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1、专题五五 契契约的不履行的不履行一、履行障碍的一般理论如果债务人的行为不能够符合债务关系本身的要求，如果债务人的行为不能够符合债务关系本身的要求，由此致使债务关系在目的的完成上出现障碍，那么由此致使债务关系在目的的完成上出现障碍，那么债务人的行为即构成义务侵害债务人的行为即构成义务侵害（Pflichtverletzung）。债务人的这种义务侵害既）。债务人的这种义务侵害既可以表现为对债务关系中存在的给付义务的侵害，可以表现为对债务关系中存在的给付义务的侵害，也可以表现为对债务关系中存在的那些远于给付的也可以表现为对债务关系中存在的那些远于给付的保护义务的侵害。保护义务的侵害。德民德民仅是对给付
2、不能和债务人迟延仅是对给付不能和债务人迟延作为履行障碍的作为履行障碍的类型，且给付不能是核心。类型，且给付不能是核心。1902年，柏林执业律师赫曼年，柏林执业律师赫曼 施韬布（施韬布（Hermann Staub）就提出积极侵害契约学说）就提出积极侵害契约学说，对原履行障碍，对原履行障碍体系提出挑战。体系提出挑战。履行障碍法统一概念的模式考量履行障碍法统一概念的模式考量（1）不履行）不履行（Nichterfllung, non-performance）：国际商事合同原则第国际商事合同原则第7.1.1条条；欧洲合同法原则欧洲合同法原则第第1:301条第条第4项项；联合国统一买卖法第联合国统一买卖法
3、第45条第条第1款款；德民对不履行的狭义理解；德民对不履行的狭义理解；（2）义务侵害：）义务侵害：联合国统一买卖法第联合国统一买卖法第25条条；德德国民法典第国民法典第280条第条第1款，如果债务人侵害了由债务款，如果债务人侵害了由债务关系产生的义务，那么，债权人可以请求赔偿因此所发关系产生的义务，那么，债权人可以请求赔偿因此所发生的损害；但义务侵害不能够归责于债务人的，亦即债生的损害；但义务侵害不能够归责于债务人的，亦即债务人不应当对义务侵害负责任的，不适用此种规定。务人不应当对义务侵害负责任的，不适用此种规定。“义务的侵害义务的侵害”和和“义务的违反义务的违反”二、不履行的常见形态举要1.
4、给付不能给付不能（1）含义：）含义：给付不能是指债务关系上的给付不能给付不能是指债务关系上的给付不能够为债务人所完成（主观不能），或者不能够为任够为债务人所完成（主观不能），或者不能够为任何人所完成（客观不能）。除了那些不可克服的所何人所完成（客观不能）。除了那些不可克服的所谓真正不能之外，现代债务关系立法也将那些只有谓真正不能之外，现代债务关系立法也将那些只有付诸超出债的范围的努力始能够予以克服的所谓事付诸超出债的范围的努力始能够予以克服的所谓事实不能和人身不能也视为给付不能（德民第实不能和人身不能也视为给付不能（德民第275条条第第2款款、第、第3款）款）（2）分类，及其意义和价值。）分类
5、，及其意义和价值。（3）给付不能的效力：）给付不能的效力： a.自始不能的合同效力。以原德民第自始不能的合同效力。以原德民第306条和台民第条和台民第246条第条第1项前段为代表，认为自始不能的合同无效。项前段为代表，认为自始不能的合同无效。此结论源于罗马法上所谓此结论源于罗马法上所谓“对不可能的物不产生任何债对不可能的物不产生任何债”的教条。此外，法民第的教条。此外，法民第1128条：条：“得为契约标的者，得为契约标的者，以许可交易之物为限以许可交易之物为限”。法民第。法民第1601条第条第1款：款：“如在如在买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效”
6、。奥地。奥地利民法典第利民法典第878条第条第1句：句：“一个刚好不可能完成的事一个刚好不可能完成的事情，不得成为一个有效合同的标的情，不得成为一个有效合同的标的”。德国债法修订之后对给付不能的法律后果做出了全新的德国债法修订之后对给付不能的法律后果做出了全新的规定，其第规定，其第311a条第条第1款规定，如果债务人依新债法第款规定，如果债务人依新债法第275条第条第1款至第款至第3款不需要给付，并且给付障碍在订约款不需要给付，并且给付障碍在订约之时即已经存在，那么这并不妨碍合同的效力。之时即已经存在，那么这并不妨碍合同的效力。 b.嗣后不能的效力。依通常见解，嗣后不能不影嗣后不能的效力。依通
7、常见解，嗣后不能不影响合同的效力，不过可以发生债务不履行之问题，响合同的效力，不过可以发生债务不履行之问题，且不因客观不能与主观不能而有所不同。且不因客观不能与主观不能而有所不同。 c.我国之立场。虽然在学说上，仍有将标的可能我国之立场。虽然在学说上，仍有将标的可能作为法律行为之生效要件，但立法上并无采纳可能作为法律行为之生效要件，但立法上并无采纳可能理论之明文。鉴于各立法例，特别是国际公约多已理论之明文。鉴于各立法例，特别是国际公约多已放弃将不能理论作为无效原因之理论，故我国并无放弃将不能理论作为无效原因之理论，故我国并无继续坚持不能理论作为无效原因之必要。相关判例继续坚持不能理论作为无效原
8、因之必要。相关判例亦支持履行不能按合同有效并承担违约责任处理的亦支持履行不能按合同有效并承担违约责任处理的见解见解。 d.代偿请求权代偿请求权的问题。的问题。2. 给付迟延给付迟延（1）期限的确定）期限的确定认定迟延的实质要件和形式要件：认定迟延的实质要件和形式要件： a.实质要件：期日和期间的确定。实质要件：期日和期间的确定。 b.形式要件：经过形式要件：经过“催告催告”。在德国在德国、法国、法国等深受罗马法系影等深受罗马法系影响的国家的法律传统之中，要使债务人的命运发生根本性转变，响的国家的法律传统之中，要使债务人的命运发生根本性转变，并转而真正地进入到下一阶段并转而真正地进入到下一阶段债
9、务人迟延，债权人原则上还债务人迟延，债权人原则上还必须要向债务人作出给付的催告，依此督促债务人完成自己原本必须要向债务人作出给付的催告，依此督促债务人完成自己原本应当完成的给付。首先必须要完成由应当完成的给付。首先必须要完成由“延迟延迟”（Verzoegerung）到到“迟延（迟延（Verzug）”的过渡。法民第的过渡。法民第1146条前段：条前段：“损害赔偿损害赔偿仅于债务人经催告履行债务时发生仅于债务人经催告履行债务时发生”。（2）无须催告的迟延）无须催告的迟延期限代人催告：期限代人催告：德民第德民第286条第条第1款的款的规定来看，给付迟延原则上是需要催告的，但根据第规定来看，给付迟延原
10、则上是需要催告的，但根据第2款的规定，款的规定，有四种情况是无需催告的，分别是：第一，按日历确定给付期间有四种情况是无需催告的，分别是：第一，按日历确定给付期间的；第二，某一事件须发生在给付前，且给付的适当期间系以它的；第二，某一事件须发生在给付前，且给付的适当期间系以它自该事件发生时起可按日历计算的方式确定的；第三，债务人认自该事件发生时起可按日历计算的方式确定的；第三，债务人认真地和最终地拒绝履行给付的；第四，由于特别原因，在衡量双真地和最终地拒绝履行给付的；第四，由于特别原因，在衡量双方利益的情况下，证明立即发生迟延为正当的。方利益的情况下，证明立即发生迟延为正当的。3.不完全给付（积极
11、侵害债权）不完全给付（积极侵害债权）（1）含义：指债务人虽然履行了债务，但其履行不符含义：指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨，我国立法上称为合债务的本旨，我国立法上称为“履行合同义务不符合履行合同义务不符合约定约定”（民通第（民通第111条、合同法第条、合同法第107条）。在德国称条）。在德国称为积极侵害债权，在台湾称为不完全给付，在日本称为为积极侵害债权，在台湾称为不完全给付，在日本称为不完全履行。也有从狭义理解积极侵害债权，将其限定不完全履行。也有从狭义理解积极侵害债权，将其限定在加害给付，而将加害给付意外的不完全给付称为瑕疵在加害给付，而将加害给付意外的不完全给付称为瑕疵给
12、付。给付。（2）类型）类型 a.给付义务的不完全履行：权利瑕疵，物的瑕疵。针给付义务的不完全履行：权利瑕疵，物的瑕疵。针对物的瑕疵，是否需要区分种类物和特定物？对物的瑕疵，是否需要区分种类物和特定物？以及瑕疵以及瑕疵担保责任与违约责任的关系问题。担保责任与违约责任的关系问题。 b.违反附随义务。违反附随义务。三、不履行的法律后果1.继续履行继续履行（1）继续履行合理性之探讨：是否有意思强制或行动强制之嫌，是否有继续履行合理性之探讨：是否有意思强制或行动强制之嫌，是否有悖于私法自治之嫌？悖于私法自治之嫌？是否是否有必要区分有必要区分“与的债务与的债务”和和“为的债务为的债务”？（2）具体形态：）
13、具体形态： a.直接强制。不管债务人的意思如何，借助于国家公权力，直接实现债直接强制。不管债务人的意思如何，借助于国家公权力，直接实现债权内容的强制方法。权内容的强制方法。 b.代替执行。指债务人对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，未按代替执行。指债务人对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，未按执行通知履行的，人民法院可以委托有关单位或其他人完成，费用由被执行通知履行的，人民法院可以委托有关单位或其他人完成，费用由被执行执行承担承担（民诉法第（民诉法第231条）。条）。 c.间接强制。采取对债务人施加心理压以促使履行债务的强制方法。民间接强制。采取对债务人施加心理压以促使履行债务的强制方法。
14、民诉法第诉法第232条条。 d.请求继续履行。如果债务人不履行合同义务，不论是属于拒绝履行、请求继续履行。如果债务人不履行合同义务，不论是属于拒绝履行、迟延履行还是不完全履行，守约方可以提出一个新的履行期限，即宽限迟延履行还是不完全履行，守约方可以提出一个新的履行期限，即宽限期或延展期，要求违约方在该履行期限内履行合同债务。期或延展期，要求违约方在该履行期限内履行合同债务。 e.请求采取补救措施。修理、更换、重做等。合同法第请求采取补救措施。修理、更换、重做等。合同法第107、111条。条。2.赔偿损失赔偿损失（1）损害的认定损害的认定：a.损害差额说损害差额说；b.现实的损害说现实的损害说（
15、统一的损害概念）。（统一的损害概念）。（2）损害的分类：）损害的分类： a.履行利益、信赖利益和维持利益。履行利益、信赖利益和维持利益。 b.所受损害与所失利益。所受损害与所失利益。 c.直接损害与间接损害。直接损害与间接损害。（3）损害赔偿的范围损害赔偿的范围的确定：的确定： a.基本原则：完全赔偿原则（合同法第基本原则：完全赔偿原则（合同法第112条第条第1款款和和113条第条第1款），可预见性原则（合同法第款），可预见性原则（合同法第113条第条第1款后段）。款后段）。 b.与有过失。究竟在当事人间衡量的是过失还是与有过失。究竟在当事人间衡量的是过失还是原因力？与有过失和双方违约的区别？
16、原因力？与有过失和双方违约的区别？ c.减轻损失。合同法第减轻损失。合同法第114条、合同法第条、合同法第119条第条第1款规定减损规则。款规定减损规则。“适当措施适当措施”的类型化：停止的类型化：停止工作、替代安排、变更合同、继续履行。工作、替代安排、变更合同、继续履行。 d.损益相抵。又称损益同销，指赔偿权利人基于损益相抵。又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除的规则。关键在于对因果关系的由所受损害中扣除的规则。关键在于对因果关系的理解和证明。应扣除的利益的类型化：中间利息、理解和证明。应扣除的
17、利益的类型化：中间利息、税务、保险金、标的物残值、第三人给付。税务、保险金、标的物残值、第三人给付。3.合同解除合同解除（1）合同消灭说：）合同消灭说：合同在解除之后必须视为自始合同在解除之后必须视为自始未被订立，因此清算了结应该按照不当得利法的规未被订立，因此清算了结应该按照不当得利法的规则或者按照物权法的规则来进行。则或者按照物权法的规则来进行。（法国法）（法国法）（2）合同存续说：）合同存续说：合同解除权并不像撤销权和无合同解除权并不像撤销权和无效那样使合同消灭，而是将当事人从未履行的合同效那样使合同消灭，而是将当事人从未履行的合同义务中解脱出来，并且，在继续存在的合同框架之义务中解脱出
18、来，并且，在继续存在的合同框架之下通过下通过“重新控制重新控制”（Umsteuerung）将所履行的）将所履行的给付回转成为清算了结关系。一句话，在清算了结给付回转成为清算了结关系。一句话，在清算了结最终结束之前，合同继续存在，对已经完成的给付，最终结束之前，合同继续存在，对已经完成的给付，给付义务通过改变方向而成为给付义务通过改变方向而成为“对置对置”关系，对于关系，对于尚未完成的给付，给付义务通过解除而消灭。尚未完成的给付，给付义务通过解除而消灭。4.退货和减价退货和减价（1）退货。合同解除，还是拒绝受领？退货。合同解除，还是拒绝受领？（2）减价。减价问题在我国被规定在合同法第减价。减价问
19、题在我国被规定在合同法第111条之中，作为违约责任的一种形态，而不是特别的条之中，作为违约责任的一种形态，而不是特别的瑕疵担保责任。此外，合同法第瑕疵担保责任。此外，合同法第262条（承揽的减条（承揽的减少报酬）和最高院关于建设工程合同纠纷解释第少报酬）和最高院关于建设工程合同纠纷解释第11条（减少工程价款）的规定中也蕴含此制度。条（减少工程价款）的规定中也蕴含此制度。 减价权的性质：请求权还是形成权？形成权说为减价权的性质：请求权还是形成权？形成权说为德、日、台之通说。德民在学说上采形成权说，而德、日、台之通说。德民在学说上采形成权说，而日民也将请求减少价金，解释为合同的一部解除。日民也将请
20、求减少价金，解释为合同的一部解除。但究竟是部分解除还是合同变更？但究竟是部分解除还是合同变更？期末案例评析报告张某在家中招待几个朋友吃饭。张某在附近的小卖店购张某在家中招待几个朋友吃饭。张某在附近的小卖店购买了一箱啤酒。由于小卖店当时只剩下半箱啤酒，因此买了一箱啤酒。由于小卖店当时只剩下半箱啤酒，因此双方商定，张某先拿走这半箱啤酒。小卖店随后将剩下双方商定，张某先拿走这半箱啤酒。小卖店随后将剩下的半箱啤酒送到张某家中。张某回家后，其朋友刘某的的半箱啤酒送到张某家中。张某回家后，其朋友刘某的在开启啤酒过程中，瓶口突然爆裂，刘某面部当场受伤，在开启啤酒过程中，瓶口突然爆裂，刘某面部当场受伤，张某也受伤。张某也受伤。此时，小卖店老板登门送剩下半箱啤酒。此时，小卖店老板登门送剩下半箱啤酒。事后，经有关部门检测，酒瓶爆裂系生产厂家在生产时事后，经有关部门检测，酒瓶爆裂系生产厂家在生产时压力不够所致。但在该批货物中只有这一只瓶子出现此压力不够所致。但在该批货物中只有这一只瓶子出现此类问题。类问题。再查，案发之前，该酒厂已被他人完成收购，并更改了再查，案发之前，该酒厂已被他人完成收购，并更改了企业名称等重要信息，换发了新的营业执照。企业名称等重要信息，换发了新的营业执照。
