechtsgut)/地理标记、传地理标记、传承知识承知识/文化表现形式多样性以及反不正当文化表现形式多样性以及反不正当竞争法保护的消费者利益竞争法保护的消费者利益。3
27、030IPR类型化类型化5、按知识产权的、按知识产权的独占性强弱独占性强弱，可分为，可分为强知识强知识产权产权与与弱知识产权弱知识产权、抑或、抑或完全独占权完全独占权（vollkommeneAusschliesslichkeitsrecht）与）与不完全独占权不完全独占权（unvollkommeneAusschliesslichkeitsrecht）3131二、二、“并列说并列说”之理由之理由综上表明，综上表明，商标法商标法的的保护主体保护主体为经营者以及为经营者以及消费者，其直接或投射消费者，其直接或投射保护客体保护客体为经营者对其注为经营者对其注册商标享有的完全独占权，间接或反射保护客体册
28、商标享有的完全独占权，间接或反射保护客体为未注册知名和驰名商标持有人的个体法益为未注册知名和驰名商标持有人的个体法益（individualinterests,Individualrechtsgueter）和相关消关消费者的）和相关消关消费者的集体法益（集体法益（collectiveinterests,Universalrechtsgueter），以及未注册知名和），以及未注册知名和驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全独占权；独占权；3232二、二、“并列说并列说”之理由之理由反不正当竞争法反不正当竞争法的的保护主体保护主体为竞争者、其他为竞争者、
29、其他市场参与者或消费者。直接或投射市场参与者或消费者。直接或投射保护客体保护客体为经为经营者制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享营者制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享有的个体或集体法益，以及相关消费者乃至公众有的个体或集体法益，以及相关消费者乃至公众享有的集体法益，间接或反射保护客体为未注册享有的集体法益，间接或反射保护客体为未注册知名和驰名商标持有者所享法益期待保护的不完知名和驰名商标持有者所享法益期待保护的不完全独占权。全独占权。“反不正当竞争法通过制止不正当利反不正当竞争法通过制止不正当利用知名、驰名商标足以引起混同的不公平竞争行用知名、驰名商标足以引起混同的不公平竞争行为，即便由
30、此产生对知名、驰名商标的独占现象，为，即便由此产生对知名、驰名商标的独占现象，也不过是制止不正当竞争的反射效果。也不过是制止不正当竞争的反射效果。”3333二、二、“并列说并列说”之理由之理由2.不同的规制方式不同的规制方式商标法商标法遵循遵循注册中心主义注册中心主义，以此作为维持法的，以此作为维持法的安定性的制度手段，藉授权性规范，通过注册创设安定性的制度手段，藉授权性规范，通过注册创设完全独占的商标权，排除对商标权的侵害。因此，完全独占的商标权，排除对商标权的侵害。因此，商标法是以授权方式确立商标独占权和权利边界，商标法是以授权方式确立商标独占权和权利边界，权利相对明晰，他人擅自使用注册商
31、标于相同或类权利相对明晰，他人擅自使用注册商标于相同或类似商品上，不问混同与否，通常视为侵权行为予以似商品上，不问混同与否，通常视为侵权行为予以禁止（特别禁止（特别中国商标法中国商标法）。换言之，从反不正当竞）。换言之，从反不正当竞争法的角度讲，商标法实质上也是以争法的角度讲，商标法实质上也是以静态方式静态方式制止制止关于商标使用上的不正当竞争行为。关于商标使用上的不正当竞争行为。3434二、二、“并列说并列说”之理由之理由2.不同的规制方式不同的规制方式故故反不正当竞争法反不正当竞争法非以确权的方式来应对非以确权的方式来应对诡谲多变的不正当竞争，而是遵循诡谲多变的不正当竞争，而是遵循使用中心
32、主使用中心主义义，以此作为保持法的灵活性的制度手段，藉，以此作为保持法的灵活性的制度手段，藉禁止性规范和一般条款，将各类利用商标的行禁止性规范和一般条款，将各类利用商标的行为置于流通的市场环境中，以为置于流通的市场环境中，以“诚实信用诚实信用”为为标尺评判这类行为的公平性或正当性，着重考标尺评判这类行为的公平性或正当性，着重考量行为主体的行为过程、行为方式及行为结果，量行为主体的行为过程、行为方式及行为结果，对流通市场上知名或驰名的商标、商号等表示对流通市场上知名或驰名的商标、商号等表示引起的混同行为予以禁止，商标所用商品相同引起的混同行为予以禁止，商标所用商品相同或类似与否通常并非所问，从而
33、以或类似与否通常并非所问，从而以动态方式动态方式制制止商标使用上的不正当竞争行为。止商标使用上的不正当竞争行为。3535二、二、“并列说并列说”之理由之理由3.不同的效力范围不同的效力范围根据属地主义原则，申请注册商标一经授权，即在根据属地主义原则，申请注册商标一经授权，即在该授权国的主权范围内有效，不以该注册商标知名与该授权国的主权范围内有效，不以该注册商标知名与否为限，且商标权的保护范围（禁止权）大于商标权否为限，且商标权的保护范围（禁止权）大于商标权的行使范围（使用权）。的行使范围（使用权）。而反不正当竞争法对商业标而反不正当竞争法对商业标记的保护范围，限定于该知名标记形成市场利益的范记
34、的保护范围，限定于该知名标记形成市场利益的范围，或限于产生混同或混同之虞围，或限于产生混同或混同之虞的地域，即原则上在的地域，即原则上在经营者的经营活动区域制止第三人不正当使用。反不经营者的经营活动区域制止第三人不正当使用。反不正当竞争法的保护范围等于知名标记的知名范围。若正当竞争法的保护范围等于知名标记的知名范围。若将仅在某特定地域内知名的标记像商标法一样扩展至将仅在某特定地域内知名的标记像商标法一样扩展至全国范围保护，势必扩大反不正当竞争法的保护范围，全国范围保护，势必扩大反不正当竞争法的保护范围，混淆两法的效力空间，有违反不正当竞争法保护公平混淆两法的效力空间，有违反不正当竞争法保护公平
35、竞争的宗旨，反而造成新的不公平竞争或限制竞争行竞争的宗旨，反而造成新的不公平竞争或限制竞争行为。为。3636倘若只在知名地域为未注册知名商标提供反倘若只在知名地域为未注册知名商标提供反不正当竞争保护，亦有可能违背反不正当竞争法不正当竞争保护，亦有可能违背反不正当竞争法制止制止恶性竞争恶性竞争（maligncompetition）的本意。的本意。比如，将某知名未注册商标跨类使用造成其显著，将某知名未注册商标跨类使用造成其显著性淡化或对消费者的吸引力骤减，抑或恶意模仿性淡化或对消费者的吸引力骤减，抑或恶意模仿该商标，即使超出该商标知名的地域范围，也可该商标，即使超出该商标知名的地域范围，也可以认定
36、构成仿冒知名商品的不正当竞争；属于善以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争；属于善意使用的，则不在追究之列。但从规范市场秩序意使用的，则不在追究之列。但从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人附加区别性标识出发，可以要求在后使用人附加区别性标识3737二、二、“并列说并列说”之理由之理由4.不同的保护目的不同的保护目的依照我国商标立法或司法，驰名商标的两法依照我国商标立法或司法，驰名商标的两法保护一般分为反混同保护与反淡化保护。驰名商保护一般分为反混同保护与反淡化保护。驰名商标混同或混同之虞包括直接混同和间接混同。直标混同或混同之虞包括直接混同和间接混同。直接混同又称来源混同，是指消费者对产品或服务
37、接混同又称来源混同，是指消费者对产品或服务的来源发生了混同；间接混同又称联系的可能性，的来源发生了混同；间接混同又称联系的可能性，即消费者不会对产品或服务的来源发生混同，但即消费者不会对产品或服务的来源发生混同，但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系。而驰名商标淡化是指减少或削弱驰名商标对系。而驰名商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性或显著性、抑或损害驰名其商品或服务的识别性或显著性、抑或损害驰名商标声誉的行为。商标声誉的行为。3838防止商标淡化的两个目的在防止商标淡化的两个目的在美国法美国法和和欧盟法欧盟法之间是有区别的：一
38、是之间是有区别的：一是保护显著性保护显著性，一是一是保护商标的声誉保护商标的声誉。然而，把保护显著。然而，把保护显著性作为主要保护目的已时过境迁。而问题性作为主要保护目的已时过境迁。而问题的症结并非驰名商标与特定商品或服务的的症结并非驰名商标与特定商品或服务的独特联系，而是其与某个特殊品牌形象的独特联系，而是其与某个特殊品牌形象的独特联系，这种品牌形象实际上是商标持独特联系，这种品牌形象实际上是商标持有人或企业在促销活动中的一种投资成果。有人或企业在促销活动中的一种投资成果。3939“引言引言”商标发展三步曲，如果说商标发展三步曲，如果说“符号保护符号保护”或商标申请注册初期，为使欲注册商标具
39、有显著或商标申请注册初期，为使欲注册商标具有显著性而投入了一定的智力劳动的话，那么，在注册性而投入了一定的智力劳动的话，那么，在注册后更长时期的后更长时期的“商誉载体演化商誉载体演化”特别是特别是“品牌形品牌形象创造象创造”阶段，商标持有人或企业必须为创品牌阶段，商标持有人或企业必须为创品牌保品牌投入大量的人财物，此时商标法更多的是保品牌投入大量的人财物，此时商标法更多的是体现体现“投资成果投资成果”保护而保护而非非“投智成果投智成果”保护！保护！暗合了现代商标法培育、创造、运用和保护知名暗合了现代商标法培育、创造、运用和保护知名品牌形象的最终目标。品牌形象的最终目标。4040在保护知名品牌形
40、象，保护投资成果的统一主题上，商标法与反不正当竞争法有异曲同工异曲同工之妙：商商标法标法通过保护显著性主要提供反混同保护，反不正当竞争法反不正当竞争法通过保护商标声誉主要提供反淡化保护4141驰名商标的反淡化保护不问商标所用商驰名商标的反淡化保护不问商标所用商品或服务的相同或类似，提供广泛的跨类品或服务的相同或类似，提供广泛的跨类保护，只要存在广义的竞争关系，即为反保护，只要存在广义的竞争关系，即为反不正当竞争法所禁止。不正当竞争法所禁止。驰名商标的反混同驰名商标的反混同则应由商标法保护，则应由商标法保护，因为商标法授予驰名因为商标法授予驰名商标以排他性专用权，其反混同保护要求商标以排他性专用
41、权，其反混同保护要求有混同或混同之虞，但不要求存在竞争关有混同或混同之虞，但不要求存在竞争关系系。424243434444454546464747484849495050三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争”或是或是“商标侵权商标侵权”）评析）评析（一）案情简介（一）案情简介原告路易威登马利蒂公司（以下简称路易威登马利蒂公司（以下简称LV公公司司）。被告上海鑫贵房地产开发有限公司（以下上海鑫贵房地产开发有限公司（以下简称鑫贵公司）简称鑫贵公司）。被告上海国际丽都置业有限公司（以下简上海国际丽都置业有限公司（以下简称丽都公司）称丽都公司）。5151三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争
42、”或或是是“商标侵权商标侵权”）评析）评析原告原告LV公司诉称：原告商标在世界各国取得广泛注公司诉称：原告商标在世界各国取得广泛注册，在全世界范围极高的知名度。被告将册，在全世界范围极高的知名度。被告将“LV”作为商作为商标和商品装潢使用于广告中，广告中模特挎着标和商品装潢使用于广告中，广告中模特挎着“LV”手手提包的画面对消费者产生强烈的视觉冲击力，突出了提包的画面对消费者产生强烈的视觉冲击力，突出了“LV”手提包，消费者会误是手提包，消费者会误是“LV”品牌的广告，或者品牌的广告，或者认为路易威登集团投资了该楼盘，这种行为淡化了认为路易威登集团投资了该楼盘，这种行为淡化了“LV”商标。根据
43、我国商标法和反不正当竞争法的规定，商标。根据我国商标法和反不正当竞争法的规定，被告被告的行为不仅构成的行为不仅构成商标侵权商标侵权，而且构成虚假宣传的，而且构成虚假宣传的不不正当竞争正当竞争。同时，被告借。同时，被告借“LV”知名度提升自己房地产知名度提升自己房地产形象，是一种典型的形象，是一种典型的搭便车搭便车行为，违反了诚信原则，亦行为，违反了诚信原则，亦构成不正当竞争。构成不正当竞争。原告原告据此请求法院判决：（据此请求法院判决：（1）认定）认定“LV”商标为驰商标为驰名商标；（名商标；（2）两被告立即停止）两被告立即停止侵犯原告注册商标专用侵犯原告注册商标专用权权的的行行为并消除影响；
44、（为并消除影响；（3）两被告赔偿原告经济损失）两被告赔偿原告经济损失人民币人民币5万元及原告因制止两被告侵权行为所发生的费万元及原告因制止两被告侵权行为所发生的费用合计人民币用合计人民币13.705万元万元。5252三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争”或或是是“商标侵权商标侵权”）评析）评析为证明驰名商标，为证明驰名商标，原告原告向法院提供了向法院提供了“LV”系列商标的国内注册证复印件及商标档系列商标的国内注册证复印件及商标档案原件、证明案原件、证明“LV”商标在中国使用情况的商标在中国使用情况的“LV”专卖店的小册子等材料、证明专卖店的小册子等材料、证明“LV”在在中国的宣传情况的
45、各报刊杂志的相关报导、证中国的宣传情况的各报刊杂志的相关报导、证明明“LV”品牌在中国知名度的调查报告等证据品牌在中国知名度的调查报告等证据材料、证明原告在中国进行反假冒行动的证据材料、证明原告在中国进行反假冒行动的证据材料、证明材料、证明“LV”系列商标在世界范围内注册、系列商标在世界范围内注册、使用、宣传等情况的证据材料。使用、宣传等情况的证据材料。5353三、三、案例（案例（案例（案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评析评析评析评析两被告两被告认为认为:(1)原告提供的证据材料无法证明原告提供的证据材料无法证明“LV”商
46、标是驰名商标；商标是驰名商标；(2)广告中使用的并非广告中使用的并非“LV”商标，而是商标，而是“LV”品牌手提包，该手提包仅是模特手中品牌手提包，该手提包仅是模特手中的一个道具，对被告的楼盘不具有任何标识作用；的一个道具，对被告的楼盘不具有任何标识作用；(3)广告不会产生任何误导消费者的后果，广告系整体排版，广告不会产生任何误导消费者的后果，广告系整体排版，手提包上的手提包上的“LV”图案远远小于广告中图案远远小于广告中“国际丽都城国际丽都城”、“丽都新贵丽都新贵”、开发商全称等字体，不会导致消费者对、开发商全称等字体，不会导致消费者对楼盘的提供者产生混淆楼盘的提供者产生混淆；（；（4）原告
47、没有证据证明该广原告没有证据证明该广告导致原告的权利受到损害告导致原告的权利受到损害；（；（5）不管不管“LV”系普通系普通商标还是驰名商标，根据我国现有的法律规定，原告指商标还是驰名商标，根据我国现有的法律规定，原告指控的行为都控的行为都不构成商标侵权；（不构成商标侵权；（6）原被告非同业竞争原被告非同业竞争者，经营范围完全不同，不存在竞争关系，也不存在搭者，经营范围完全不同，不存在竞争关系，也不存在搭便车行为，故也便车行为，故也不构成不正当竞争不构成不正当竞争。故，请求法院驳回。故，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告的诉讼请求。被告丽都公司另辩称：有关广告设计及发布皆为被被告丽都公司另辩称：
48、有关广告设计及发布皆为被告鑫贵公司所为，丽都公司不知情，故不应对鑫贵公司告鑫贵公司所为，丽都公司不知情，故不应对鑫贵公司的广告行为承担任何责任。的广告行为承担任何责任。5454三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评析）评析）评析）评析法院法院审理查明：原告审理查明：原告LV公司的经营范围是箱包、公司的经营范围是箱包、旅游品、皮件，男女服饰、香水、配饰等奢侈品的贸旅游品、皮件，男女服饰、香水、配饰等奢侈品的贸易和市场营销；被告丽都公司的经营范围为房地产开易和市场营销；被告丽都公司的经营范围为房地
49、产开发等；被告鑫贵公司的经营范围为房地产开发、经营发等；被告鑫贵公司的经营范围为房地产开发、经营等等。法院认为法院认为：两被告违反平等、公平、诚实信用的：两被告违反平等、公平、诚实信用的原则，违反公认的商业道德，原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争构成不正当竞争。两被。两被告应承担相应的民事责任。被告丽都公司和鑫贵公司告应承担相应的民事责任。被告丽都公司和鑫贵公司皆应对广告内容负责。公开发布的广告中并列、明确皆应对广告内容负责。公开发布的广告中并列、明确载明了两被告的全称，且未对两被告的身份作进一步载明了两被告的全称，且未对两被告的身份作进一步明确，结合两被告的经营范围和本案广告的内容，可
50、明确，结合两被告的经营范围和本案广告的内容，可以看出两被告与该广告内容有直接利益关系，对该广以看出两被告与该广告内容有直接利益关系，对该广告内容都负必要审查义务，皆应对广告内容负责。因告内容都负必要审查义务，皆应对广告内容负责。因此，被告丽都公司有关其不应对该广告承担责任的辩此，被告丽都公司有关其不应对该广告承担责任的辩解不能成立解不能成立。5555三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析两被告的行为两被告的行为不构成商标侵权不构成商标侵权。根据本案纠。根据本案纠纷的实际情况
51、，法院认为无必要对原告的纷的实际情况，法院认为无必要对原告的“LV”商标是否构成驰名商标进行认定，故对原告有关商标是否构成驰名商标进行认定，故对原告有关“认定认定LV商标为驰名商标商标为驰名商标”的诉请，予以驳的诉请，予以驳回。原告另诉称被告行为系引人误解的虚假宣传，回。原告另诉称被告行为系引人误解的虚假宣传，但原告既未证明该广告存在虚假成分，也未证明但原告既未证明该广告存在虚假成分，也未证明消费者因该广告而产生错误的认识，故对原告的消费者因该广告而产生错误的认识，故对原告的该节主张，法院不予支持。原告要求被告消除影该节主张，法院不予支持。原告要求被告消除影响，但其并未提供被告的侵权行为已经给
52、原告的响，但其并未提供被告的侵权行为已经给原告的商誉等带来负面影响的证据材料，故对原告的该商誉等带来负面影响的证据材料，故对原告的该节诉请，法院不予支持。节诉请，法院不予支持。5656三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析鉴于原告的损失和被告的获利皆无法计算，鉴于原告的损失和被告的获利皆无法计算，法院根据被告侵权行为的情节、持续时间、法院根据被告侵权行为的情节、持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情决定赔偿数额。依照素酌
53、情决定赔偿数额。依照中华人民共和中华人民共和国反不正当竞争法国反不正当竞争法，中华人民共和国商中华人民共和国商标法标法的相关规定，法院判决：一、被告上的相关规定，法院判决：一、被告上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司共同赔偿原告路易威登马利蒂置业有限公司共同赔偿原告路易威登马利蒂公司经济损失人民币公司经济损失人民币5万元；二、原告的其他万元；二、原告的其他诉讼请求不予支持。诉讼请求不予支持。5757三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评析）
54、评析）评析）评析（二）评析（二）评析本案的本案的争议焦点争议焦点为：一、两被告的行为为：一、两被告的行为是否构成是否构成不正当竞争不正当竞争。二、两被告的行为。二、两被告的行为是否构成商标侵权是否构成商标侵权。1、对于被告的行为是否、对于被告的行为是否构成不正当竞争构成不正当竞争，主要存，主要存在两种观点。在两种观点。第一种观点第一种观点认为被告的行为不构成不正当竞争，认为被告的行为不构成不正当竞争，理由如下：理由如下：（1）被告行为并未损害原告的合法权利。）被告行为并未损害原告的合法权利。模特手中模特手中拎的手提包系作为道具使用，图案仍然标示了原告的拎的手提包系作为道具使用，图案仍然标示了原
55、告的产品，原告的产品，原告的“LV”商标并不会因此广告行为而遭商标并不会因此广告行为而遭受丑化、弱化，原告并不会被误认为与广告商品楼盘受丑化、弱化，原告并不会被误认为与广告商品楼盘有什么关联，其声誉也不会因此广告行为而受到负面有什么关联，其声誉也不会因此广告行为而受到负面影响。影响。5858三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析（2）被告的行为并未损害社会公众的利益。）被告的行为并未损害社会公众的利益。广告清楚直观地标示了楼盘的名称、地理位置、开发商、联系方式等信息，社会公
56、众不会对楼盘来源产生误认，不会因为广告中有模特手拎“LV”包的画面就认为该楼盘与“LV”商标及“LV”权利人有关联。（3）被告系合理使用。）被告系合理使用。不可否认原告的“LV”商标及包有较高的知名度，但当一个商品、一个标志已成为时尚和高档的象征时，应允许该商品和标志被作为一种概念化的东西，即时尚、高档的代名词被使用，本案即是这种性质的使用。5959三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析（4）司法判决不应当阻碍艺术发展。）司法判决不应当阻碍艺术发展。从鼓从鼓励创作角度出发，
57、对广告设计、广告创意等励创作角度出发，对广告设计、广告创意等应采取比较宽容的态度。当前许多广告都由应采取比较宽容的态度。当前许多广告都由多元素组成，不可避免会涉及他人的一些标多元素组成，不可避免会涉及他人的一些标识，当这些标识的使用与标识权利人本身欲识，当这些标识的使用与标识权利人本身欲传递给社会公众的信息相吻合时，这种使用传递给社会公众的信息相吻合时，这种使用不应当被禁止，从某种程度上来说，他人的不应当被禁止，从某种程度上来说，他人的这种善意使用是对标识权利人的肯定，反而这种善意使用是对标识权利人的肯定，反而是强化了权利人的权利。是强化了权利人的权利。6060三、案例（三、案例（三、案例（三
58、、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析第二种观点第二种观点认为，被告的行为构成不正当竞争，认为，被告的行为构成不正当竞争，理由如下：理由如下：（1）原、被告存在竞争关系。）原、被告存在竞争关系。虽然原被告的经营虽然原被告的经营范围不同，但不管是否同业经营，经营者的经营成本、范围不同，但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，因此竞争既可能发生在同业经营者中，的竞争能力，因此竞争既可能发生在同业经营者中，也可
59、能发生在非同业经营者中。如果经营者以不正当也可能发生在非同业经营者中。如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就构成不正当竞争。坏正当的竞争秩序，就构成不正当竞争。6161三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析（2）两被告在广告中使用）两被告在广告中使用“LV”包的行为有恶意，包的行为有恶意，系不
60、正当获取利益。系不正当获取利益。如前所述，原告为证明其商标和商品的知名度，向法院提供了有关商标注册、商标和商品使用、宣传、保护、公众知晓度的证明资料。上述证据材料已足以证明“LV”手提包有较高的知名度，“LV”已经成为高档、时尚的象征。两被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在宣传被告楼盘的巨幅广告中，以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，以此吸引受众的视线，并进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，意在宣传出入其楼盘的都是手拎“LV”包的时尚、高贵人士，该楼盘同样时尚、高档。两被告将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告资源，不正当地获取利益。6
61、262三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析（3）两被告行为损害了原告的合法权利（准）两被告行为损害了原告的合法权利（准确地说，应该是权益，不是权利），扰乱了正当确地说，应该是权益，不是权利），扰乱了正当的竞争秩序。的竞争秩序。原告投入巨额资金、通过长期经营才获得声誉，其商标和商品也因此才成为时尚、高档的象征。两被告为了商业目的，故意直接利用原告的经营成果，获取有利的市场竞争地位，损害了原告的合法权利。两被告通过搭便车的形式抬高其楼盘形象，获得了其本不应有的比其他竞争者更有
62、利的优势地位，打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序。法院对本案的判决，采纳的是第二种观点即被告的行为构成不正当竞争。6363三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析2、对于被告的行为是否构成商标侵权，也存在两种观点：第一种观点认为，被告行为构成商标侵权，理由为：（1）原告的商标有着极高的知名度，）原告的商标有着极高的知名度，“LV”已经成已经成为高档、时尚的象征。为高档、时尚的象征。被告的恶意使用必然会造成对原告驰名商标的淡化，造成相关公众误认为是“LV”品牌的广告，或者误认为
63、路易威登集团投资了该楼盘，造成对原告商标的误认与混淆。（2）被告的行为虽然不属于在同一种商品或者类似）被告的行为虽然不属于在同一种商品或者类似商品上使用与原告的注册商标相同或者近似的商标，但商品上使用与原告的注册商标相同或者近似的商标，但可适用我国商标法第可适用我国商标法第52条第条第5款即给他人的注册商标专款即给他人的注册商标专用权造成其他损害，认定被告的行为构成商标侵权。用权造成其他损害，认定被告的行为构成商标侵权。6464三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析第二种观
64、点认为被告的行为不构成商标侵权，理由如下：（1）广告中的）广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作图案对被告的楼盘没有商标性标识作用。用。从“LV”的使用来看，广告中虽出现了“LV”图案，但该图案系“LV”手提包图案的一部分，而该手提包系整体作为模特手中的道具而出现。除此之外，“LV”图案既未单独出现在广告其他部分，也未与广告中出现的名称、广告语等连用，故该图案并非广告商品的商标、名称或装潢，对广告商品无商标性标识作用。（2）广告中的）广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆。图案不会使消费者产生混淆。从广告效果来看，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了
65、广告语，蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品系楼盘，楼盘的名称为“国际丽都城”，与楼盘有关的主体为“丽都公司”和“鑫贵公司”。消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。法院对本案的判决，采纳的是第二种观点即被告的行为不构成商标侵权。6565三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析相关法条相关法条商标法商标法第第52条：条：（1）未经商标注册人的许可，）未经商标注册人的许可，在相同商品或者类似商品上使用
66、与其注册商标相同或者在相同商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品；）销售侵犯注册商标专用权的商品；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（擅自制造的注册商标标识的；（4）未经注册人的同意，）未经注册人的同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册专用权造成其他损害的。）给他人的注册专用权造成其他损害的。商标法实施条例商标法实施条例第第50条：条：（1）在同一种或者类）在同一种
67、或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（；（2）故意）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。隐匿等便利条件的。6666三、案例（三、案例（三、案例（三、案例（“不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争”或是或是或是或是“商标侵权商标侵权商标侵权商标侵权”）评）评）评）评析析析析最高院关于商标的司法解释最高院关于商标的司法解释第第1条：条：（1）将与）将与他人注册商标相同或者相
68、近似的文字作为企业的字号他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为；（生误认的行为；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。本人见解：本人见解：前
69、五种侵权行为不要求误导或误认后前五种侵权行为不要求误导或误认后果；后四种则要求。果；后四种则要求。反不正当竞争法反不正当竞争法第第2条：条：经营者在市场交易经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德遵守公认的商业道德。（一般条款）。（一般条款）本法所称的不正本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。6767四、问题讨论四、问题讨论一、中国反不正当竞争法第中国反不正当竞争法第2条
70、第条第1款（一般条款）款（一般条款）是否要求原被告之间存在直接或间接竞争关系？是否要求原被告之间存在直接或间接竞争关系？此种竞争关系包括直接竞争关系和间接竞争关系。直接竞争关系是指生产经营相同、类似抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系，即直接竞争关系，又称为水平竞争关系。间接竞争关系，它并不要求经营者双方生产或提供相同或类似的商品或服务，只要存在侵害与被侵害的关系。直接竞争关系在同行业经营者之间是毫无疑问的，但是在非同行业经营者之间是否存在竞争关系呢？6868四、问题讨论四、问题讨论（一）竞争关系司法认定的国内外案例1、近年来，我国的反不正当竞争司法中
71、出现了突破传统的认定近年来，我国的反不正当竞争司法中出现了突破传统的认定竞争关系的趋势，竞争关系的趋势，“NOVA百脑汇资迅虚假广告纠纷案百脑汇资迅虚假广告纠纷案”，正是这正是这一趋势的现实反映。据称，被告北京智慧名堂商贸有限责任公司一趋势的现实反映。据称，被告北京智慧名堂商贸有限责任公司（以下简称被告）通过车身广告宣称：（以下简称被告）通过车身广告宣称：“现在买电脑马上后悔！现在买电脑马上后悔！NOVA百脑汇咨讯广场五月惊喜价！百脑汇咨讯广场五月惊喜价！”。原告北京柏安资讯科技。原告北京柏安资讯科技有限公司（以下简称原告）以被告利用广告和其他方式在其经营有限公司（以下简称原告）以被告利用广告
72、和其他方式在其经营区域作了引人误解的虚假宣传，损害了原告的商业信誉和商品声区域作了引人误解的虚假宣传，损害了原告的商业信誉和商品声誉，构成对原告的不正当竞争，给原告造成了损失为由对被告提誉，构成对原告的不正当竞争，给原告造成了损失为由对被告提起诉讼。被告辩称百脑汇本身不卖电脑，而是通过向入驻百脑汇起诉讼。被告辩称百脑汇本身不卖电脑，而是通过向入驻百脑汇的厂商、零售分销商提供专业的营销服务、专卖场管理和资源整的厂商、零售分销商提供专业的营销服务、专卖场管理和资源整合服务，向消费者提供购前培训和售后服务等，经营一个合服务，向消费者提供购前培训和售后服务等，经营一个“现代现代化电脑大卖场化电脑大卖场
73、”，与原告不存在竞争，更无不正当竞争可言。，与原告不存在竞争，更无不正当竞争可言。法法院认为院认为，被告虽然不从事电脑产品的销售，未与消费者发生直接，被告虽然不从事电脑产品的销售，未与消费者发生直接的经济关系，但是向入驻的经济关系，但是向入驻“百脑汇咨讯广场百脑汇咨讯广场”的电脑销售商收取的电脑销售商收取租金及服务费用，租金及服务费用，最终都是通过电脑销售商的经营行为实现的最终都是通过电脑销售商的经营行为实现的。6969四、问题讨论四、问题讨论在上述案件中，如果采用传统的处理不正当竞争行在上述案件中，如果采用传统的处理不正当竞争行为的方法，即认为若不存在直接竞争关系，则不可能为的方法，即认为若
74、不存在直接竞争关系，则不可能构成不正当竞争行为，那么便会认定本案的原告不适构成不正当竞争行为，那么便会认定本案的原告不适格，而应该以也经营电脑场地租赁的经营者作为原告。格，而应该以也经营电脑场地租赁的经营者作为原告。但但两级法院对原被告间的商业目的均是通过电脑产品两级法院对原被告间的商业目的均是通过电脑产品取得利润，故构成竞争关系的说法取得利润，故构成竞争关系的说法，实值商榷。笔者，实值商榷。笔者认为，认定被告行为构成不正当竞争，更合理的原因认为，认定被告行为构成不正当竞争，更合理的原因该是，被告的广告行为使本属于该地区也销售电脑的该是，被告的广告行为使本属于该地区也销售电脑的厂家的消费者转向
75、入驻被告场地的电脑销售商，造成厂家的消费者转向入驻被告场地的电脑销售商，造成原告本应拥有的电脑市场份额减少，使得原告遭受损原告本应拥有的电脑市场份额减少，使得原告遭受损失，故原被告之间便存在间接竞争关系。失，故原被告之间便存在间接竞争关系。7070四、问题讨论四、问题讨论2、山东登海种业山东登海种业股份有限公司与被告河北宣化农药有股份有限公司与被告河北宣化农药有限责任公司、山东省农科院农药研究开发中心限责任公司、山东省农科院农药研究开发中心不正当竞不正当竞争纠纷案争纠纷案。原告为种子经营企业，被告为农药经营企业。原告为种子经营企业，被告为农药经营企业。被告农药公司销售被告农药公司销售“封闭玉宝
76、封闭玉宝”牌专用除草剂时，说明牌专用除草剂时，说明“本剂在登海系列品种（原告开发的品种）的玉米田使本剂在登海系列品种（原告开发的品种）的玉米田使用时，应先征得农技部门同意，或试验确认安全后，方用时，应先征得农技部门同意，或试验确认安全后，方可使用可使用”。致使登海系列玉米品种被纷纷退货，这给原。致使登海系列玉米品种被纷纷退货，这给原告的玉米品种销售。告的玉米品种销售。本案争议焦点本案争议焦点之一是原告与被告之间之一是原告与被告之间是否存在竞争关系是否存在竞争关系。法院认为竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务，法院认为竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，只要其行为违背
77、了反不正当竞争法经营业务虽不相同，只要其行为违背了反不正当竞争法规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定具有竞争关系。同样，道德的竞争原则，依然可以认定具有竞争关系。同样，不正当竞争行为也并非仅限于经营同类商品或服务的竞不正当竞争行为也并非仅限于经营同类商品或服务的竞争对手之间争对手之间争夺交易机会争夺交易机会的行为，以的行为，以不正当的手段谋取不正当的手段谋取竞争优势竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为均可构成。或者破坏他人竞争优势的行为均可构成。7171四、问题讨论四、问题讨论3、德国判例、德国判例保时捷保时
78、捷被告是一个生产清洁剂的厂家，原告是保时捷公被告是一个生产清洁剂的厂家，原告是保时捷公司，被告在给清洁剂做广告的时候使用了保时捷汽司，被告在给清洁剂做广告的时候使用了保时捷汽车，广告内容是一个女车模在汽车前介绍，而汽车车，广告内容是一个女车模在汽车前介绍，而汽车在广告中停留了十几秒的时间，由此保时捷起诉了在广告中停留了十几秒的时间，由此保时捷起诉了这个清洁剂厂家，控告被告侵犯商标权，但被告辩这个清洁剂厂家，控告被告侵犯商标权，但被告辩称在广告中不可避免的会使用汽车，而原告保时捷称在广告中不可避免的会使用汽车，而原告保时捷公司主张被告可以使用汽车做道具，但并不一定用公司主张被告可以使用汽车做道具
79、，但并不一定用保时捷汽车，即使使用了保时捷汽车，也不可突出保时捷汽车，即使使用了保时捷汽车，也不可突出保时捷的商标。这个案子判决不构成商标的合理使保时捷的商标。这个案子判决不构成商标的合理使用。法院认为这个广告告诉消费者这款清洁剂是非用。法院认为这个广告告诉消费者这款清洁剂是非常高档的，是用在保时捷这种名贵汽车上的，其运常高档的，是用在保时捷这种名贵汽车上的，其运用汽车的知名度来提高清洁剂的知名度。用汽车的知名度来提高清洁剂的知名度。7272劳斯莱斯汽车劳斯莱斯汽车V.美国的威士忌美国的威士忌Dimple著名威士忌著名威士忌V.男士美容化妆品男士美容化妆品剥夺他人商誉剥夺他人商誉,利用利用Kl
80、.商品的商誉阻碍了商品的商誉阻碍了Kl.自身自身对于商誉的经济效用对于商誉的经济效用Kl有特别的商誉，产品强烈的竞争力有特别的商誉，产品强烈的竞争力,具有价值的具有价值的占有状态占有状态/占有地位占有地位对劳斯莱斯汽车插图的使用在当事人之间存在一对劳斯莱斯汽车插图的使用在当事人之间存在一种竞争关系种竞争关系仿冒者通过再现注意力仿冒者通过再现注意力,对知名商标对知名商标商商誉的剥夺誉的剥夺,来来谋取不合法的起点优势（谋取不合法的起点优势（Startvorteil）7373“Dimple”的生产者来说存在违背善良风的生产者来说存在违背善良风俗的损害。俗的损害。促进自身利益而寄生（或攀附）于其他的促
81、进自身利益而寄生（或攀附）于其他的声誉声誉7474四、问题讨论四、问题讨论德国反不正当竞争法德国反不正当竞争法（旧法）第（旧法）第1条：条：对在经营活动中，以竞争为目的违背善良对在经营活动中，以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。（一般风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。（一般条款条款/概括条款）概括条款）7575四、问题讨论四、问题讨论4、上述LV告房地产案7676四、问题讨论四、问题讨论（二）本人总结第一是主动进入他人竞争领域争夺交易机会，第一是主动进入他人竞争领域争夺交易机会，最典最典型的是型的是咖啡取代鲜花案。咖啡取代鲜花案。咖啡店打出广告：请用咖啡代咖啡店打出广告：
82、请用咖啡代替鲜花做礼品。于是，花店告咖啡店。该案中咖啡销售替鲜花做礼品。于是，花店告咖啡店。该案中咖啡销售者和鲜花销售者是既不相同也不类似的经营者，但是法者和鲜花销售者是既不相同也不类似的经营者，但是法官在判决词中说，一旦出现咖啡经营者这种行为，即出官在判决词中说，一旦出现咖啡经营者这种行为，即出现了咖啡经营者主动进入鲜花经营者的卖花领域争夺买现了咖啡经营者主动进入鲜花经营者的卖花领域争夺买鲜花的交易机会，这就存在了竞争关系鲜花的交易机会，这就存在了竞争关系。第二是促进他人竞争。第二是促进他人竞争。中国这种例子非常多，比如中国这种例子非常多，比如行政垄断，行政垄断，政府虽然不能成为竞争者，但是
83、利用行政权政府虽然不能成为竞争者，但是利用行政权力支持某一方经营者，由此排除其他的经营者德国无所力支持某一方经营者，由此排除其他的经营者德国无所谓的行政垄断，而是把这种竞争关系运用到虚假新闻广谓的行政垄断，而是把这种竞争关系运用到虚假新闻广告中。新闻媒体有时扮演这个角色告中。新闻媒体有时扮演这个角色。7777四、问题讨论四、问题讨论二、上述二、上述LV案是商标侵权？还是不公平竞争？抑或兼而案是商标侵权？还是不公平竞争？抑或兼而有之？有之？有学者不赞同有学者不赞同LV案件法官的判决的。案件法官的判决的。LV案件既不是案件既不是商标侵权行为也不是不正当竞争行为。从商标侵权来看，商标侵权行为也不是不
84、正当竞争行为。从商标侵权来看，案件中并不是驰名商标，是否构成对商标权的侵害有一案件中并不是驰名商标，是否构成对商标权的侵害有一个基本的前提要件，被告的行为是否是将原告的个基本的前提要件，被告的行为是否是将原告的LV的商的商标作为被告的商标来使用的。在广告中原告的模特提了标作为被告的商标来使用的。在广告中原告的模特提了一个包包，而包包恰好有这个一个包包，而包包恰好有这个LV的商标，那么这种情况的商标，那么这种情况是否是构成商标的使用呢？我认为是存在问题的，好比是否是构成商标的使用呢？我认为是存在问题的，好比如明星做广告正好穿的西服上有一个注册商标，那么是如明星做广告正好穿的西服上有一个注册商标，
85、那么是否可以控告明星侵害注册商标权呢？我认为这是有问题否可以控告明星侵害注册商标权呢？我认为这是有问题的，如果前提不存在，是不能判定构成商标权侵害的。的，如果前提不存在，是不能判定构成商标权侵害的。7878四、问题讨论四、问题讨论同时，本案也不构成不正当竞争行为，在本案中并同时，本案也不构成不正当竞争行为，在本案中并没有将没有将LV认定为驰名商标，原告必须证明客观上导致认定为驰名商标，原告必须证明客观上导致了相关交易者有混淆的可能或结果的。但是这一点，了相关交易者有混淆的可能或结果的。但是这一点，原告并没有提出主张证明，法院也未审理，想当然的原告并没有提出主张证明，法院也未审理，想当然的认为是
86、驰名商标的前提下进行判决。由此推衍的结果认为是驰名商标的前提下进行判决。由此推衍的结果是：既然已先入为主的认为是驰名商标，从广义的商是：既然已先入为主的认为是驰名商标，从广义的商标关系来说凭什么搭标关系来说凭什么搭LV的便车呢？但是，问题是并没的便车呢？但是，问题是并没有通过合法程序认定为驰名商标，又如何在判案中在有通过合法程序认定为驰名商标，又如何在判案中在驰名商标的思维下来判决呢！那么，原告有没有商誉驰名商标的思维下来判决呢！那么，原告有没有商誉可供被告搭便车呢？从混淆来看，可供被告搭便车呢？从混淆来看，LV案件是否存在混案件是否存在混淆的可能性呢？保时捷案件中，清洁剂是专门用来洗淆的可能性呢？保时捷案件中，清洁剂是专门用来洗车的，与保时捷汽车有特定的联系，而房地产和车的，与保时捷汽车有特定的联系，而房地产和LV的的联系并不存在。在保时捷案件中存在混淆的可能性，联系并不存在。在保时捷案件中存在混淆的可能性，但是在但是在LV案件中并没有混淆的可能性，因为两个经营案件中并没有混淆的可能性，因为两个经营业相差比较远。因此，业相差比较远。因此，LV判决是有问题的判决是有问题的。7979谢 谢!
