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1、第11章 不动产买卖合同 合同的订立合同的订立 合同的形式要件合同的形式要件 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务 合同的违约救济合同的违约救济Web： 1节节 合同的订立合同的订立选买权选买权option第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第1 1节节 合同的订立合同的订立制作人：吴一鸣第第1 1节节 合同的订立合同的订立选买权的本质：选买权的本质： 承诺的权利承诺的权利选买权行使的结果：选买权行使的结果： 买卖合同的成立买卖合同的成立第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第1 1节节 合同的订立合同的订立制作人：吴一鸣第第1 1节节 合同的订立合同的订立德国法中的购买
2、权德国法中的购买权（Ankaufsrecht）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第1 1节节 合同的订立合同的订立制作人：吴一鸣所有权人单方有约束之出卖要约所有权人单方有约束之出卖要约附条件之买卖契约附条件之买卖契约预约预约三三种种表表现现形形式式第第1 1节节 合同的订立合同的订立德国法中的购买权德国法中的购买权（Ankaufsrecht）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第1 1节节 合同的订立合同的订立制作人：吴一鸣所有权人单方有约束之出卖要约所有权人单方有约束之出卖要约附条件之买卖契约附条件之买卖契约预约预约三三种种表表现现形形式式第第1 1节节 合同的订立
3、合同的订立优先购买权优先购买权物权性先买权物权性先买权第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第1 1节节 合同的订立合同的订立制作人：吴一鸣第第1 1节节 合同的订立合同的订立优先购买权与选买权之间的区别：优先购买权与选买权之间的区别：第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第1 1节节 合同的订立合同的订立制作人：吴一鸣 购买条件不同（价格） 权利产生的方式不同（法定/意定） 能否单独登记存在区别第第1 1节节 合同的订立合同的订立物权性先买权与选买权之间的区别：物权性先买权与选买权之间的区别：第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第1 1节节 合同的订立合同的订
4、立制作人：吴一鸣 合同条款确定时间不同 权利登记的效力不同 权利行使的条件不同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件 根据根据反欺诈法反欺诈法的规定，凡是的规定，凡是受该法调整的合同，必须采用书面受该法调整的合同，必须采用书面形式方具有法律上的形式方具有法律上的执行力执行力。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件执行力要件执行力要件 vs. 生效要件：生效要件：第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣 能否抗辩之不同
5、 部分履行原则适用之不同 履行返还之不同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件 根据根据反欺诈法反欺诈法的规定，凡是的规定，凡是受该法调整的合同，必须采用书面受该法调整的合同，必须采用书面形式方具有法律上的形式方具有法律上的执行力执行力。 反欺诈法反欺诈法适用于所有与土地适用于所有与土地交易有关的合同；它不仅适用于合交易有关的合同；它不仅适用于合同的订立，而且适用于该合同的转同的订立，而且适用于该合同的转让和修改。让和修改。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件 德国民法典德国民
6、法典第第311b311b条（关于土地、财条（关于土地、财产和遗产的合同）第（产和遗产的合同）第（1 1）款规定：）款规定：“使一使一方负有转让或则取得土地所有权的义务的合方负有转让或则取得土地所有权的义务的合同，必须做成公证证书。关于土地所有权移同，必须做成公证证书。关于土地所有权移转的合意已经达成，并且已经登记到土地登转的合意已经达成，并且已经登记到土地登记簿中的，未遵守这一形式而订立的合同，记簿中的，未遵守这一形式而订立的合同，按其全部内容来说成为按其全部内容来说成为有效有效的。的。” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣
7、第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件 意大利民法典意大利民法典第第13501350条规定：条规定：“下列下列行为应当以公证书或者私证书的形式进行，行为应当以公证书或者私证书的形式进行，否则无效：否则无效：1 1）转移不动产所有权的契约；）转移不动产所有权的契约；2 2）设立、变更或转让不动产用益权、地上）设立、变更或转让不动产用益权、地上权、役权人权利和永佃权人权利的契约；权、役权人权利和永佃权人权利的契约；44）设立或者变更不动产的地役权、使）设立或者变更不动产的地役权、使用权和居住权的契约；用权和居住权的契约；5 5）放弃前述各项规）放弃前述各项规定的权利的行为；定的权利的行为；7
8、7）不动产典质的契）不动产典质的契约约” ” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件 中华人民共和国城市房地产管理法中华人民共和国城市房地产管理法第第4040条规定：条规定：“房地产转让，应当签订书面转房地产转让，应当签订书面转让合同让合同”。 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣部分履行原则部分履行原则部分履行原则部分履行原则（doctrine of part performance） 的法理基础：的法理基础：第第1
9、111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣 防止欺诈和伪证 情势变更之救济 实现当事人的真实意思部分履行原则部分履行原则部分履行原则部分履行原则 （doctrine of part performance） 的法理基础：的法理基础：第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣 防止欺诈和伪证 情势变更之救济 实现当事人的真实意思提示：部分履行原则为司法原则，而非制定法原则提示：部分履行原则为司法原则，而非制定法原则部分履行原则部分履行原则部分履行行为的种类：部分履行行为的种类：支
10、付价款支付价款第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣提示：单纯的支付价款并不能够得到实际履提示：单纯的支付价款并不能够得到实际履行的救济，通常还需伴以其他部分履行行为。行的救济，通常还需伴以其他部分履行行为。部分履行原则部分履行原则部分履行行为的种类：部分履行行为的种类：支付价款支付价款占有不动产占有不动产第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣提示：占有需是经过出卖人同意的占有，提示：占有需是经过出卖人同意的占有，且需为实际占有、持续占有且需为实际占有、持续占有部
11、分履行原则部分履行原则部分履行行为的种类：部分履行行为的种类：支付价款支付价款占有不动产占有不动产改良不动产改良不动产第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣提示：改良必须是对不动产的永久性改提示：改良必须是对不动产的永久性改良，且其价值必须达到一定程度良，且其价值必须达到一定程度部分履行原则部分履行原则部分履行行为的种类：部分履行行为的种类：支付价款支付价款占有不动产占有不动产改良不动产改良不动产第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣特殊场合：特别家事服务特殊场合
12、：特别家事服务（exceptional domestic services）部分履行原则部分履行原则注意：注意： 买受人亦可援引部分履行原则买受人亦可援引部分履行原则 部分履行原则适用于对书面合同的口部分履行原则适用于对书面合同的口头修改头修改 不适用部分履行原则时的救济：合理不适用部分履行原则时的救济：合理价值返还价值返还第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣部分履行原则部分履行原则 合同法合同法第第3636条：条：“法律、行政法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用
13、书面形式但一订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行方已经履行主要义务主要义务，对方接受的，该，对方接受的，该合同合同成立成立。” ” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣英国法的规则英国法的规则19251925年年财产法财产法第第4040条条 执行力的条件：书面形式，或符合部执行力的条件：书面形式，或符合部分履行原则分履行原则19891989年年财产法（杂项规定）财产法（杂项规定）第第2 2条条 书面形式为成立要件，废除部分履行书面形式为成立要件，废除部分履行原则原则第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2
14、2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣英国法的规则英国法的规则 A contract for the sale or other disposition of an interest in land can only be made in writing and only by incorporating all the terms which the parties have expressly agreed in one document or, where contracts are exchanged , in each. 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第
15、2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣英国法的规则英国法的规则 由于不动产在人们生活中的重要性，无由于不动产在人们生活中的重要性，无论是为了避免由于论是为了避免由于19251925年年财产法财产法第第4040条条的规定而不经意间形成买卖合同的情况，还的规定而不经意间形成买卖合同的情况，还是为了确保人们不会不公正地逃避他们道义是为了确保人们不会不公正地逃避他们道义上的责任，都有必要令不动产买卖合同具备上的责任，都有必要令不动产买卖合同具备特殊的形式要件。特殊的形式要件。 英国法律委员会：英国法律委员会：“土地买卖等合同的形式土地买卖等合同的形式” （1987年）年）第第1111章
16、章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣合同无效的情形合同无效的情形1、虚假陈述、虚假陈述（misrepresentation）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣虚假陈述关涉合同重要事实虚假陈述可由过失构成不属于虚假陈述的三种情况已知或应知的事实经实地勘察可知的事实双方获知机会均等的事实合同无效的情形合同无效的情形1、虚假陈述、虚假陈述（misrepresentation）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣
17、虚假陈述的后果：虚假陈述的后果：p作为抗辩理由作为抗辩理由p作为侵权事由作为侵权事由p作为要求损害赔偿或撤销合同的事由作为要求损害赔偿或撤销合同的事由合同无效的情形合同无效的情形2、误解、误解（mistake）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣p双方误解双方误解p对重大事实的误解对重大事实的误解p不包括对不动产价值和法律的误解不包括对不动产价值和法律的误解合同无效的情形合同无效的情形3、合同违法、合同违法第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣p目的违法：整体无
18、效目的违法：整体无效p部分条款违法：该条款无效部分条款违法：该条款无效合同无效的情形合同无效的情形第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第2 2节节 合同的形式要件合同的形式要件制作人：吴一鸣虚假陈述虚假陈述欺诈欺诈过失的虚假陈述过失的虚假陈述隐瞒事实的欺诈隐瞒事实的欺诈误解误解重大误解重大误解第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务p衡平转化原则p有关占有的问题p可交易产权原则p瑕疵担保义务p履行时间p不动产灭失的风险承担第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣1.1.衡平转化原则衡平转化原则 “衡
19、平转化原则就是在一定情况下将土地视衡平转化原则就是在一定情况下将土地视为动产并将动产视为土地。因此，为动产并将动产视为土地。因此，当一个当一个土地所有人签署了一份有效且有执行力的买卖土地所有人签署了一份有效且有执行力的买卖合同后，虽继续持有普通法产权，但却是作为合同后，虽继续持有普通法产权，但却是作为受托人，为买受人的利益持有；买受人成为了受托人，为买受人的利益持有；买受人成为了衡平法所有人衡平法所有人（同样，买受人）作为受托（同样，买受人）作为受托人，为出卖人的利益而持有价款人，为出卖人的利益而持有价款”。Illinois: Shay v. Penrose (1962) 第第1111章章 不
20、动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣1.1.衡平转化原则衡平转化原则1 .1 .合同一方死亡时的适用合同一方死亡时的适用 （1）如果死亡的是出卖人 （2）如果死亡的是买受人2.2.一方当事人的债权人主张债权时的适一方当事人的债权人主张债权时的适用用第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣2.2.有关不动产占有的问题有关不动产占有的问题占有不动产的出卖人的义务占有不动产的出卖人的义务占有不动产的买受人的权利占有不动产的买受人的权利占有期间的收益分配占有期间的收益分配违约
21、场合的利益平衡违约场合的利益平衡第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣3.3.可交易产权原则可交易产权原则可交易产权原则确立的原因：登记制度可交易产权原则确立的原因：登记制度的缺陷的缺陷第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣3.3.可交易产权原则可交易产权原则可交易产权原则确立的原因：登记制度可交易产权原则确立的原因：登记制度的缺陷的缺陷可交易产权的标准：主观标准可交易产权的标准：主观标准第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节
22、 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣3.3.可交易产权原则可交易产权原则可交易产权原则确立的原因：登记制度可交易产权原则确立的原因：登记制度的缺陷的缺陷可交易产权的标准：主观标准可交易产权的标准：主观标准第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣不拥有产权不拥有产权产权上存在负担产权上存在负担合理怀疑合理怀疑 德国民法典德国民法典第第892892条（土地登记簿的条（土地登记簿的公信力）第（公信力）第（1 1）款：）款：“为以法律行为取得为以法律行为取得土地上的某项权利或者此种权利上的某项权土地上的某项权利或者
23、此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议被登记或者不正确性为取但对正确性的异议被登记或者不正确性为取得人所知的除外。为特定人的利益，权利人得人所知的除外。为特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，制的，只有在该项限制可由土地登记簿看出只有在该项限制可由土地登记簿看出或者为取得人所知时，该项限制才对取得人或者为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力。有效力。” ” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务
24、制作人：吴一鸣3.3.可交易产权原则可交易产权原则可交易产权原则确立的原因：登记制度可交易产权原则确立的原因：登记制度的缺陷的缺陷可交易产权的标准：主观标准可交易产权的标准：主观标准导致产权不可交易的主要情形导致产权不可交易的主要情形第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣3.3.可交易产权原则可交易产权原则导致产权不可交易的主要情形导致产权不可交易的主要情形第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣p 产权链中存在瑕疵产权链中存在瑕疵p 出卖人因时效取
25、得产权出卖人因时效取得产权p 产权上存在负担产权上存在负担p 其它瑕疵其它瑕疵3.3.可交易产权原则可交易产权原则可交易产权原则确立的原因：登记制度可交易产权原则确立的原因：登记制度的缺陷的缺陷可交易产权的标准：主观标准可交易产权的标准：主观标准导致产权不可交易的主要情形导致产权不可交易的主要情形公法对产权可交易性的影响公法对产权可交易性的影响第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣3.3.可交易产权原则可交易产权原则可交易产权原则确立的原因：登记制度可交易产权原则确立的原因：登记制度的缺陷的缺陷可交易产权的标准：主观标准
26、可交易产权的标准：主观标准导致产权不可交易的主要情形导致产权不可交易的主要情形公法对产权可交易性的影响公法对产权可交易性的影响吸收原则吸收原则第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣4.4.不动产的瑕疵担保义务不动产的瑕疵担保义务货物出门，概不退换货物出门，概不退换（caveat emptor）买主自慎买主自慎（buyer beware）隐含的适住保证隐含的适住保证（implied warranty of habitability）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权
27、利义务制作人：吴一鸣4.4.不动产的瑕疵担保义务不动产的瑕疵担保义务 最高人民法院最高人民法院关于审理商品房买卖合同关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条：第十二条：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。失的，应予支持。”第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一
28、鸣4.4.不动产的瑕疵担保义务不动产的瑕疵担保义务 最高人民法院最高人民法院关于审理商品房买卖合同关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释纠纷案件适用法律若干问题的解释第十三条：第十三条：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。 交付使用的房屋存在质量问题，在保修期交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者
29、委托他人修复。修复费用及修复期间自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。造成的其他损失由出卖人承担。” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣5.5.履行时间履行时间第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣履行时间为履行时间为关键条款关键条款违约方无权要求继续违约方无权要求继续履行合同履行合同另一方有权解除合同另一方有权解除合同履行时间非履行时间非关键条款关键条款可在此后合理时间可在此后合理时间内履行内履行5.5.履行时间
30、履行时间第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣履行时间为履行时间为关键条款关键条款违约方无权要求继续违约方无权要求继续履行合同履行合同另一方有权解除合同另一方有权解除合同履行时间非履行时间非关键条款关键条款可在此后合理时间可在此后合理时间内履行内履行趋势：规则适用的严格性趋缓趋势：规则适用的严格性趋缓5.5.履行时间履行时间提出履行提出履行（tender of performance） 的构成：的构成：提出履行的意思表示提出履行的意思表示履行义务的能力履行义务的能力第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3
31、节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣6.6.不动产灭失的风险承担不动产灭失的风险承担普通法普通法的规则：的规则： 买受人承担风险买受人承担风险判例法及制定法判例法及制定法的改变：的改变： 风险导致合同无执行力风险导致合同无执行力英国标准合同英国标准合同的规则：的规则：第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣1、风险可作为合同解除事由、风险可作为合同解除事由2、根据占有决定风险负担、根据占有决定风险负担6.6.不动产灭失的风险承担不动产灭失的风险承担 最高人民法院关于审理商品房买卖合同最高人民法院关于审理
32、商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释纠纷案件适用法律若干问题的解释第第1111条：条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。但当事人另有约定的除外。/ /房屋毁损、灭失房屋毁损、灭失的风险，的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法
33、律另有规定或者当事日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。人另有约定的除外。” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣7.7.小结小结 衡平转化原则衡平转化原则 与占有有关的问题与占有有关的问题 产权瑕疵产权瑕疵 质量瑕疵质量瑕疵 履行时间履行时间 风险移转规则风险移转规则 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第3 3节节 买卖双方的权利义务买卖双方的权利义务制作人：吴一鸣第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济p 实际履行p 赔偿损失p 解除合同并恢复原状p 留置权
34、第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣1.1.实际履行实际履行（specific performance）实际履行救济的合理性：实际履行救济的合理性： 从买受人的角度：合同目的之实现从买受人的角度：合同目的之实现 从出卖人的角度：资金从出卖人的角度：资金/ /举证举证/ /再出让再出让 从法院的角度：工作量的减轻从法院的角度：工作量的减轻第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣1.1.实际履行实际履行（specific per
35、formance）第一百零七条第一百零七条 当事人一方不履行合同义务当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约责任。（摘自（摘自中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣1.1.实际履行实际履行（specific performance）拒绝给予实际履行救济的情况：拒绝给予实际履行救济的情况： （1 1）合同无执行力；）合同无执行
36、力； （2 2）善意买受人的介入；）善意买受人的介入； （3 3）合同排除了实际履行救济；）合同排除了实际履行救济； （4 4）合同价款显失公正；）合同价款显失公正； （5 5）实际履行需要法院长期监督。）实际履行需要法院长期监督。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣1.1.实际履行实际履行（specific performance）第一百一十条第一百一十条当事人一方不履行当事人一方不履行非金钱债非金钱债务务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之
37、一的除外：可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。（三）债权人在合理期限内未要求履行。（摘自（摘自中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 该救济方式的目的及在救济体系中的地位该救济方式的目的及在救济体系中的地位第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合
38、同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 该救济方式的目的及在救济体系中的地位该救济方式的目的及在救济体系中的地位 损失的计算损失的计算第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 该救济方式的目的及在救济体系中的地位该救济方式的目的及在救济体系中的地位 损失的计算损失的计算 附带损失和间接损失附带损失和间接损失第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：
39、吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 附带损失附带损失（incidental damages）指的是合同一指的是合同一方直接因该不动产交易所支出的、但由于另一方直接因该不动产交易所支出的、但由于另一方的违约而损失的费用。方的违约而损失的费用。 间接损失间接损失（consequential damages）指的是根据指的是根据合同签订时所知的事实，违约方在当时能够预合同签订时所知的事实，违约方在当时能够预见到的、一旦自己违约将给对方造成的损失。见到的、一旦自己违约将给对方造成的损失。 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：
40、吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 附带损失附带损失（incidental damages）指的是合同一指的是合同一方直接因该不动产交易所支出的、但由于另一方直接因该不动产交易所支出的、但由于另一方的违约而损失的费用。方的违约而损失的费用。 间接损失间接损失（consequential damages）指的是根据指的是根据合同签订时所知的事实，违约方在当时能够预合同签订时所知的事实，违约方在当时能够预见到的、一旦自己违约将给对方造成的损失。见到的、一旦自己违约将给对方造成的损失。 提示：附带损失和间接损失可与其它救济方式并存；提示：附带损失和间接损失可与其它救济方式并存；提示：附带损失和间接损失可
41、与其它救济方式并存；提示：附带损失和间接损失可与其它救济方式并存； 赔偿损失救济所谓的损失仅指可得利益损失。赔偿损失救济所谓的损失仅指可得利益损失。赔偿损失救济所谓的损失仅指可得利益损失。赔偿损失救济所谓的损失仅指可得利益损失。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失附带损失附带损失 信赖利益信赖利益 间接损失间接损失 间接损害间接损害第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣英美法英美法大陆法大陆法？2.
42、2.赔偿损失赔偿损失可预见规则之比较：可预见规则之比较：第一百一十三条第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违反合同可能造成的损失。（摘自（摘自中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法）第第1111章章 不动
43、产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 该救济方式的目的及在救济体系中的地位该救济方式的目的及在救济体系中的地位 损失的计算损失的计算 附带损失和间接损失附带损失和间接损失第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 该救济方式的目的及在救济体系中的地位该救济方式的目的及在救济体系中的地位 损失的计算损失的计算 附带损失和间接损失附带损失和间接损失 买受人违约：预定赔偿（买受人违约：预定赔偿（liquid
44、ated damages）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 合同法合同法第第114条第条第2款：款：“约定的约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金约定的违约金过分高于过分高于造成的损失的，造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。予以适当减少。” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动
45、产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 最高人民法院关于审理商品房买卖最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第第16条：条：“当事人以约定的违约金过当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失造成的损失30为标准适当减少；为标准适当减少；” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣2.2.赔偿损失赔偿损失 该救济方式的目的及在救济体系中的地位该救济方式的
46、目的及在救济体系中的地位 损失的计算损失的计算 附带损失和间接损失附带损失和间接损失 买受人违约：预定赔偿（买受人违约：预定赔偿（liquidated damages） 出卖人违约：善意限制（出卖人违约：善意限制（good faith limitation）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣3.3.解除合同并恢复原状解除合同并恢复原状 解除合同和恢复原状是两个不同但又相互解除合同和恢复原状是两个不同但又相互联系的救济方式联系的救济方式第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖
47、合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣第九十三条第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同第九十四条第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合有下列情形之一的，当事人可以解除合同：同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；示或者以自己的行为表明
48、不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。（五）法律规定的其他情形。（摘自（摘自中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣3.3.解除合同并恢复原状解除合同并恢复原状 解除合同和恢复原状是两个不同但又相互解除合同
49、和恢复原状是两个不同但又相互联系的救济方式联系的救济方式 买受人单方解除合同的情形买受人单方解除合同的情形第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣1.合同因出卖人欺诈、虚假陈述或双方误合同因出卖人欺诈、虚假陈述或双方误解而订立解而订立2.行使单方的违约解除权行使单方的违约解除权3.出卖人严重违约，或拒绝履行合同出卖人严重违约，或拒绝履行合同3.3.解除合同并恢复原状解除合同并恢复原状 解除合同和恢复原状是两个不同但又相互解除合同和恢复原状是两个不同但又相互联系的救济方式联系的救济方式 买受人单方解除合同的情形买
50、受人单方解除合同的情形 出卖人单方解除合同需注意的问题出卖人单方解除合同需注意的问题第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣1.解除合同的条件：提出履行、解除的意解除合同的条件：提出履行、解除的意思、返还预付款思、返还预付款2.在买受人已提前占有不动产场合下的善在买受人已提前占有不动产场合下的善后问题：后问题：租金；租金； 损耗；损耗； 改良改良3.3.解除合同并恢复原状解除合同并恢复原状 解除合同和恢复原状是两个不同但又相互解除合同和恢复原状是两个不同但又相互联系的救济方式联系的救济方式 买受人单方解除合同的
51、情形买受人单方解除合同的情形 出卖人单方解除合同需注意的问题出卖人单方解除合同需注意的问题 思考：合同解除的后果中，为何没有思考：合同解除的后果中，为何没有“产产权的返还权的返还”？第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣4.4.留置权（留置权（lien） 严格来说，留置权并非违约救济方式，而严格来说，留置权并非违约救济方式，而是债务担保方式是债务担保方式 留置权什么时候对出卖人有意义？留置权什么时候对出卖人有意义？ 买受人的留置权怎样得到保护？买受人的留置权怎样得到保护？ 留置权的实现留置权的实现第第1111
52、章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣4.4.留置权（留置权（lien） 意大利民法典意大利民法典第第2817条（位于第六编、条（位于第六编、第三章、第二分节：法定抵押权）：第三章、第二分节：法定抵押权）：“享有法享有法定抵押权的主体是：定抵押权的主体是：1）对因履行转让行为产）对因履行转让行为产生的债务而被转让的不动产上的出让人；生的债务而被转让的不动产上的出让人；” 第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣4.4.留置权（留置权（li
53、en） 法国民法典法国民法典第第2103条（位于第三卷、条（位于第三卷、第十八编、第二章、第二节：对不动产的特别第十八编、第二章、第二节：对不动产的特别优先权）：优先权）：“对不动产享有优先权的债权人是对不动产享有优先权的债权人是指：指：1. 出卖人就价金的支付，对其出卖的不动出卖人就价金的支付，对其出卖的不动产有优先权；如连续数宗不动产买卖的价金全产有优先权；如连续数宗不动产买卖的价金全部或部分未予支付，第一出卖人先于第二出卖部或部分未予支付，第一出卖人先于第二出卖人受偿，第二出卖人先于第三出卖人受偿，依人受偿，第二出卖人先于第三出卖人受偿，依此类推；此类推；” 第第1111章章 不动产买卖
54、合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣4.4.留置权（留置权（lien） 意大利民法典意大利民法典第第1376条（产生物权效条（产生物权效力的契约）：力的契约）：“在以特定物所有权的转让、物在以特定物所有权的转让、物权的设立或转让或者以其他权利的转让为标的权的设立或转让或者以其他权利的转让为标的的契约中，根据当事人合法表达的意思的效力，的契约中，根据当事人合法表达的意思的效力，发生所有权或者其他权利的转让和取得。发生所有权或者其他权利的转让和取得。”第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不
55、动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣4.4.留置权（留置权（lien） 法国民法典法国民法典第第1583条：条：“当事人一经当事人一经对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付。有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付。”第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣4.4.留置权（留置权（lien）第二百八十六条第二百八十六条发包人未按照约定支付价款发包人未按照约定支
56、付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。程折价或者拍卖的价款优先受偿。（摘自（摘自中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法）第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违
57、约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣4.4.留置权（留置权（lien）不动产质权与英美法留置权的区别：不动产质权与英美法留置权的区别：约定约定 vs. vs. 法定法定需占有需占有 vs. vs. 非占有非占有用益用益 vs. vs. 担保担保第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同第第4 4节节 不动产买卖合同的违约救济不动产买卖合同的违约救济制作人：吴一鸣SUMMARY1.选买权选买权：一个承诺的权利。选买权类似于：一个承诺的权利。选买权类似于德国法中的购买权德国法中的购买权（Ankaufsrecht），），但与但与优先购买权和物权性先买权之间存在较大优先购买权和物权性先买权
58、之间存在较大区别。不同的权利其实是不同的交易工具。区别。不同的权利其实是不同的交易工具。2.不符合不符合反欺诈法反欺诈法所规定的形式要件的所规定的形式要件的合同不具有执行力，唯一有可能对其进行合同不具有执行力，唯一有可能对其进行挽救的就是部分履行原则。但在英国，口挽救的就是部分履行原则。但在英国，口头的不动产交易合同被视为合同未成立。头的不动产交易合同被视为合同未成立。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同制作人：吴一鸣SUMMARY3.以普通法产权和衡平产权的区分为基础建以普通法产权和衡平产权的区分为基础建立起来的衡平转化原则，将买受人的权利立起来的衡平转化原则，将买受人的权利转化为
59、对物的权利，起到了大陆法中预告转化为对物的权利，起到了大陆法中预告登记的作用。登记的作用。4.如果产权不可交易，买受人有权解除合同。如果产权不可交易，买受人有权解除合同。但对产权是否可交易的判断，采取的是一但对产权是否可交易的判断，采取的是一个主观的标准。在这一点上，两大法系之个主观的标准。在这一点上，两大法系之间其实并无本质区别。间其实并无本质区别。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同制作人：吴一鸣SUMMARY5.对于不动产隐蔽瑕疵的担保责任，英美法对于不动产隐蔽瑕疵的担保责任，英美法存在着加重出卖人责任的趋势。存在着加重出卖人责任的趋势。6.在不动产交易中，履行时间地位的不同将
60、在不动产交易中，履行时间地位的不同将导致履行迟延的后果也不一样。导致履行迟延的后果也不一样。7.关于不动产灭失的风险承担，存在着从原关于不动产灭失的风险承担，存在着从原先一律由买受人承担、到按照产权或占有先一律由买受人承担、到按照产权或占有移转作为风险移转标准发展的趋势。移转作为风险移转标准发展的趋势。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同制作人：吴一鸣SUMMARY8.在不动产交易的违约救济体系中，主要存在不动产交易的违约救济体系中，主要存在着实际履行、赔偿损失、解除合同并恢在着实际履行、赔偿损失、解除合同并恢复原状三种救济方式。其中实际履行是首复原状三种救济方式。其中实际履行是首选。选。9.留置权其实是一种担保工具，对于确保一留置权其实是一种担保工具，对于确保一方当事人金钱债权的实现具有重要意义。方当事人金钱债权的实现具有重要意义。大陆法中并没有与其完全一致的制度设计。大陆法中并没有与其完全一致的制度设计。第第1111章章 不动产买卖合同不动产买卖合同制作人：吴一鸣
