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1、国际商法国际商法1商事合同法导入案例课后分析导入案例课后分析n n一、合同的生效要件一、合同的生效要件一、合同的生效要件一、合同的生效要件n n实质要件：行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益实质要件：行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益实质要件：行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益实质要件：行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益n n形式要件：依法成立的合同，自成立时生效；法律行政法规规定应当办形式要件：依法成立的合同，自成立时生效；法律行政法规规定应当办形式要件：依法成立的合同，自成立时生效；法律行政法规规定应当办形式要件：依法成立的合同，自成立
2、时生效；法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，批准、登记时生效；附条件的合同理批准、登记等手续生效的，批准、登记时生效；附条件的合同理批准、登记等手续生效的，批准、登记时生效；附条件的合同理批准、登记等手续生效的，批准、登记时生效；附条件的合同n n二、债权转让的生效要件：二、债权转让的生效要件：二、债权转让的生效要件：二、债权转让的生效要件：n n必须有有效的合同存在、转让的债权有可转让性、债权人与受让人须达必须有有效的合同存在、转让的债权有可转让性、债权人与受让人须达必须有有效的合同存在、转让的债权有可转让性、债权人与受让人须达必须有有效的合同存在、转让的债权有可转让性、债权人与
3、受让人须达成债权转让协议、债权转让必须通知债务人、债权转让必须遵守一定程成债权转让协议、债权转让必须通知债务人、债权转让必须遵守一定程成债权转让协议、债权转让必须通知债务人、债权转让必须遵守一定程成债权转让协议、债权转让必须通知债务人、债权转让必须遵守一定程序序序序n n同时发生同时发生同时发生同时发生n n三、第三人不属于合同当事人三、第三人不属于合同当事人三、第三人不属于合同当事人三、第三人不属于合同当事人n n四、四、四、四、2商事合同法第三章第三章商事合同法商事合同法3商事合同法第三章第三章 商事合同法商事合同法n n合同法的基本原则合同法的基本原则n n要约与承诺的构成要件及其法律效
4、力要约与承诺的构成要件及其法律效力n n无效合同、可撤销的合同的法律效力无效合同、可撤销的合同的法律效力n n合同履行中的抗辩权的种类及其构成要件合同履行中的抗辩权的种类及其构成要件n n违约及其救济方法违约及其救济方法4商事合同法第一节第一节概述概述n n一、何谓合同一、何谓合同一、何谓合同一、何谓合同n n根据我国根据我国根据我国根据我国合同法合同法合同法合同法的规定，合同是平等主体的自的规定，合同是平等主体的自的规定，合同是平等主体的自的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止
5、民事然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。权利义务关系的协议。权利义务关系的协议。权利义务关系的协议。n n二、合同法的渊源二、合同法的渊源二、合同法的渊源二、合同法的渊源n n（一）大陆法系（一）大陆法系（一）大陆法系（一）大陆法系n n（二）英美法系（二）英美法系（二）英美法系（二）英美法系n n（三）我国合同法（三）我国合同法（三）我国合同法（三）我国合同法n n（四）国际统一商事合同法（四）国际统一商事合同法（四）国际统一商事合同法（四）国际统一商事合同法5商事合同法第一节 概述n n三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则n n合同法的基本原则是指订立和履行
6、合同过程中合同法的基本原则是指订立和履行合同过程中合同法的基本原则是指订立和履行合同过程中合同法的基本原则是指订立和履行合同过程中必须信守的基本准则，也是各国合同法和司法必须信守的基本准则，也是各国合同法和司法必须信守的基本准则，也是各国合同法和司法必须信守的基本准则，也是各国合同法和司法过程中必须遵守的最基本的理念。过程中必须遵守的最基本的理念。过程中必须遵守的最基本的理念。过程中必须遵守的最基本的理念。6商事合同法n n三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则n n（一）平等原则（一）平等原则（一）平等原则（一）平等原则n n所谓平等原则，是指在订立和履行合同的过程中，当所谓平等原则，是指
7、在订立和履行合同的过程中，当所谓平等原则，是指在订立和履行合同的过程中，当所谓平等原则，是指在订立和履行合同的过程中，当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。加给另一方。加给另一方。加给另一方。 n n平等原则是民事法律区别于行政与刑事法律的重要原平等原则是民事法律区别于行政与刑事法律的重要原平等原则是民事法律区别于行政与刑事法律的重要原平等原则是民事法律区别于行政与刑事法律的重要原则与特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。则与特征，也
8、是合同法其他原则赖以存在的基础。则与特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。则与特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。第一节 概述7商事合同法n n三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则n n（二）契约自由原则（二）契约自由原则（二）契约自由原则（二）契约自由原则n n契约自由原则作为近代民法的一项基本原则，是指个契约自由原则作为近代民法的一项基本原则，是指个契约自由原则作为近代民法的一项基本原则，是指个契约自由原则作为近代民法的一项基本原则，是指个人之间的契约关系应根据契约当事人的自由意思决定，人之间的契约关系应根据契约当事人的自由意思决定，人之间的契约关系应根据契约当事人的自由意思决定
9、，人之间的契约关系应根据契约当事人的自由意思决定，而不得受到国家的干涉。而不得受到国家的干涉。而不得受到国家的干涉。而不得受到国家的干涉。n n契约自由的具体内容包括：是否缔结契约的自由（缔契约自由的具体内容包括：是否缔结契约的自由（缔契约自由的具体内容包括：是否缔结契约的自由（缔契约自由的具体内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由）约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由）约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由）约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由），订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以及，订立什么内容的契约的自由（内容的
10、自由），以及，订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以及，订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以及以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。第一节第一节概述概述8商事合同法n n三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则n n（三）诚实信用原则（三）诚实信用原则（三）诚实信用原则（三）诚实信用原则n n渊源于罗马法学家所崇尚的渊源于罗马法学家所崇尚的渊源于罗马法学家所崇尚的渊源于罗马法学家所崇尚的“ “善意与衡平善意与衡平善意与衡平善
11、意与衡平” ”的自然法的自然法的自然法的自然法思想。思想。思想。思想。n n在现代社会中，诚实信用作为一种由道德准则演化而在现代社会中，诚实信用作为一种由道德准则演化而在现代社会中，诚实信用作为一种由道德准则演化而在现代社会中，诚实信用作为一种由道德准则演化而来的法律原则，要求人们在市场活动中讲究诚信，恪来的法律原则，要求人们在市场活动中讲究诚信，恪来的法律原则，要求人们在市场活动中讲究诚信，恪来的法律原则，要求人们在市场活动中讲究诚信，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的守诺言，诚实不欺，
12、在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。前提下追求自己的利益。前提下追求自己的利益。前提下追求自己的利益。n n有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。n n被奉为被奉为被奉为被奉为“ “帝王条款帝王条款帝王条款帝王条款” ”而得到遵守。而得到遵守。而得到遵守。而得到遵守。 第一节 概述9商事合同法第一节 概述n n三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则n n（四）公平原则（四）公平原则（四）公平原则（四）公平原则n n公平观念最早可追溯到古希腊的城邦制度。公平观
13、念最早可追溯到古希腊的城邦制度。公平观念最早可追溯到古希腊的城邦制度。公平观念最早可追溯到古希腊的城邦制度。 n n内涵：在合同的签订和履行过程中，当事人的权利、内涵：在合同的签订和履行过程中，当事人的权利、内涵：在合同的签订和履行过程中，当事人的权利、内涵：在合同的签订和履行过程中，当事人的权利、义务应做到基本对等与合理，合同上的责任和风险义务应做到基本对等与合理，合同上的责任和风险义务应做到基本对等与合理，合同上的责任和风险义务应做到基本对等与合理，合同上的责任和风险要合理进行分配，同时法律应对当事人予以同等保要合理进行分配，同时法律应对当事人予以同等保要合理进行分配，同时法律应对当事人予
14、以同等保要合理进行分配，同时法律应对当事人予以同等保护。护。护。护。 n n具体包括：在订立合同时，要根据公平原则确定双具体包括：在订立合同时，要根据公平原则确定双具体包括：在订立合同时，要根据公平原则确定双具体包括：在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利、义务，不得滥用权力和优势，强迫对方方的权利、义务，不得滥用权力和优势，强迫对方方的权利、义务，不得滥用权力和优势，强迫对方方的权利、义务，不得滥用权力和优势，强迫对方接受不合理内容；根据公平原则合理分配合同风险；接受不合理内容；根据公平原则合理分配合同风险；接受不合理内容；根据公平原则合理分配合同风险；接受不合理内容；根据公平原则合理分
15、配合同风险；根据公平原则确定违约责任。根据公平原则确定违约责任。根据公平原则确定违约责任。根据公平原则确定违约责任。10商事合同法n n三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则n n（五）合同信守原则（五）合同信守原则（五）合同信守原则（五）合同信守原则n n合同信守原则是指依法订立的合同在当事人间具有相合同信守原则是指依法订立的合同在当事人间具有相合同信守原则是指依法订立的合同在当事人间具有相合同信守原则是指依法订立的合同在当事人间具有相当于法律的效力，除依当事人协议或法律规定合同可当于法律的效力，除依当事人协议或法律规定合同可当于法律的效力，除依当事人协议或法律规定合同可当于法律的效力，除
16、依当事人协议或法律规定合同可以变更或解除之外，当事人应当严格遵守合同义务；以变更或解除之外，当事人应当严格遵守合同义务；以变更或解除之外，当事人应当严格遵守合同义务；以变更或解除之外，当事人应当严格遵守合同义务；即使一方已经违约，如尚未造成另一方订立合同的主即使一方已经违约，如尚未造成另一方订立合同的主即使一方已经违约，如尚未造成另一方订立合同的主即使一方已经违约，如尚未造成另一方订立合同的主要目的难以实现的后果，另一方也不得轻易解除合同。要目的难以实现的后果，另一方也不得轻易解除合同。要目的难以实现的后果，另一方也不得轻易解除合同。要目的难以实现的后果，另一方也不得轻易解除合同。第一节 概述
17、11商事合同法第一节 概述n n三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则n n（六）公序良俗原则（六）公序良俗原则（六）公序良俗原则（六）公序良俗原则n n公序良俗即公共秩序和善良风俗。公序良俗即公共秩序和善良风俗。公序良俗即公共秩序和善良风俗。公序良俗即公共秩序和善良风俗。n n合同法上的公序良俗原则是指合同主体在合同的签订合同法上的公序良俗原则是指合同主体在合同的签订合同法上的公序良俗原则是指合同主体在合同的签订合同法上的公序良俗原则是指合同主体在合同的签订与履行过程中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违与履行过程中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违与履行过程中不得违反公共秩序和善良风俗，不
18、得违与履行过程中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。 n n公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面：民公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面：民公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面：民公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面：民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；民事主体事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；民事主体事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；民事主体事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；民事主体不得滥用权利。
19、不得滥用权利。不得滥用权利。不得滥用权利。 12商事合同法第一节 概述n n四、合同的种类四、合同的种类n n双务合同和单务合同双务合同和单务合同双务合同和单务合同双务合同和单务合同n n双方合同和单方合同双方合同和单方合同双方合同和单方合同双方合同和单方合同n n有偿合同和无偿合同有偿合同和无偿合同有偿合同和无偿合同有偿合同和无偿合同n n诺成合同和实践合同诺成合同和实践合同诺成合同和实践合同诺成合同和实践合同n n要式合同和不要式合同要式合同和不要式合同要式合同和不要式合同要式合同和不要式合同n n明示合同和默示合同明示合同和默示合同明示合同和默示合同明示合同和默示合同n n有名合同和无名
20、合同有名合同和无名合同有名合同和无名合同有名合同和无名合同n n实定合同和射幸合同实定合同和射幸合同实定合同和射幸合同实定合同和射幸合同n n束己合同和涉他合同束己合同和涉他合同束己合同和涉他合同束己合同和涉他合同n n一次性给付合同和连续给付合同一次性给付合同和连续给付合同一次性给付合同和连续给付合同一次性给付合同和连续给付合同n n主合同和从合同主合同和从合同主合同和从合同主合同和从合同 n n转移财产的合同、完成工作的合转移财产的合同、完成工作的合转移财产的合同、完成工作的合转移财产的合同、完成工作的合同和提供服务的合同同和提供服务的合同同和提供服务的合同同和提供服务的合同n n有效合同
21、、无效合同、效力待定有效合同、无效合同、效力待定有效合同、无效合同、效力待定有效合同、无效合同、效力待定的合同、可撤销的合同的合同、可撤销的合同的合同、可撤销的合同的合同、可撤销的合同 13商事合同法第二节第二节合同的订立合同的订立n n根据各国法律，合同有效成立一般须具备如下条根据各国法律，合同有效成立一般须具备如下条根据各国法律，合同有效成立一般须具备如下条根据各国法律，合同有效成立一般须具备如下条件：件：件：件：n n当事人必须具有缔约能力当事人必须具有缔约能力当事人必须具有缔约能力当事人必须具有缔约能力 n n当事人须通过要约与承诺订立合同当事人须通过要约与承诺订立合同当事人须通过要约
22、与承诺订立合同当事人须通过要约与承诺订立合同n n合同的形式必须符合法律要求合同的形式必须符合法律要求合同的形式必须符合法律要求合同的形式必须符合法律要求 n n合同内容必须合法合同内容必须合法合同内容必须合法合同内容必须合法 n n当事人的意思表示必须真实当事人的意思表示必须真实当事人的意思表示必须真实当事人的意思表示必须真实 n n以对价或约因为根据以对价或约因为根据以对价或约因为根据以对价或约因为根据14商事合同法第二节第二节合同的订立合同的订立n n一、当事人的缔约能力一、当事人的缔约能力一、当事人的缔约能力一、当事人的缔约能力n n（一）自然人的民事权利能力与民事行为能力（一）自然人
23、的民事权利能力与民事行为能力（一）自然人的民事权利能力与民事行为能力（一）自然人的民事权利能力与民事行为能力民事行为能力的种类民事行为能力的种类民事行为能力的种类民事行为能力的种类 适用情形适用情形适用情形适用情形 行为能力的具体内容行为能力的具体内容行为能力的具体内容行为能力的具体内容 完全民事行为能力完全民事行为能力完全民事行为能力完全民事行为能力 （1 1 1 1）18181818周岁以上周岁以上周岁以上周岁以上。（2 2 2 2）16161616周岁以上不满周岁以上不满周岁以上不满周岁以上不满18181818周岁，以自己的周岁，以自己的周岁，以自己的周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源
24、劳动收入为主要生活来源劳动收入为主要生活来源劳动收入为主要生活来源。可以独立从事民事活动，不受他人意可以独立从事民事活动，不受他人意可以独立从事民事活动，不受他人意可以独立从事民事活动，不受他人意志约束。志约束。志约束。志约束。 限制民事行为能力限制民事行为能力限制民事行为能力限制民事行为能力 （1 1 1 1）10101010周岁以上的未成年人周岁以上的未成年人周岁以上的未成年人周岁以上的未成年人。（2 2 2 2）不能完全辨认自己行为的精神病人。）不能完全辨认自己行为的精神病人。）不能完全辨认自己行为的精神病人。）不能完全辨认自己行为的精神病人。 可以进行与其年龄、智力以及精神健可以进行与
25、其年龄、智力以及精神健可以进行与其年龄、智力以及精神健可以进行与其年龄、智力以及精神健康状况相适应的民事活动；其他民事康状况相适应的民事活动；其他民事康状况相适应的民事活动；其他民事康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得活动由其法定代理人代理，或者征得活动由其法定代理人代理，或者征得活动由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意；接受奖励、赠与、法定代理人的同意；接受奖励、赠与、法定代理人的同意；接受奖励、赠与、法定代理人的同意；接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为有效。报酬等纯获利益的行为有效。报酬等纯获利益的行为有效。报酬等纯获利益的行为有效。 无民事行为能力无
26、民事行为能力无民事行为能力无民事行为能力 （1 1 1 1）不满）不满）不满）不满10101010周岁的未成年人周岁的未成年人周岁的未成年人周岁的未成年人。（2 2 2 2）完全不能辨认自己行为的精神病人。）完全不能辨认自己行为的精神病人。）完全不能辨认自己行为的精神病人。）完全不能辨认自己行为的精神病人。 不能独立从事民事活动，必须由其法不能独立从事民事活动，必须由其法不能独立从事民事活动，必须由其法不能独立从事民事活动，必须由其法定代理人代理，否则其所从事的民事定代理人代理，否则其所从事的民事定代理人代理，否则其所从事的民事定代理人代理，否则其所从事的民事行为无效；接受奖励、赠与、报酬等行
27、为无效；接受奖励、赠与、报酬等行为无效；接受奖励、赠与、报酬等行为无效；接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为有效。纯获利益的行为有效。纯获利益的行为有效。纯获利益的行为有效。 15商事合同法未成年人：未成年人：1.有效合同有效合同n n涉及必需品及服务的合同涉及必需品及服务的合同n n纳西诉英门案（纳西诉英门案（1908）n n原告提供给被告，一个未成年人，原告提供给被告，一个未成年人，原告提供给被告，一个未成年人，原告提供给被告，一个未成年人，1111件时髦的件时髦的件时髦的件时髦的背心，作为一个富裕的建筑师的儿子，这背心，作为一个富裕的建筑师的儿子，这背心，作为一个富裕的建筑师的儿子，这背
28、心，作为一个富裕的建筑师的儿子，这1111件件件件背心是适合他的。然而在交货时，未成年人父背心是适合他的。然而在交货时，未成年人父背心是适合他的。然而在交货时，未成年人父背心是适合他的。然而在交货时，未成年人父亲已替他买了足够的背心，因此这一合同是无亲已替他买了足够的背心，因此这一合同是无亲已替他买了足够的背心，因此这一合同是无亲已替他买了足够的背心，因此这一合同是无效合同，原告败诉。效合同，原告败诉。效合同，原告败诉。效合同，原告败诉。16商事合同法未成年人：有效合同未成年人：有效合同n n对未成年人有利的合同对未成年人有利的合同n n道伊尔诉怀特城市运动中心案（道伊尔诉怀特城市运动中心案（
29、1935）n n原告，一个未成年人，参加了一场拳击比赛，原告，一个未成年人，参加了一场拳击比赛，原告，一个未成年人，参加了一场拳击比赛，原告，一个未成年人，参加了一场拳击比赛，按规定可获按规定可获按规定可获按规定可获30003000英镑，但被告认为原告是未成英镑，但被告认为原告是未成英镑，但被告认为原告是未成英镑，但被告认为原告是未成年人，不符合拳击手年龄，欲取消其奖金。法年人，不符合拳击手年龄，欲取消其奖金。法年人，不符合拳击手年龄，欲取消其奖金。法年人，不符合拳击手年龄，欲取消其奖金。法院认为，虽然原告不符合拳击手年龄资格，但院认为，虽然原告不符合拳击手年龄资格，但院认为，虽然原告不符合拳
30、击手年龄资格，但院认为，虽然原告不符合拳击手年龄资格，但这一合同对其有利，故可执行。这一合同对其有利，故可执行。这一合同对其有利，故可执行。这一合同对其有利，故可执行。17商事合同法未成年人：可撤销合同未成年人：可撤销合同n n包括合同期间较长的或者与不动产有关的包括合同期间较长的或者与不动产有关的合同，未成年人欲撤销这类合同，须在未合同，未成年人欲撤销这类合同，须在未成年时或在成年后的适当时间内进行。成年时或在成年后的适当时间内进行。18商事合同法未成年人：无效合同未成年人：无效合同n n当钱借出去买必需品，买必需品的钱可还当钱借出去买必需品，买必需品的钱可还n n若是未成年人用欺骗的手段得
31、到物品和金若是未成年人用欺骗的手段得到物品和金钱，只要物品和钱还在，应还钱，只要物品和钱还在，应还19商事合同法第二节 合同的订立n n一、当事人的缔约能力一、当事人的缔约能力一、当事人的缔约能力一、当事人的缔约能力n n（二）法人的民事权利能力与民事行为能力（二）法人的民事权利能力与民事行为能力（二）法人的民事权利能力与民事行为能力（二）法人的民事权利能力与民事行为能力n n法人的民事权利能力与民事行为能力范围相同。法人的民事权利能力与民事行为能力范围相同。法人的民事权利能力与民事行为能力范围相同。法人的民事权利能力与民事行为能力范围相同。n n法人只能在其法定的权利范围内行事。法人的民事权
32、法人只能在其法定的权利范围内行事。法人的民事权法人只能在其法定的权利范围内行事。法人的民事权法人只能在其法定的权利范围内行事。法人的民事权利能力与行为能力均由利能力与行为能力均由利能力与行为能力均由利能力与行为能力均由法人的经营范围法人的经营范围法人的经营范围法人的经营范围确定。确定。确定。确定。n n在同一法域内，所有自然人的权利能力均相同，但不在同一法域内，所有自然人的权利能力均相同，但不在同一法域内，所有自然人的权利能力均相同，但不在同一法域内，所有自然人的权利能力均相同，但不同的法人因其经营范围的不同其权利能力与行为能力同的法人因其经营范围的不同其权利能力与行为能力同的法人因其经营范围
33、的不同其权利能力与行为能力同的法人因其经营范围的不同其权利能力与行为能力也不甚相同。也不甚相同。也不甚相同。也不甚相同。20商事合同法第二节第二节合同的订立合同的订立n n二、对价与约因二、对价与约因n n（一）英美法上的对价（一）英美法上的对价n n对价必须合法对价必须合法对价必须合法对价必须合法n n对价必须是待履行的或是已履行的对价必须是待履行的或是已履行的对价必须是待履行的或是已履行的对价必须是待履行的或是已履行的n n对价必须具有真实价值，但无需完全等价对价必须具有真实价值，但无需完全等价对价必须具有真实价值，但无需完全等价对价必须具有真实价值，但无需完全等价n n法定义务或即存义务
34、，不能视为对价法定义务或即存义务，不能视为对价法定义务或即存义务，不能视为对价法定义务或即存义务，不能视为对价n n对价必须来自受允诺人或其代理人，且必须对价必须来自受允诺人或其代理人，且必须对价必须来自受允诺人或其代理人，且必须对价必须来自受允诺人或其代理人，且必须是相互的是相互的是相互的是相互的 n n（二）大陆法上的约因（二）大陆法上的约因21商事合同法n n蒙特夫诉斯考特案（蒙特夫诉斯考特案（1971）n n被告答应以被告答应以被告答应以被告答应以1 1英镑的价格把房子卖给原告，但后英镑的价格把房子卖给原告，但后英镑的价格把房子卖给原告，但后英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，
35、声称来被告反悔了，声称来被告反悔了，声称来被告反悔了，声称1 1英镑是个不充分的对价。英镑是个不充分的对价。英镑是个不充分的对价。英镑是个不充分的对价。n n斯蒂克诉马立克案（斯蒂克诉马立克案（1809）n n船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把其余船员，如
36、果他们努力把船开回伦敦，他将把其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。员到法院起诉。员到法院起诉。员到法院起诉。22商事合同法n n葛莱斯布劳克诉葛莱摩根案（葛莱斯布劳克诉葛莱摩根案（葛莱斯布劳克诉葛莱摩根案（葛莱斯布劳克诉葛莱摩根案（19251925）n n被告是个煤矿业主，担心工人罢工会破坏煤矿设施，被告是个煤矿业主，担心工人罢工会破坏煤矿设施，被告是个煤矿业主，担心
37、工人罢工会破坏煤矿设施，被告是个煤矿业主，担心工人罢工会破坏煤矿设施，遂要求警察驻扎矿区，警察没同意，认为按常规巡逻遂要求警察驻扎矿区，警察没同意，认为按常规巡逻遂要求警察驻扎矿区，警察没同意，认为按常规巡逻遂要求警察驻扎矿区，警察没同意，认为按常规巡逻足以应付这一情况。被告遂答应愿付警察驻扎费，后足以应付这一情况。被告遂答应愿付警察驻扎费，后足以应付这一情况。被告遂答应愿付警察驻扎费，后足以应付这一情况。被告遂答应愿付警察驻扎费，后被告却又拒绝支付费用。被告却又拒绝支付费用。被告却又拒绝支付费用。被告却又拒绝支付费用。n n哈特立诉鲍生比案（哈特立诉鲍生比案（哈特立诉鲍生比案（哈特立诉鲍生比
38、案（18571857）n n三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。23商事合同法n n富克斯诉比尔案（富克斯诉比尔案（1884）n n法院判决原告给付被告法院判决原告给付被告法院判决原告给付被告法院判决原告给付被告20902090英镑，并从判决之英镑，并从判决之英镑，并从判决之英镑，并从判决之日起支付利息，被
39、告同意若原告先付日起支付利息，被告同意若原告先付日起支付利息，被告同意若原告先付日起支付利息，被告同意若原告先付500500英镑，英镑，英镑，英镑，剩余的分期付款，利息可免了，等原告付完，剩余的分期付款，利息可免了，等原告付完，剩余的分期付款，利息可免了，等原告付完，剩余的分期付款，利息可免了，等原告付完，被告又要求原告付利息。被告又要求原告付利息。被告又要求原告付利息。被告又要求原告付利息。n nDC建筑公司诉内斯案（建筑公司诉内斯案（1966）n n被告欠原告被告欠原告被告欠原告被告欠原告482482英镑，当他知道原告正资金周转英镑，当他知道原告正资金周转英镑，当他知道原告正资金周转英镑，
40、当他知道原告正资金周转不灵，就提出只能付不灵，就提出只能付不灵，就提出只能付不灵，就提出只能付300300英镑，原告正缺钱，只英镑，原告正缺钱，只英镑，原告正缺钱，只英镑，原告正缺钱，只好同意免除剩余款项，被告遂把免除的好同意免除剩余款项，被告遂把免除的好同意免除剩余款项，被告遂把免除的好同意免除剩余款项，被告遂把免除的182182英镑英镑英镑英镑移为他用，后原告又要求讨回移为他用，后原告又要求讨回移为他用，后原告又要求讨回移为他用，后原告又要求讨回182182英镑。英镑。英镑。英镑。24商事合同法第二节第二节合同的订立合同的订立n n二、对价与约因二、对价与约因n n（二）大陆法上的约因（二
41、）大陆法上的约因25商事合同法第二节 合同的订立要约要约承诺承诺n n订立合同的方式订立合同的方式订立合同的方式订立合同的方式26商事合同法第二节 合同的订立n n三、要约三、要约三、要约三、要约n n（一）要约的概念（一）要约的概念（一）要约的概念（一）要约的概念n n希望与他人订立合同的意思表示。希望与他人订立合同的意思表示。希望与他人订立合同的意思表示。希望与他人订立合同的意思表示。n n（二）要约的有效要件（二）要约的有效要件（二）要约的有效要件（二）要约的有效要件 n n1.1.1.1.内容要具体确定。内容要具体确定。内容要具体确定。内容要具体确定。n n2.2.2.2.应当表明经受
42、要约人承诺，要约人即受该意思表示应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。的约束。的约束。的约束。n n3.3.3.3.必须向特定人发出（悬赏广告的特殊性）。必须向特定人发出（悬赏广告的特殊性）。必须向特定人发出（悬赏广告的特殊性）。必须向特定人发出（悬赏广告的特殊性）。27商事合同法第二节 合同的订立n n三、要约三、要约n n要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示（寄送的
43、价目表、拍卖公告、招标公告、招示（寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招示（寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招示（寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告）。股说明书、商业广告）。股说明书、商业广告）。股说明书、商业广告）。n n商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。28商事合同法n nCarlillv.CarbolicSmokeBallCo.（1893）n n被告在广告中说：如果有人按被告的说明使用被告在广告中说：如果有人按被告的说明使用该公司生产的该公司生
44、产的“香烟丸香烟丸”，连用两星期后仍患，连用两星期后仍患有流感，被告将支付有流感，被告将支付100英镑作为补偿；为表英镑作为补偿；为表示诚意，被告已将示诚意，被告已将1000英镑存入银行。日后，英镑存入银行。日后，当原告真地索要该奖金时，被告称这只是一种当原告真地索要该奖金时，被告称这只是一种商业上的吹嘘商业上的吹嘘(puff)，而不是认真的意思表示。，而不是认真的意思表示。这一主张没有被法院接受。上诉法院判决说：这一主张没有被法院接受。上诉法院判决说：该广告中该广告中“已将已将1000英镑存入银行英镑存入银行”的用词显的用词显示了被告的示了被告的“诚意诚意”(sincerity)，这是被告意
45、，这是被告意在使自己在法律上受到约束的强有力的证据。在使自己在法律上受到约束的强有力的证据。29商事合同法例例n n例子（例子（例子（例子（ 一）一）一）一）n n陈先生陈先生陈先生陈先生 ：你有意买我手上戴着的手表吗？：你有意买我手上戴着的手表吗？：你有意买我手上戴着的手表吗？：你有意买我手上戴着的手表吗？( (邀请要邀请要邀请要邀请要 约约约约) )n n张先生张先生张先生张先生 ：你那手表真不错，可以：你那手表真不错，可以：你那手表真不错，可以：你那手表真不错，可以100100块卖给我吗？块卖给我吗？块卖给我吗？块卖给我吗？( ( 要要要要 约约约约) )n n陈先生陈先生陈先生陈先生
46、：那就一言为定：那就一言为定：那就一言为定：那就一言为定 ( ( 接接接接 受受受受) )。n n例例例例 子（子（子（子（ 二）二）二）二）n n陈先生陈先生陈先生陈先生 ：我想把我手上戴着的：我想把我手上戴着的：我想把我手上戴着的：我想把我手上戴着的 手手手手 表表表表 以以以以100100块块块块 卖卖卖卖 给给给给 你，你，你，你， 你买不买你买不买你买不买你买不买( (要要要要 约约约约)?)?n n张先生张先生张先生张先生 ：那就一言为定：那就一言为定：那就一言为定：那就一言为定( ( 接接接接 受受受受) )。30商事合同法第二节第二节合同的订立合同的订立n n三、要约n n（二
47、）要约的效力（二）要约的效力n n1.1.1.1.要约的生效要约的生效要约的生效要约的生效 n n2.2.2.2.要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销n n撤回撤回：在要约发出之后、发生法律效力之前，要约：在要约发出之后、发生法律效力之前，要约：在要约发出之后、发生法律效力之前，要约：在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。n n撤销撤销：要约人在要约发生法律效力之后、在受要约：要约人在要约发生
48、法律效力之后、在受要约：要约人在要约发生法律效力之后、在受要约：要约人在要约发生法律效力之后、在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力而作的意思表人承诺之前，欲使要约失去法律效力而作的意思表人承诺之前，欲使要约失去法律效力而作的意思表人承诺之前，欲使要约失去法律效力而作的意思表示。示。示。示。32商事合同法讨论讨论(1)n n要约人要约说：任何人在新年当天，跳进要约人要约说：任何人在新年当天，跳进海里，游最少海里，游最少100码，我就会给他码，我就会给他100镑。镑。试问一个人在新年当坐船出海钓鱼，但未试问一个人在新年当坐船出海钓鱼，但未闻这要约。因为风浪太大，船被冲翻了那闻这要约。因为风浪太
49、大，船被冲翻了那人游了人游了200码返回岸上，他有没有接受要码返回岸上，他有没有接受要约？约？33商事合同法讨论讨论(2)n n某人捡到丢失物归还失主某人捡到丢失物归还失主,后来才知道悬后来才知道悬赏事宜赏事宜,能否要求给付悬赏金能否要求给付悬赏金?n n分析：承诺须是对要约的回复分析：承诺须是对要约的回复分析：承诺须是对要约的回复分析：承诺须是对要约的回复 n n承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后同意按要约中提出的条件与要约人订立合同的同意按要约中提出的条件与要约人订
50、立合同的同意按要约中提出的条件与要约人订立合同的同意按要约中提出的条件与要约人订立合同的意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在不了解要约内容的情况下实施了要约所要求的不了解要约内容的情况下实施了要约所要求的不了解要约内容的情况下实施了要约所要求的不了解要约内容的情况下实施了要约所要求的行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地发出，则并不能使合同成立。发出，
51、则并不能使合同成立。发出，则并不能使合同成立。发出，则并不能使合同成立。 34商事合同法2.要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销要约的撤回要约的撤回n n两者比较：撤回两者比较：撤回-没有生效时没有生效时n n撤销撤销-已经生效但可以撤销已经生效但可以撤销n n例如例如:军队撤回军队撤回n n撤销职务撤销职务撤销命令撤销命令35商事合同法n n要约可以撤回：各法律体系皆允许撤回要约要约可以撤回：各法律体系皆允许撤回要约要约可以撤回：各法律体系皆允许撤回要约要约可以撤回：各法律体系皆允许撤回要约( (要约要约要约要约是单方面表示是单方面表示是单方面表示是单方面表示,又没有对对方产生任何不利后果又没有
52、对对方产生任何不利后果又没有对对方产生任何不利后果又没有对对方产生任何不利后果) )n n撤回要约的通知应当在要约到达受要约人撤回要约的通知应当在要约到达受要约人撤回要约的通知应当在要约到达受要约人撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者之前或者之前或者之前或者与要约同时到达与要约同时到达与要约同时到达与要约同时到达受要约人（受要约人（受要约人（受要约人（合同法合同法合同法合同法）n n要约撤回后，如同从来没有要约，要约人不负任何要约撤回后，如同从来没有要约，要约人不负任何要约撤回后，如同从来没有要约，要约人不负任何要约撤回后，如同从来没有要约，要约人不负任何合同上的或赔偿责任合同上的或赔
53、偿责任合同上的或赔偿责任合同上的或赔偿责任n n注意注意注意注意:同时到达同时到达同时到达同时到达,阻止了要约的生效阻止了要约的生效阻止了要约的生效阻止了要约的生效. .n n讨论：不可撤销的要约能不能撤回讨论：不可撤销的要约能不能撤回?36商事合同法要约的撤销要约的撤销n n撤销，是要约生效，但对方还没有承诺之撤销，是要约生效，但对方还没有承诺之前。如果已经承诺，自然不允许撤销，因前。如果已经承诺，自然不允许撤销，因为一旦承诺合同就订立了。为一旦承诺合同就订立了。n n所以所以,这段空白时间里这段空白时间里,对要约人态度各国有对要约人态度各国有所不同所不同:37商事合同法n n英美法：可以英
54、美法：可以英美法：可以英美法：可以n n大陆法：不可以大陆法：不可以大陆法：不可以大陆法：不可以n n公约与公约与公约与公约与 ：( (折衷折衷折衷折衷) )原则上可以，但两种不原则上可以，但两种不原则上可以，但两种不原则上可以，但两种不可以可以可以可以第十八条第十八条第十八条第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在要约可以撤销。撤销要约的通知应当在要约可以撤销。撤销要约的通知应当在要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条第十九条第十九条
55、第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：有下列情形之一的，要约不得撤销：有下列情形之一的，要约不得撤销：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；示要约不可撤销；示要约不可撤销；示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。并已经为履行合同作了准备工作。并
56、已经为履行合同作了准备工作。并已经为履行合同作了准备工作。38商事合同法国际商事合同通则国际商事合同通则n n关于要约的可撤销性，关于要约的可撤销性，关于要约的可撤销性，关于要约的可撤销性，国际商事合同通则国际商事合同通则国际商事合同通则国际商事合同通则兼兼兼兼采了两大法系的制度。它在第采了两大法系的制度。它在第采了两大法系的制度。它在第采了两大法系的制度。它在第2 24 4条规定：条规定：条规定：条规定：“ “在在在在合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知在受要约
57、人发出承诺之前送达受要约人。（在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（2 2）但）但）但）但是，在下列情况下，要约不得撤销：（是，在下列情况下，要约不得撤销：（是，在下列情况下，要约不得撤销：（是，在下列情况下，要约不得撤销：（a a）要约写）要约写）要约写）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（撤销的；或（撤销的；或（撤销的；或（b b）受要约人有理由信赖该要约是不）受要约
58、人有理由信赖该要约是不）受要约人有理由信赖该要约是不）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事” ”。这一规定是采纳这一规定是采纳这一规定是采纳这一规定是采纳国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约第第第第1616条的结果。条的结果。条的结果。条的结果。 39商事合同法要约的撤销：要约的撤销：合理信赖的例子合理信赖的例子n n是一个古董商。要求在个月内完成修复是一个古董商。要求在个月内完成修复是一个古董商。要求在个月
59、内完成修复是一个古董商。要求在个月内完成修复1010幅画的工幅画的工幅画的工幅画的工作，价格不超过一个具体的金额。告知，为了决定是否作，价格不超过一个具体的金额。告知，为了决定是否作，价格不超过一个具体的金额。告知，为了决定是否作，价格不超过一个具体的金额。告知，为了决定是否承诺该要约，认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后承诺该要约，认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后承诺该要约，认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后承诺该要约，认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在天内给出一个明确的答复。同意了。基于对的才能在天内给出一个明确的答复。同意了。基于对的才能在天内给出一个明确的答复。同
60、意了。基于对的才能在天内给出一个明确的答复。同意了。基于对的要约的信赖，马上就开始了工作。在这天内不得撤销要约的信赖，马上就开始了工作。在这天内不得撤销要约的信赖，马上就开始了工作。在这天内不得撤销要约的信赖，马上就开始了工作。在这天内不得撤销要约。要约。要约。要约。n n为合作参与一个指定项目的投标，让在规定期限内提出为合作参与一个指定项目的投标，让在规定期限内提出为合作参与一个指定项目的投标，让在规定期限内提出为合作参与一个指定项目的投标，让在规定期限内提出要约。提出了一个要约，对此要约，在计算投标价格时要约。提出了一个要约，对此要约，在计算投标价格时要约。提出了一个要约，对此要约，在计算
61、投标价格时要约。提出了一个要约，对此要约，在计算投标价格时予以了信赖。在要约期限届满前，已投标，但却通知，予以了信赖。在要约期限届满前，已投标，但却通知，予以了信赖。在要约期限届满前，已投标，但却通知，予以了信赖。在要约期限届满前，已投标，但却通知，声称不愿意再遵守其要约。因为在投标时信赖了的要约，声称不愿意再遵守其要约。因为在投标时信赖了的要约，声称不愿意再遵守其要约。因为在投标时信赖了的要约，声称不愿意再遵守其要约。因为在投标时信赖了的要约，因此该要约在期限届满前是不可撤销的。因此该要约在期限届满前是不可撤销的。因此该要约在期限届满前是不可撤销的。因此该要约在期限届满前是不可撤销的。40商
62、事合同法3.要约的消灭要约的消灭n n有下列情形之一的，要约失效：有下列情形之一的，要约失效：n n）拒绝要约的通知到达要约人）拒绝要约的通知到达要约人）拒绝要约的通知到达要约人）拒绝要约的通知到达要约人；（；（；（；（要约被拒绝）要约被拒绝）要约被拒绝）要约被拒绝） n n）要约人依法撤销要约）要约人依法撤销要约）要约人依法撤销要约）要约人依法撤销要约；（要约被；（要约被；（要约被；（要约被撤销）撤销）撤销）撤销）n n）承诺期限届满，受要约人未作出承诺）承诺期限届满，受要约人未作出承诺）承诺期限届满，受要约人未作出承诺）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（；（；（；（要约因要约因要约因要约
63、因过期而失效）过期而失效）过期而失效）过期而失效）纽曼诉斯奇夫案纽曼诉斯奇夫案纽曼诉斯奇夫案纽曼诉斯奇夫案1985198519851985n n）受要约人对要约的内容作出实质性变更）受要约人对要约的内容作出实质性变更）受要约人对要约的内容作出实质性变更）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（。（。（。（要约要约要约要约被反要约）被反要约）被反要约）被反要约）巴特纳机床有限公司诉艾塞克公司巴特纳机床有限公司诉艾塞克公司巴特纳机床有限公司诉艾塞克公司巴特纳机床有限公司诉艾塞克公司1979197919791979n n5 5 5 5）出现法定事由出现法定事由出现法定事由出现法定事由 41商事合同法案
64、例案例n n纽曼诉斯奇夫案纽曼诉斯奇夫案19851985n n巴特纳机床有限公司诉艾塞克公司巴特纳机床有限公司诉艾塞克公司1979197942商事合同法第二节第二节合同的订立合同的订立n n四、承诺四、承诺 n n承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。合同即告成立。合同即告成立。合同即告成立。 n n（一）承诺的构成要件（一）承诺的构成要件（一）承诺的构成要件（一）承诺的构成要件 n n1.1.1.1.承诺必须由受要约人或其代理
65、人作出；承诺必须由受要约人或其代理人作出；承诺必须由受要约人或其代理人作出；承诺必须由受要约人或其代理人作出； n n2.2.2.2.承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺的内容必须与要约的内容一致；n n3.3.3.3.承诺必须在要约规定的有效期内作出；承诺必须在要约规定的有效期内作出；承诺必须在要约规定的有效期内作出；承诺必须在要约规定的有效期内作出； n n4.4.4.4.承诺的传递方式应符合要约的要求。承诺的传递方式应符合要约的要求。承诺的传递方式应符合要约的要求。承诺的传递方式应符合要约的要求。 44商事合同法承诺的构成承
66、诺的构成n n承诺必须有受约人或其代理人作出。承诺必须有受约人或其代理人作出。n n如果甲对乙说：如果甲对乙说：如果甲对乙说：如果甲对乙说：“ “请问一下你哥哥，愿不愿意请问一下你哥哥，愿不愿意请问一下你哥哥，愿不愿意请问一下你哥哥，愿不愿意把他的那匹马卖给我，我出价把他的那匹马卖给我，我出价把他的那匹马卖给我，我出价把他的那匹马卖给我，我出价1500015000美元美元美元美元” ”，两天之后，乙对甲说：两天之后，乙对甲说：两天之后，乙对甲说：两天之后，乙对甲说：“ “我哥哥说愿意按你出我哥哥说愿意按你出我哥哥说愿意按你出我哥哥说愿意按你出的价格成交的价格成交的价格成交的价格成交” ”，合同
67、并没有成立，除非乙得到，合同并没有成立，除非乙得到，合同并没有成立，除非乙得到，合同并没有成立，除非乙得到了他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的了他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的了他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的了他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人；乙意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人；乙意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人；乙意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人；乙无权对甲的要约作出承诺。无权对甲的要约作出承诺。无权对甲的要约作出承诺。无权对甲的要约作出承诺。 45商事合同法承诺的方式承诺的方式n n被发价人声明或做出其他行为表示同意一
68、项发价，即是被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。接受。缄默或不行动本身不等于接受。接受。缄默或不行动本身不等于接受。接受。缄默或不行动本身不等于接受。 n nBrogden v.Metropolitan Rail Co. (1877) 2 Brogden v.Metropolitan Rail Co. (1877) 2 Brogden v.Metropolitan Rail Co. (1877) 2 Brogden v.Metropolitan Rail
69、 Co. (1877) 2 App.Cas.666App.Cas.666App.Cas.666App.Cas.666，原告煤公司卖煤给被告公司多年，原告煤公司卖煤给被告公司多年，原告煤公司卖煤给被告公司多年，原告煤公司卖煤给被告公司多年, , , , 均无均无均无均无正式合约。其后正式合约。其后正式合约。其后正式合约。其后, , , , 被告公司将新合约草稿交原告公司被告公司将新合约草稿交原告公司被告公司将新合约草稿交原告公司被告公司将新合约草稿交原告公司原告公司签上同意后交回。双方均没有正式签署合原告公司签上同意后交回。双方均没有正式签署合原告公司签上同意后交回。双方均没有正式签署合原告公司
70、签上同意后交回。双方均没有正式签署合约。判决约。判决约。判决约。判决于被告公司依新合约的条款订煤时于被告公司依新合约的条款订煤时于被告公司依新合约的条款订煤时于被告公司依新合约的条款订煤时或原告或原告或原告或原告公司依约第一次供煤时公司依约第一次供煤时公司依约第一次供煤时公司依约第一次供煤时即为契约成立之时。即为契约成立之时。即为契约成立之时。即为契约成立之时。46商事合同法n n承诺必须在有效期内做出。承诺必须在有效期内做出。承诺必须在有效期内做出。承诺必须在有效期内做出。n n承诺的内容必须与要约保持一致。承诺的内容必须与要约保持一致。承诺的内容必须与要约保持一致。承诺的内容必须与要约保持
71、一致。须是对要约的须是对要约的须是对要约的须是对要约的无条件接受无条件接受无条件接受无条件接受 Hydev.Wrench(1840)3Beav.334Hydev.Wrench(1840)3Beav.334 ，被告愿以，被告愿以，被告愿以，被告愿以10001000镑将土地卖给原告镑将土地卖给原告镑将土地卖给原告镑将土地卖给原告原告还价原告还价原告还价原告还价950950镑镑镑镑 被告被告被告被告不接受。最后原告愿付不接受。最后原告愿付不接受。最后原告愿付不接受。最后原告愿付10001000镑购买。判决镑购买。判决镑购买。判决镑购买。判决被告被告被告被告的要约已被原告的反要约所消灭的要约已被原告的
72、反要约所消灭的要约已被原告的反要约所消灭的要约已被原告的反要约所消灭原告最后提出原告最后提出原告最后提出原告最后提出的价钱是要约的价钱是要约的价钱是要约的价钱是要约故契约未达成。故契约未达成。故契约未达成。故契约未达成。 47商事合同法n n对发价表示接受但载对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改有添加、限制或其他更改的答复的答复，即为拒绝该项发价并构成还价。，即为拒绝该项发价并构成还价。但是，但是，但是，但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所所所
73、所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件件件件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接
74、出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。受通知内所载的更改为准。受通知内所载的更改为准。受通知内所载的更改为准。n n有关有关有关有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责
75、任范围或解决争端解决争端解决争端解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变等等的添加或不同条件，均视为在实质上变等等的添加或不同条件，均视为在实质上变等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。更发价的条件。更发价的条件。更发价的条件。48商事合同法承诺不能附加条件承诺不能附加条件n n例如信上加上例如信上加上Subjecttocontractn nBrancav.Cobarro19472AllE.R.101，卖方出售其租约卖方出售其租约,合约中有条款谓此为临时合约中有条款谓此为临时合约合约(aprovisionalagreement)律师将律师将草拟正式合约由双方签署。判决草拟正
76、式合约由双方签署。判决临时合约临时合约仍为有效之合约。仍为有效之合约。49商事合同法须采用要约限定的承诺方式，除非未采须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益用该方式并不会损害要约人的利益n n要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法律普遍接受的观点。采纳这一规则，是为了保护要律普遍接受的观点。采纳这一规则，是为了保护要律普遍接受的观点。采纳这一规则，是为了保护要律普遍接受的观点。采纳这一规则，是为了保护要约人的合法权益。约人的合法权益
77、。约人的合法权益。约人的合法权益。n n例如，甲在例如，甲在例如，甲在例如，甲在1 1月月月月1 1日对乙说：日对乙说：日对乙说：日对乙说：“ “如果你把我的汽车库如果你把我的汽车库如果你把我的汽车库如果你把我的汽车库漆成深色，我付给你漆成深色，我付给你漆成深色，我付给你漆成深色，我付给你500500美元。我必须在美元。我必须在美元。我必须在美元。我必须在1 1月月月月5 5日之日之日之日之前得到你的答复前得到你的答复前得到你的答复前得到你的答复” ”。乙听到之后没有作任何许诺。乙听到之后没有作任何许诺。乙听到之后没有作任何许诺。乙听到之后没有作任何许诺。可是到可是到可是到可是到1 1月月月月
78、3 3日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。1 1月月月月6 6日，甲通知乙，该要约已经撤销。这一撤销是日，甲通知乙，该要约已经撤销。这一撤销是日，甲通知乙，该要约已经撤销。这一撤销是日，甲通知乙，该要约已经撤销。这一撤销是有效的。有效的。有效的。有效的。 50商事合同法3、承诺生效时间、承诺生效时间n n承承承承诺诺诺诺生生生生效效效效的的的的时时时时间间间间即即即即合合合合同同同同成成成成立立立立的的的的时时时时间间间间，故故故故确确确确定定定定这这这这一一一一时时时时间间间间具具具具
79、有有有有重重重重要要要要意意意意义义义义。关关关关于于于于承承承承诺诺诺诺生生生生效效效效的的的的时时时时间间间间，存存存存在在在在着着着着“ “投邮主义投邮主义投邮主义投邮主义” ”与与与与“ “收邮主义收邮主义收邮主义收邮主义” ”的分歧。的分歧。的分歧。的分歧。n n到达生效：到达生效：到达生效：到达生效：n n中国中国中国中国合同法合同法合同法合同法n nUNUNn n 大陆法系大陆法系大陆法系大陆法系n n投邮生效（投邮生效（投邮生效（投邮生效（mail-boxrulemail-boxrule）n n英美法系英美法系英美法系英美法系51商事合同法规定规定n n在国际商事领域，合同法的
80、发展更倾向于在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。采纳收邮主义。国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约第第18(2)条和条和国际商事合同通则国际商事合同通则第第2.6（2）条都采纳了这一规则。）条都采纳了这一规则。n n我国我国合同法合同法第第26条规定：条规定：“承诺通知承诺通知到达要约人时生效到达要约人时生效”。52商事合同法规定：信赖要约的行为承诺规定：信赖要约的行为承诺n n合同法合同法合同法合同法：第三十六条：第三十六条：第三十六条：第三十六条 法律、行政法规规定法律、行政法规规定法律、行政法规规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事或者当事人约定
81、采用书面形式订立合同，当事或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。第三十七条第三十七条第三十七条第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字采用合同书形式订立合同，在签字采用合同书形式订立合同，在签字采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，或者盖章之前，当事人一方已经履行主
82、要义务，或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。55商事合同法例子：变更的承诺例子：变更的承诺n n向订购一台机器，准备在其房屋基地上向订购一台机器，准备在其房屋基地上向订购一台机器，准备在其房屋基地上向订购一台机器，准备在其房屋基地上调试。在接受订单时，声明接受要约的条款，但调试。在接受订单时，声明接受要约的条款，但调试。在接受订单时，声明接受要约的条款，但调试。在接受订单时，声明接受要约的条款，但增加了希望参加调试机器的条款。该添加条款不增加了希望参加
83、调试机器的条款。该添加条款不增加了希望参加调试机器的条款。该添加条款不增加了希望参加调试机器的条款。该添加条款不是对要约的是对要约的是对要约的是对要约的“ “实质性实质性实质性实质性” ”变更，因此它将作为合同内变更，因此它将作为合同内变更，因此它将作为合同内变更，因此它将作为合同内容的一部分，除非毫不延迟地拒绝。容的一部分，除非毫不延迟地拒绝。容的一部分，除非毫不延迟地拒绝。容的一部分，除非毫不延迟地拒绝。n n基本情况与例相同，不同的是在对订单的基本情况与例相同，不同的是在对订单的基本情况与例相同，不同的是在对订单的基本情况与例相同，不同的是在对订单的承诺中，添加了仲裁条款。这一条款构成了
84、对要承诺中，添加了仲裁条款。这一条款构成了对要承诺中，添加了仲裁条款。这一条款构成了对要承诺中，添加了仲裁条款。这一条款构成了对要约的约的约的约的“ “实质性实质性实质性实质性” ”变更，其结果是的这种意在接受变更，其结果是的这种意在接受变更，其结果是的这种意在接受变更，其结果是的这种意在接受的承诺构成反要约。的承诺构成反要约。的承诺构成反要约。的承诺构成反要约。58商事合同法例子：变更的承诺例子：变更的承诺n n向订购一定数量的小麦。在接受向订购一定数量的小麦。在接受订单时增加了一项仲裁条款，该条款是订单时增加了一项仲裁条款，该条款是相关商品交易中的标准做法。因为对这相关商品交易中的标准做法
85、。因为对这种条款不会感到意外，因此它不是对要约种条款不会感到意外，因此它不是对要约的的“实质性实质性”变更。除非毫不延迟地拒变更。除非毫不延迟地拒绝，否则该仲裁条款将作为合同的一部分。绝，否则该仲裁条款将作为合同的一部分。59商事合同法练习题：练习题：练习题：练习题：判断下列是否构成承诺？判断下列是否构成承诺？判断下列是否构成承诺？判断下列是否构成承诺？1 1、还盘：增加包装要求：按照买方要求新包装、还盘：增加包装要求：按照买方要求新包装、还盘：增加包装要求：按照买方要求新包装、还盘：增加包装要求：按照买方要求新包装2 2、还盘：要求提供原产地证书、还盘：要求提供原产地证书、还盘：要求提供原产
86、地证书、还盘：要求提供原产地证书3 3、仲裁：北京国际经贸仲裁委员会改为在斯德哥、仲裁：北京国际经贸仲裁委员会改为在斯德哥、仲裁：北京国际经贸仲裁委员会改为在斯德哥、仲裁：北京国际经贸仲裁委员会改为在斯德哥尔摩仲裁尔摩仲裁尔摩仲裁尔摩仲裁4 4、适用法律改为适用中国法律、适用法律改为适用中国法律、适用法律改为适用中国法律、适用法律改为适用中国法律60商事合同法邮递原因导致的逾期承诺（邮递原因导致的逾期承诺（lateacceptance）n n1、特殊下有效：因邮递原因导致逾期的有效、特殊下有效：因邮递原因导致逾期的有效（除非毫不迟延答复表示无效）（除非毫不迟延答复表示无效）n n2、其他逾期的
87、，原则上无效，除非立即同意。、其他逾期的，原则上无效，除非立即同意。对该对该“承诺承诺”（事实上是要约）的承诺。（事实上是要约）的承诺。61商事合同法n n承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：n n要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另要约以对话方式作出的，应当即时作出承
88、诺，但当事人另要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；有约定的除外；有约定的除外；有约定的除外；n n要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。n n受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要
89、约。知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。n n受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过承诺期限的，除
90、要约人及时通知受要约人因承诺超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。62商事合同法4.承诺的撤回承诺的撤回n n各国都允许撤回。各国都允许撤回。各国都允许撤回。各国都允许撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达撤回承诺的通知应当在承诺通知到达撤回承诺的通知应当在承诺通知到达撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。要约人之前或者与
91、承诺通知同时到达要约人。n n但英美法系原则上是无法撤回但英美法系原则上是无法撤回但英美法系原则上是无法撤回但英美法系原则上是无法撤回n n*各国都规定：承诺不允许撤销。承诺一旦生效，合同各国都规定：承诺不允许撤销。承诺一旦生效，合同各国都规定：承诺不允许撤销。承诺一旦生效，合同各国都规定：承诺不允许撤销。承诺一旦生效，合同即告成立。因此，承诺不存在撤销的问题。撤销承诺等于即告成立。因此，承诺不存在撤销的问题。撤销承诺等于即告成立。因此，承诺不存在撤销的问题。撤销承诺等于即告成立。因此，承诺不存在撤销的问题。撤销承诺等于撤销合同撤销合同撤销合同撤销合同n n公约公约公约公约和和和和合同法合同法
92、合同法合同法都规定：承诺通知到达要约人时生都规定：承诺通知到达要约人时生都规定：承诺通知到达要约人时生都规定：承诺通知到达要约人时生效。但有些英美法系国家实行效。但有些英美法系国家实行效。但有些英美法系国家实行效。但有些英美法系国家实行“ “投邮主义投邮主义投邮主义投邮主义” ”，判例复杂。，判例复杂。，判例复杂。，判例复杂。63商事合同法注意：中国合同法与公约一致注意：中国合同法与公约一致 不同不同不同不同 大陆法大陆法大陆法大陆法 英美法英美法英美法英美法 公约公约公约公约要约要约要约要约 撤撤撤撤销销 不可撤销不可撤销 可撤可撤可撤可撤销销 折中三种不可折中三种不可折中三种不可折中三种不
93、可承诺承诺承诺承诺 生效生效生效生效 到达到达到达到达 投邮投邮投邮投邮 到达到达到达到达64商事合同法合同的订立：合同成立合同的订立：合同成立n n承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立n n当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。或者盖章时合同成立。或者盖章时合同成立。或者盖章时合同成立。n n当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以
94、在当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。n n法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，合同
95、，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。n n采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。65商事合同法练习
96、题练习题n n1 1、我某进出口公司于、我某进出口公司于、我某进出口公司于、我某进出口公司于19991999年年年年1 1月月月月1515日用电报向外日用电报向外日用电报向外日用电报向外国一公司发盘，要求在国一公司发盘，要求在国一公司发盘，要求在国一公司发盘，要求在2020日复到我公司有效。日复到我公司有效。日复到我公司有效。日复到我公司有效。1 1月月月月1818日上午日上午日上午日上午9 9：0000，我公司同时收到外国公司表示接，我公司同时收到外国公司表示接，我公司同时收到外国公司表示接，我公司同时收到外国公司表示接受和撤回接受的电传。根据受和撤回接受的电传。根据受和撤回接受的电传。根据
97、受和撤回接受的电传。根据联合国国际货物买卖联合国国际货物买卖联合国国际货物买卖联合国国际货物买卖合同公约合同公约合同公约合同公约的规定，此接受的规定，此接受的规定，此接受的规定，此接受n nAA可以撤回可以撤回可以撤回可以撤回n nBB不可以撤回，必须与我公司签订合同不可以撤回，必须与我公司签订合同不可以撤回，必须与我公司签订合同不可以撤回，必须与我公司签订合同n nCC经我公司同意方可撤回经我公司同意方可撤回经我公司同意方可撤回经我公司同意方可撤回n nDD视为撤销视为撤销视为撤销视为撤销 66商事合同法22、 为吸引对方向自己订货而发出的商品目为吸引对方向自己订货而发出的商品目为吸引对方向
98、自己订货而发出的商品目为吸引对方向自己订货而发出的商品目录单、报价单以及一般的商业广告，是录单、报价单以及一般的商业广告，是录单、报价单以及一般的商业广告，是录单、报价单以及一般的商业广告，是()()。AA要约要约要约要约BB反要约反要约反要约反要约CC要约邀请要约邀请要约邀请要约邀请DD新要约新要约新要约新要约67商事合同法33、 中国德福有限责任公司于中国德福有限责任公司于中国德福有限责任公司于中国德福有限责任公司于20082008年年年年7 7月月月月1616日收到德国加日收到德国加日收到德国加日收到德国加斯克尔有限责任公司发盘：斯克尔有限责任公司发盘：斯克尔有限责任公司发盘：斯克尔有限
99、责任公司发盘：“ “马口铁马口铁马口铁马口铁500500公吨，每吨公吨，每吨公吨，每吨公吨，每吨545545美元美元美元美元CFRCFR中国口岸，中国口岸，中国口岸，中国口岸，8 8月装运，即期信用证支付，限月装运，即期信用证支付，限月装运，即期信用证支付，限月装运，即期信用证支付，限2020日复到有日复到有日复到有日复到有效。效。效。效。” ”德福有限责任公司于德福有限责任公司于德福有限责任公司于德福有限责任公司于1717日复电日复电日复电日复电“ “若单价为若单价为若单价为若单价为500500美圆美圆美圆美圆CFRCFR中中中中国口岸，可接受国口岸，可接受国口岸，可接受国口岸，可接受500
100、500吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲裁。裁。裁。裁。” ”德国加斯克尔有限责任公司当即回电：德国加斯克尔有限责任公司当即回电：德国加斯克尔有限责任公司当即回电：德国加斯克尔有限责任公司当即回电：“ “市场坚挺，市场坚挺，市场坚挺，市场坚挺，价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。” ”此时，马口铁此时，马口铁此时，马口铁此时，马口铁价格确实上涨，德福有限责任公司于价格确实上涨，德
101、福有限责任公司于价格确实上涨，德福有限责任公司于价格确实上涨，德福有限责任公司于1919日复电：日复电：日复电：日复电：“ “接受你接受你接受你接受你1616日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。” ”但德商未但德商未但德商未但德商未确认并退回信用证。确认并退回信用证。确认并退回信用证。确认并退回信用证。试问，合同是否成立，并且说明理由。试问，合同是否成立，并且说明理由。试问，合同是否成立，并且说明理由。试问，合同是否成立，并且说明理由。68商事合同法参考答案：参考
102、答案：参考答案：参考答案：合同未成立。合同未成立。合同未成立。合同未成立。理由理由理由理由（1 1）公约缔约国，合同没有排除，可以适）公约缔约国，合同没有排除，可以适）公约缔约国，合同没有排除，可以适）公约缔约国，合同没有排除，可以适用公约用公约用公约用公约（2 2）公约规定：）公约规定：）公约规定：）公约规定：（3 3）本案中，加斯克尔有限责任公司）本案中，加斯克尔有限责任公司）本案中，加斯克尔有限责任公司）本案中，加斯克尔有限责任公司1616日发盘日发盘日发盘日发盘经德福有限责任公司经德福有限责任公司经德福有限责任公司经德福有限责任公司1717日还盘失效。德福有限责任公日还盘失效。德福有限
103、责任公日还盘失效。德福有限责任公日还盘失效。德福有限责任公司有失误：我公司不应接受司有失误：我公司不应接受司有失误：我公司不应接受司有失误：我公司不应接受1616日发盘，而应接受加斯日发盘，而应接受加斯日发盘，而应接受加斯日发盘，而应接受加斯克尔有限责任公司克尔有限责任公司克尔有限责任公司克尔有限责任公司1717日发盘。在接受时不应有日发盘。在接受时不应有日发盘。在接受时不应有日发盘。在接受时不应有“ “请确请确请确请确认认认认” ”的字样，等于对方确认后合同方可成立，使对方的字样，等于对方确认后合同方可成立，使对方的字样，等于对方确认后合同方可成立，使对方的字样，等于对方确认后合同方可成立，
104、使对方有了主动权。有了主动权。有了主动权。有了主动权。69商事合同法n n五、形式五、形式1、法律要求：各国与国际条约几乎都没、法律要求：各国与国际条约几乎都没有强制性限制。有强制性限制。我国没有对国际货物买卖合同要求必须我国没有对国际货物买卖合同要求必须书面形式。书面形式。2、风险：、风险：在国在国际贸际贸易中，最好采取易中，最好采取纸纸面面形式。形式。第二节 合同的订立70商事合同法第二节 合同的订立n n六、合同的内容六、合同的内容六、合同的内容六、合同的内容n n（一）合同内容的构成（一）合同内容的构成（一）合同内容的构成（一）合同内容的构成 n n1.1.1.1.效力效力效力效力 n
105、 n2.2.2.2.权利与义务权利与义务权利与义务权利与义务 n n3.3.3.3.争议的解决争议的解决争议的解决争议的解决 n n（二）合同内容的合法性（二）合同内容的合法性（二）合同内容的合法性（二）合同内容的合法性 71商事合同法第二节 合同的订立n n七、缔约过失责任七、缔约过失责任n n指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，反先合同义务，造成对方当事
106、人信赖利益的损失时，反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。依法应当承担的民事赔偿责任。依法应当承担的民事赔偿责任。依法应当承担的民事赔偿责任。n n1.1.1.1.产生于缔约过程之中；产生于缔约过程之中；产生于缔约过程之中；产生于缔约过程之中；n n2.2.2.2.以民法中的诚实信用原则为基础；以民法中的诚实信用原则为基础；以民法中的诚实信用原则为基础；以民法中的诚实信用原则为基础；n n3.3.3.3.旨在保护当事人信赖利益的损失；旨在保护当事人信赖利益的损失；旨在保护当事人信赖利益的损失；旨在保护当事人信赖利益的损失；n n4.4.4.4.是一种补偿性民
107、事责任。是一种补偿性民事责任。是一种补偿性民事责任。是一种补偿性民事责任。72商事合同法第三节第三节合同的效力合同的效力时间时间时间时间合同行为合同行为合同行为合同行为 3 3 3 3月月月月1 1 1 1日磋商日磋商日磋商日磋商6 6 6 6月月月月1 1 1 1日成立日成立日成立日成立7 7 7 7月月月月1 1 1 1日生效日生效日生效日生效8 8 8 8月月月月1 1 1 1日履行日履行日履行日履行9 9 9 9月月月月1 1 1 1日终止日终止日终止日终止阶段阶段阶段阶段缔约缔约缔约缔约阶段阶段阶段阶段成立未生效成立未生效成立未生效成立未生效阶段阶段阶段阶段生效生效生效生效阶段阶段阶
108、段阶段履行履行履行履行阶段阶段阶段阶段终止终止终止终止阶段阶段阶段阶段权利权利权利权利义务义务义务义务先合同义务先合同义务先合同义务先合同义务一般拘束力一般拘束力一般拘束力一般拘束力合同效力合同效力合同效力合同效力依约履行依约履行依约履行依约履行后合同义务后合同义务后合同义务后合同义务可能的责任可能的责任可能的责任可能的责任缔约过失责缔约过失责缔约过失责缔约过失责任任任任不得擅自变不得擅自变不得擅自变不得擅自变更解除责任更解除责任更解除责任更解除责任预期违约责任预期违约责任预期违约责任预期违约责任实际违约责任实际违约责任实际违约责任实际违约责任违反后合同义务的责任违反后合同义务的责任违反后合同
109、义务的责任违反后合同义务的责任73商事合同法第三节 合同的效力n n一、效力待定的合同一、效力待定的合同n n1.1.1.1.附条件的合同附条件的合同附条件的合同附条件的合同n n“ “条件条件条件条件” ”的条件：的条件：的条件：的条件：n n（1 1 1 1）应为将来发生的事实）应为将来发生的事实）应为将来发生的事实）应为将来发生的事实n n（2 2 2 2）应是发生与否具有不确定性的事实）应是发生与否具有不确定性的事实）应是发生与否具有不确定性的事实）应是发生与否具有不确定性的事实n n“ “条件条件条件条件” ”的分类：的分类：的分类：的分类：n n（1 1 1 1）延缓条件、解除条件
110、）延缓条件、解除条件）延缓条件、解除条件）延缓条件、解除条件n n（2 2 2 2）肯定条件、否定条件）肯定条件、否定条件）肯定条件、否定条件）肯定条件、否定条件74商事合同法第三节 合同的效力n n一、效力待定的合同一、效力待定的合同一、效力待定的合同一、效力待定的合同n n2.2.2.2.附期限的合同附期限的合同附期限的合同附期限的合同n n所附期限为双方当事人约定的，将来确定到来的某个所附期限为双方当事人约定的，将来确定到来的某个所附期限为双方当事人约定的，将来确定到来的某个所附期限为双方当事人约定的，将来确定到来的某个时间。时间。时间。时间。n n（1 1 1 1）生效期限）生效期限）
111、生效期限）生效期限n n（2 2 2 2）终止期限）终止期限）终止期限）终止期限75商事合同法第三节 合同的效力n n一、效力待定的合同一、效力待定的合同n n3.3.3.3.主体不合格的合同主体不合格的合同主体不合格的合同主体不合格的合同n n（1 1 1 1）无民事行为能力人订立的合同）无民事行为能力人订立的合同）无民事行为能力人订立的合同）无民事行为能力人订立的合同n n（2 2 2 2）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同同同同n n 追认权追认权追认权追认权 催
112、告权催告权催告权催告权n n代理人享有代理人享有代理人享有代理人享有 相对人享有相对人享有相对人享有相对人享有 n n 拒绝权拒绝权拒绝权拒绝权 撤销权撤销权撤销权撤销权76商事合同法第三节 合同的效力n n一、效力待定的合同一、效力待定的合同n n4.4.4.4.欠缺代理权的合同欠缺代理权的合同欠缺代理权的合同欠缺代理权的合同n n 行为人以本人名义为民事行为行为人以本人名义为民事行为行为人以本人名义为民事行为行为人以本人名义为民事行为n n构成要件构成要件构成要件构成要件 行为人无代理权行为人无代理权行为人无代理权行为人无代理权n n 第三人为善意且无过失第三人为善意且无过失第三人为善意且
113、无过失第三人为善意且无过失n n 第三人与行为人的行为合法第三人与行为人的行为合法第三人与行为人的行为合法第三人与行为人的行为合法n n 从未经授权从未经授权从未经授权从未经授权n n无代理权无代理权无代理权无代理权 虽经授权但已过期虽经授权但已过期虽经授权但已过期虽经授权但已过期n n 虽经授权但超出授权范围虽经授权但超出授权范围虽经授权但超出授权范围虽经授权但超出授权范围77商事合同法第三节 合同的效力n n一、效力待定的合同一、效力待定的合同n n5.5.5.5.无处分权的合同无处分权的合同无处分权的合同无处分权的合同n n无处分权的合同确定有效的情形：无处分权的合同确定有效的情形：无处
114、分权的合同确定有效的情形：无处分权的合同确定有效的情形：n n（1 1 1 1）经权利人事后追认）经权利人事后追认）经权利人事后追认）经权利人事后追认n n（2 2 2 2）无权处分人事后取得处分权）无权处分人事后取得处分权）无权处分人事后取得处分权）无权处分人事后取得处分权n n善意取得制度善意取得制度善意取得制度善意取得制度 78商事合同法第三节 合同的效力n n二、可撤销的合同二、可撤销的合同 n n1.1.1.1.错误错误错误错误n n指行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的指行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的指行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的指行为人因对其
115、行为的性质、对方当事人、标的物的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的意思表示。意思表示。意思表示。意思表示。 n n（1 1 1 1）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定n n（2 2 2 2）英美法的规定）英美法的规定）英美法的规定）英美法的规定n n（3 3 3 3）我国法律的规定）我国法律的规定）我国法律的规定）我国法律的规定79商事合同法第三节 合同的效力n n二、可撤销的合同二、可撤销的合同 n n2.2.2.2.诈欺诈
116、欺诈欺诈欺n n我国合同法上亦称欺诈，系指一方当事人故意实施某我国合同法上亦称欺诈，系指一方当事人故意实施某我国合同法上亦称欺诈，系指一方当事人故意实施某我国合同法上亦称欺诈，系指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。n n（1 1 1 1）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定n n（2 2 2 2）英美法的规定）英美法的规定）英美法的规定）英美法的规定n n（3 3 3 3）我国法律的规定）我国法律的规定）我国
117、法律的规定）我国法律的规定80商事合同法第三节 合同的效力n n二、可撤销的合同二、可撤销的合同 n n3.3.3.3.胁迫胁迫胁迫胁迫 n n指当事人一方以暴力、威胁或其他手段使对方当事人产生恐惧并指当事人一方以暴力、威胁或其他手段使对方当事人产生恐惧并指当事人一方以暴力、威胁或其他手段使对方当事人产生恐惧并指当事人一方以暴力、威胁或其他手段使对方当事人产生恐惧并因此而订立合同的行为。因此而订立合同的行为。因此而订立合同的行为。因此而订立合同的行为。n n（1 1 1 1）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定n n（2 2 2 2）英美法的规定）英美法的规定）英美法的规定）
118、英美法的规定n n（3 3 3 3）我国法律的规定）我国法律的规定）我国法律的规定）我国法律的规定81商事合同法第三节 合同的效力n n二、可撤销的合同二、可撤销的合同 n n4.4.4.4.乘人之危乘人之危乘人之危乘人之危n n根据最高人民法院的司法解释，乘人之危是指一方当根据最高人民法院的司法解释，乘人之危是指一方当根据最高人民法院的司法解释，乘人之危是指一方当根据最高人民法院的司法解释，乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当权益，迫使事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当权益，迫使事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当权益，迫使事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当权益，迫使对
119、方作出不真实的意思表示而与之订立合同的行为。对方作出不真实的意思表示而与之订立合同的行为。对方作出不真实的意思表示而与之订立合同的行为。对方作出不真实的意思表示而与之订立合同的行为。n n乘人之危是我国法律特有的规定。乘人之危是我国法律特有的规定。乘人之危是我国法律特有的规定。乘人之危是我国法律特有的规定。82商事合同法第三节 合同的效力n n二、可撤销的合同二、可撤销的合同 n n5.5.5.5.显示公平显示公平显示公平显示公平 n n（1 1 1 1）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定）大陆法的规定n n（2 2 2 2）英美法的规定）英美法的规定）英美法的规定）英美法的规定n n（
120、3 3 3 3）我国法律的规定）我国法律的规定）我国法律的规定）我国法律的规定n n格式条款的无效情形格式条款的无效情形格式条款的无效情形格式条款的无效情形83商事合同法第三节 合同的效力n n三、无效合同三、无效合同n n不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。n n种类：种类：种类：种类：n n1.1.1.1.一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国
121、家利益的合同n n2.2.2.2.双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的n n3.3.3.3.以合法形式掩盖非法目的合同以合法形式掩盖非法目的合同以合法形式掩盖非法目的合同以合法形式掩盖非法目的合同n n4.4.4.4.损害社会公共利益的合同损害社会公共利益的合同损害社会公共利益的合同损害社会公共利益的合同n n5.5.5.5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同违反法律、行政法规的强制性规定的合同违反法律、行政法规的强制性规定的合同违反法律、行政法规的强制
122、性规定的合同84商事合同法第三节 合同的效力n n四、不同效力合同的后果四、不同效力合同的后果四、不同效力合同的后果四、不同效力合同的后果 n n合同的订立若符合法律有关合同生效的要求，合同即合同的订立若符合法律有关合同生效的要求，合同即合同的订立若符合法律有关合同生效的要求，合同即合同的订立若符合法律有关合同生效的要求，合同即可依法产生法律约束力。可依法产生法律约束力。可依法产生法律约束力。可依法产生法律约束力。n n无效或被撤销合同自始无效。无效或被撤销合同自始无效。无效或被撤销合同自始无效。无效或被撤销合同自始无效。n n撤销权的行使主体撤销权的行使主体撤销权的行使主体撤销权的行使主体
123、n n撤销权消灭的情形撤销权消灭的情形撤销权消灭的情形撤销权消灭的情形 85商事合同法第四节 合同的履行n n一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则 n n（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则n n1.1.1.1.一般原则：一般原则：一般原则：一般原则：n n诚实信用原则诚实信用原则诚实信用原则诚实信用原则一直被看作民法中的最高原则和最高理一直被看作民法中的最高原则和最高理一直被看作民法中的最高原则和最高理一直被看作民法中的最高原则和最高理念。它要求行为人本着真诚、真实、恪守信用的原则念。它要求行为人本着真诚、真实、恪守信用的原则念。它要求行为人本着真诚、真实、恪守信
124、用的原则念。它要求行为人本着真诚、真实、恪守信用的原则和精神，以善意的主观意识和行为方式正确行使自己和精神，以善意的主观意识和行为方式正确行使自己和精神，以善意的主观意识和行为方式正确行使自己和精神，以善意的主观意识和行为方式正确行使自己的权利，履行自己的义务。的权利，履行自己的义务。的权利，履行自己的义务。的权利，履行自己的义务。86商事合同法第四节第四节合同的履行合同的履行n n一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则 n n（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则n n2.2.2.2.专属原则：专属原则：专属原则：专属原则：
125、 n n适当履行原则适当履行原则适当履行原则适当履行原则又称正确履行原则或全面履行原则，是又称正确履行原则或全面履行原则，是又称正确履行原则或全面履行原则，是又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式，当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式，当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式，当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式，全面完成合同义务的履行原则。全面
126、完成合同义务的履行原则。全面完成合同义务的履行原则。全面完成合同义务的履行原则。87商事合同法第四节 合同的履行n n一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则 n n（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则n n2.2.2.2.专属原则：专属原则：专属原则：专属原则： n n协作履行原则协作履行原则协作履行原则协作履行原则是指当事人基于诚实信用原则是指当事人基于诚实信用原则是指当事人基于诚实信用原则是指当事人基于诚实信用原则, , , ,可要求对可要求对可要求对可要求对方当事人协助其履行债务的原则。包括债务人履行合方当事人协助其履行债务的原则。包括债务人履行合方当事人协助其
127、履行债务的原则。包括债务人履行合方当事人协助其履行债务的原则。包括债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；债务人履行债务，同债务，债权人应适当受领给付；债务人履行债务，同债务，债权人应适当受领给付；债务人履行债务，同债务，债权人应适当受领给付；债务人履行债务，时常要求债权人创造必要条件，提供方便；因故不能时常要求债权人创造必要条件，提供方便；因故不能时常要求债权人创造必要条件，提供方便；因故不能时常要求债权人创造必要条件，提供方便；因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少履行或不能完全履
128、行时，应积极采取措施避免或减少损失；发生合同纠纷时，应各自主动承担责任。损失；发生合同纠纷时，应各自主动承担责任。损失；发生合同纠纷时，应各自主动承担责任。损失；发生合同纠纷时，应各自主动承担责任。88商事合同法第四节 合同的履行n n一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则 n n（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则（一）履行原则n n2.2.2.2.专属原则：专属原则：专属原则：专属原则： n n经济合理原则经济合理原则经济合理原则经济合理原则是指在履行合同时，讲求经济效益，付是指在履行合同时，讲求经济效益，付是指在履行合同时，讲求经济
129、效益，付是指在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本取得最佳的合同利益，如债务人选择最出最小的成本取得最佳的合同利益，如债务人选择最出最小的成本取得最佳的合同利益，如债务人选择最出最小的成本取得最佳的合同利益，如债务人选择最经济合理的运输方式，选择合理期限履行合同等。经济合理的运输方式，选择合理期限履行合同等。经济合理的运输方式，选择合理期限履行合同等。经济合理的运输方式，选择合理期限履行合同等。89商事合同法第四节 合同的履行n n一、合同履行的一般规则一、合同履行的一般规则n n（二）合同条款的补缺（二）合同条款的补缺（二）合同条款的补缺（二）合同条款的补缺 n n国际商事合同通则国际商
130、事合同通则国际商事合同通则国际商事合同通则的规定的规定的规定的规定 n n我国我国我国我国合同法合同法合同法合同法的规定的规定的规定的规定 n n（三）涉他合同的履行（三）涉他合同的履行（三）涉他合同的履行（三）涉他合同的履行n n涉他合同包括为第三人设定权利的合同与为第三人设涉他合同包括为第三人设定权利的合同与为第三人设涉他合同包括为第三人设定权利的合同与为第三人设涉他合同包括为第三人设定权利的合同与为第三人设定义务的合同。定义务的合同。定义务的合同。定义务的合同。90商事合同法第四节第四节合同的履行合同的履行n n二、合同履行中的抗辩权二、合同履行中的抗辩权 n n抗辩权是对抗他人请求权或
131、否认对方权利主张的权利。抗辩权是对抗他人请求权或否认对方权利主张的权利。抗辩权是对抗他人请求权或否认对方权利主张的权利。抗辩权是对抗他人请求权或否认对方权利主张的权利。n n种类：种类：种类：种类：n n同时履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权n n先履行抗辩权先履行抗辩权先履行抗辩权先履行抗辩权后履行一方行使后履行一方行使后履行一方行使后履行一方行使n n不安抗辩权不安抗辩权不安抗辩权不安抗辩权先履行一方行使先履行一方行使先履行一方行使先履行一方行使91商事合同法第四节 合同的履行n n二、合同履行中的抗辩权二、合同履行中的抗辩权n n（一）同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权
132、（一）同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权n n构成要件：构成要件：构成要件：构成要件：n n（1 1 1 1）双方因同一合同互负债务）双方因同一合同互负债务）双方因同一合同互负债务）双方因同一合同互负债务n n（2 2 2 2）双方债务无先后履行顺序之分）双方债务无先后履行顺序之分）双方债务无先后履行顺序之分）双方债务无先后履行顺序之分n n（3 3 3 3）双方债务均届期满）双方债务均届期满）双方债务均届期满）双方债务均届期满n n（4 4 4 4）双方均未履行）双方均未履行）双方均未履行）双方均未履行92商事合同法第四节 合同的履行n n二、合同履行中的抗辩权二、合同履行中的抗辩权n n（
133、二）先履行抗辩权（二）先履行抗辩权（二）先履行抗辩权（二）先履行抗辩权n n1.1.1.1.构成要件：构成要件：构成要件：构成要件：n n（1 1 1 1）双方互负债务，即只存在于双务合同中）双方互负债务，即只存在于双务合同中）双方互负债务，即只存在于双务合同中）双方互负债务，即只存在于双务合同中n n（2 2 2 2）双方债务有先后履行顺序）双方债务有先后履行顺序）双方债务有先后履行顺序）双方债务有先后履行顺序n n（3 3 3 3）双方债务均届期满）双方债务均届期满）双方债务均届期满）双方债务均届期满n n2.2.2.2.效力：效力：效力：效力：n n一经行使，即发生阻却他人请求权的效力，
134、即他方未先给付前，一经行使，即发生阻却他人请求权的效力，即他方未先给付前，一经行使，即发生阻却他人请求权的效力，即他方未先给付前，一经行使，即发生阻却他人请求权的效力，即他方未先给付前，可拒绝己方给付，并不承担违约责任。可拒绝己方给付，并不承担违约责任。可拒绝己方给付，并不承担违约责任。可拒绝己方给付，并不承担违约责任。93商事合同法第四节 合同的履行n n二、合同履行中的抗辩权二、合同履行中的抗辩权n n（三）不安抗辩权（三）不安抗辩权（三）不安抗辩权（三）不安抗辩权n n构成要件：构成要件：构成要件：构成要件：n n（1 1 1 1）双方互负债务）双方互负债务）双方互负债务）双方互负债务n
135、 n（2 2 2 2）不安抗辩权人负先给付的义务）不安抗辩权人负先给付的义务）不安抗辩权人负先给付的义务）不安抗辩权人负先给付的义务n n（3 3 3 3）先给付义务人债务已届期满）先给付义务人债务已届期满）先给付义务人债务已届期满）先给付义务人债务已届期满n n（4 4 4 4）他方有难为给付之风险）他方有难为给付之风险）他方有难为给付之风险）他方有难为给付之风险n n（5 5 5 5）他人未提供担保）他人未提供担保）他人未提供担保）他人未提供担保94商事合同法第四节 合同的履行n n三、合同保全三、合同保全n n为了防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭为了防止债权人的债权因债务人的财
136、产不当减少而遭为了防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭为了防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭到损害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对到损害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对到损害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对到损害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对债务人或第三人采取保全措施。债务人或第三人采取保全措施。债务人或第三人采取保全措施。债务人或第三人采取保全措施。n n特点：特点：特点：特点：n n突破合同相对性，对解决突破合同相对性，对解决突破合同相对性，对解决突破合同相对性，对解决“ “三角债三角债三角债三角债” ”问题贡献卓著。问题贡献卓著。问题贡献卓
137、著。问题贡献卓著。95商事合同法第四节 合同的履行n n三、合同保全三、合同保全三、合同保全三、合同保全n n（一）代位权（一）代位权（一）代位权（一）代位权n n因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人债权的权利。债权的权利。债权的权利。债权的权利。n n滥觞于
138、滥觞于滥觞于滥觞于18041804年年年年法国民法典法国民法典法国民法典法国民法典第第第第11661166条条条条n n我国我国我国我国19991999年年年年合同法合同法合同法合同法第第第第7373条对此作出规定。条对此作出规定。条对此作出规定。条对此作出规定。96商事合同法第四节 合同的履行n n三、合同保全三、合同保全n n（一）代位权（一）代位权（一）代位权（一）代位权n n构成要件：构成要件：构成要件：构成要件：n n（1 1）债务人须对第三人享有权利；）债务人须对第三人享有权利；）债务人须对第三人享有权利；）债务人须对第三人享有权利；n n（2 2）债务人怠于行使其权利；）债务人怠
139、于行使其权利；）债务人怠于行使其权利；）债务人怠于行使其权利；n n（3 3）债务人已陷于迟延）债务人已陷于迟延）债务人已陷于迟延）债务人已陷于迟延 ；n n（4 4）债务人怠于行使其权利损害了债权人的债权。）债务人怠于行使其权利损害了债权人的债权。）债务人怠于行使其权利损害了债权人的债权。）债务人怠于行使其权利损害了债权人的债权。n n必须通过诉讼程序行使；必须通过诉讼程序行使；必须通过诉讼程序行使；必须通过诉讼程序行使；n n债权人行使代位权必须以自己的名义进行，且仅以其债权人行使代位权必须以自己的名义进行，且仅以其债权人行使代位权必须以自己的名义进行，且仅以其债权人行使代位权必须以自己的
140、名义进行，且仅以其自身的债权为限。自身的债权为限。自身的债权为限。自身的债权为限。 97商事合同法第四节 合同的履行n n三、合同保全三、合同保全三、合同保全三、合同保全n n（二）撤销权（二）撤销权（二）撤销权（二）撤销权n n因债务人放弃其到期债权；无偿转让财产；或债务人以明显不合因债务人放弃其到期债权；无偿转让财产；或债务人以明显不合因债务人放弃其到期债权；无偿转让财产；或债务人以明显不合因债务人放弃其到期债权；无偿转让财产；或债务人以明显不合理的低价转让财产，受益人知情；对债权人造成损害的，债权人理的低价转让财产，受益人知情；对债权人造成损害的，债权人理的低价转让财产，受益人知情；对债
141、权人造成损害的，债权人理的低价转让财产，受益人知情；对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人行为的权利。可以请求法院撤销债务人行为的权利。可以请求法院撤销债务人行为的权利。可以请求法院撤销债务人行为的权利。n n源于罗马法上的源于罗马法上的源于罗马法上的源于罗马法上的“ “废罢诉权废罢诉权废罢诉权废罢诉权” ”，因该权系由罗马五大法学家之一，因该权系由罗马五大法学家之一，因该权系由罗马五大法学家之一，因该权系由罗马五大法学家之一的保罗所创，故又称为的保罗所创，故又称为的保罗所创，故又称为的保罗所创，故又称为“ “保罗诉权保罗诉权保罗诉权保罗诉权” ”。 n n我国我国我国我国合同法合同
142、法合同法合同法第第第第74747474条对此作出了规定。条对此作出了规定。条对此作出了规定。条对此作出了规定。98商事合同法第四节 合同的履行n n三、合同保全三、合同保全n n（二）撤销权（二）撤销权（二）撤销权（二）撤销权n n构成要件：构成要件：构成要件：构成要件：n n客观要件：客观要件：客观要件：客观要件：n n（1 1）须有债务人的相应行为；）须有债务人的相应行为；）须有债务人的相应行为；）须有债务人的相应行为；n n（2 2）债务人的行为有害债权；）债务人的行为有害债权；）债务人的行为有害债权；）债务人的行为有害债权；n n（3 3）债务人的行为须以财产为标的。）债务人的行为须以
143、财产为标的。）债务人的行为须以财产为标的。）债务人的行为须以财产为标的。 n n主观要件：主观要件：主观要件：主观要件：n n（1 1）债务人的恶意；）债务人的恶意；）债务人的恶意；）债务人的恶意；n n（2 2）受益人恶意。）受益人恶意。）受益人恶意。）受益人恶意。99商事合同法第四节 合同的履行n n三、合同保全三、合同保全n n（二）撤销权（二）撤销权（二）撤销权（二）撤销权n n撤销权的行使须是债权人以自己的名义，通过诉讼的撤销权的行使须是债权人以自己的名义，通过诉讼的撤销权的行使须是债权人以自己的名义，通过诉讼的撤销权的行使须是债权人以自己的名义，通过诉讼的方式在债权人债权的范围内进
144、行。方式在债权人债权的范围内进行。方式在债权人债权的范围内进行。方式在债权人债权的范围内进行。 n n撤销权行使的后果具体体现为三个方面：撤销权行使的后果具体体现为三个方面：撤销权行使的后果具体体现为三个方面：撤销权行使的后果具体体现为三个方面：n n（1 1 1 1）对债务人的效力）对债务人的效力）对债务人的效力）对债务人的效力n n（2 2 2 2）对受益人的效力）对受益人的效力）对受益人的效力）对受益人的效力n n（3 3 3 3）对债权人的效力）对债权人的效力）对债权人的效力）对债权人的效力100商事合同法第五节 合同的变更和转让n n一、合同变更一、合同变更一、合同变更一、合同变更
145、n n合同变更应具备如下条件：合同变更应具备如下条件：合同变更应具备如下条件：合同变更应具备如下条件：n n（1 1）原已存在有效的合同关系；）原已存在有效的合同关系；）原已存在有效的合同关系；）原已存在有效的合同关系； n n（2 2）须有合同内容的变化；）须有合同内容的变化；）须有合同内容的变化；）须有合同内容的变化；n n（3 3）合同的变更须依当事人的协议或法院、仲裁机构的裁决。）合同的变更须依当事人的协议或法院、仲裁机构的裁决。）合同的变更须依当事人的协议或法院、仲裁机构的裁决。）合同的变更须依当事人的协议或法院、仲裁机构的裁决。 n n合同变更的效力合同变更的效力合同变更的效力合同
146、变更的效力 101商事合同法第五节 合同的变更和转让n n二、合同转让二、合同转让二、合同转让二、合同转让 （一）合同权利的转让（一）合同权利的转让（一）合同权利的转让（一）合同权利的转让 n n甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款100100100100万元。甲、万元。甲、万元。甲、万元。甲、丙达成协议，将甲对乙的债权让与丙。此时即成立债权让与。丙达成协议，将甲对乙的债权让与丙。此时即成立债权让与。丙达成协议，将甲对乙的债权让与丙。此时即成立债权
147、让与。丙达成协议，将甲对乙的债权让与丙。此时即成立债权让与。n n行使：债权人以通知方式作出行使：债权人以通知方式作出行使：债权人以通知方式作出行使：债权人以通知方式作出效果：效果：效果：效果：n n（1 1）受让人取得与债权有关的从权利，该从权利专属于债权）受让人取得与债权有关的从权利，该从权利专属于债权）受让人取得与债权有关的从权利，该从权利专属于债权）受让人取得与债权有关的从权利，该从权利专属于债权人自身的除外。人自身的除外。人自身的除外。人自身的除外。n n（2 2）债务人可援用对让与人的抗辩权对抗受让人。）债务人可援用对让与人的抗辩权对抗受让人。）债务人可援用对让与人的抗辩权对抗受让
148、人。）债务人可援用对让与人的抗辩权对抗受让人。n n（3 3）债务人可援用对让与人的法定抵消权对抗受让人。）债务人可援用对让与人的法定抵消权对抗受让人。）债务人可援用对让与人的法定抵消权对抗受让人。）债务人可援用对让与人的法定抵消权对抗受让人。102商事合同法第五节 合同的变更和转让n n二、合同转让二、合同转让n n（二）合同义务的转让（二）合同义务的转让（二）合同义务的转让（二）合同义务的转让 n n债务承担的种类：债务承担的种类：债务承担的种类：债务承担的种类：n n（1 1 1 1）免责式债务承担）免责式债务承担）免责式债务承担）免责式债务承担n n（2 2 2 2）并存式债务承担）并
149、存式债务承担）并存式债务承担）并存式债务承担无需同意，只需通知无需同意，只需通知无需同意，只需通知无需同意，只需通知n n债务承担合同的订立方式：债务承担合同的订立方式：债务承担合同的订立方式：债务承担合同的订立方式：n n（1 1 1 1）第三人与债权人订立）第三人与债权人订立）第三人与债权人订立）第三人与债权人订立n n（2 2 2 2）第三人与债务人订立）第三人与债务人订立）第三人与债务人订立）第三人与债务人订立103商事合同法第五节 合同的变更和转让n n二、合同转让二、合同转让n n（三）债权债务的概括转让（三）债权债务的概括转让（三）债权债务的概括转让（三）债权债务的概括转让 n
150、n指债权债务的承受人完全取代让与人的法律地位，成指债权债务的承受人完全取代让与人的法律地位，成指债权债务的承受人完全取代让与人的法律地位，成指债权债务的承受人完全取代让与人的法律地位，成为债的关系的当事人，让与人的全部权利义务移转于为债的关系的当事人，让与人的全部权利义务移转于为债的关系的当事人，让与人的全部权利义务移转于为债的关系的当事人，让与人的全部权利义务移转于受让人的行为。受让人的行为。受让人的行为。受让人的行为。 n n1.1.1.1.协议概括承受协议概括承受协议概括承受协议概括承受n n2.2.2.2.法定概括承受法定概括承受法定概括承受法定概括承受104商事合同法第六节 合同的消
151、灭n n合同的消灭，我国合同法上亦称合同权利义务关系的终止，合同的消灭，我国合同法上亦称合同权利义务关系的终止，合同的消灭，我国合同法上亦称合同权利义务关系的终止，合同的消灭，我国合同法上亦称合同权利义务关系的终止，是指合同关系在客观上不复存在，合同债权与合同债务归是指合同关系在客观上不复存在，合同债权与合同债务归是指合同关系在客观上不复存在，合同债权与合同债务归是指合同关系在客观上不复存在，合同债权与合同债务归于消灭。于消灭。于消灭。于消灭。n n合同消灭的原因：清偿；解除；抵消；提存；免除；混同合同消灭的原因：清偿；解除；抵消；提存；免除；混同合同消灭的原因：清偿；解除；抵消；提存；免除；
152、混同合同消灭的原因：清偿；解除；抵消；提存；免除；混同105商事合同法第六节 合同的消灭n n一、清偿一、清偿n n清偿是指债务人向债权人履行债的内容的行为，也即清偿是指债务人向债权人履行债的内容的行为，也即清偿是指债务人向债权人履行债的内容的行为，也即清偿是指债务人向债权人履行债的内容的行为，也即债权人依据合同的约定实现债权目的的行为。清偿系债权人依据合同的约定实现债权目的的行为。清偿系债权人依据合同的约定实现债权目的的行为。清偿系债权人依据合同的约定实现债权目的的行为。清偿系债消灭的主要原因。债消灭的主要原因。债消灭的主要原因。债消灭的主要原因。 n n代物清偿代物清偿代物清偿代物清偿n
153、n清偿清偿清偿清偿n n清偿抵充清偿抵充清偿抵充清偿抵充 106商事合同法第六节 合同的消灭n n二、解除二、解除n n合同解除是指合同成立后，在没有履行或没有完全履合同解除是指合同成立后，在没有履行或没有完全履合同解除是指合同成立后，在没有履行或没有完全履合同解除是指合同成立后，在没有履行或没有完全履行之前，当事人依照法律规定或当事人约定的条件和行之前，当事人依照法律规定或当事人约定的条件和行之前，当事人依照法律规定或当事人约定的条件和行之前，当事人依照法律规定或当事人约定的条件和程序，解除合同权利义务关系，合同随之归于消灭。程序，解除合同权利义务关系，合同随之归于消灭。程序，解除合同权利义
154、务关系，合同随之归于消灭。程序，解除合同权利义务关系，合同随之归于消灭。 n n约定解除约定解除约定解除约定解除 n n合同解除合同解除合同解除合同解除n n法定解除法定解除法定解除法定解除107商事合同法第六节 合同的消灭n n三、抵消三、抵消n n双方当事人互负债务时，以其各自的债权抵充债务，双方当事人互负债务时，以其各自的债权抵充债务，双方当事人互负债务时，以其各自的债权抵充债务，双方当事人互负债务时，以其各自的债权抵充债务，使双方的债务在等额的范围内归于消灭。使双方的债务在等额的范围内归于消灭。使双方的债务在等额的范围内归于消灭。使双方的债务在等额的范围内归于消灭。n n法定抵消法定抵
155、消法定抵消法定抵消n n抵消抵消抵消抵消n n合意抵消合意抵消合意抵消合意抵消108商事合同法第六节第六节合同的消灭合同的消灭n n四、提存四、提存n n因债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，因债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，因债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，因债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存部门，从而使其债务债务人将标的物交给提存部门，从而使其债务债务人将标的物交给提存部门，从而使其债务债务人将标的物交给提存部门，从而使其债务归于消灭的行为。提存制度设立的目的在于保归于消灭的行为。提存制度设立的目的在于保归于消灭的行为。提存制度设立的目的在于
156、保归于消灭的行为。提存制度设立的目的在于保护债务人的利益，使得债务人不致因债权人的护债务人的利益，使得债务人不致因债权人的护债务人的利益，使得债务人不致因债权人的护债务人的利益，使得债务人不致因债权人的原因而深陷于债务约束之中。原因而深陷于债务约束之中。原因而深陷于债务约束之中。原因而深陷于债务约束之中。 109商事合同法第六节第六节合同的消灭合同的消灭n n五、免除五、免除n n免除是指债权人免除债务人的债务，从而全部或部分免除是指债权人免除债务人的债务，从而全部或部分免除是指债权人免除债务人的债务，从而全部或部分免除是指债权人免除债务人的债务，从而全部或部分终止合同权利义务关系的行为。终止
157、合同权利义务关系的行为。终止合同权利义务关系的行为。终止合同权利义务关系的行为。n n全部免除债务的，合同关系全部终止；部分免除债务全部免除债务的，合同关系全部终止；部分免除债务全部免除债务的，合同关系全部终止；部分免除债务全部免除债务的，合同关系全部终止；部分免除债务的，合同关系仅在该免除的部分终止。的，合同关系仅在该免除的部分终止。的，合同关系仅在该免除的部分终止。的，合同关系仅在该免除的部分终止。n n主债务免除的，从债务也归于消灭，但从债务免除的主债务免除的，从债务也归于消灭，但从债务免除的主债务免除的，从债务也归于消灭，但从债务免除的主债务免除的，从债务也归于消灭，但从债务免除的效力
158、并不能及于主债务。效力并不能及于主债务。效力并不能及于主债务。效力并不能及于主债务。 110商事合同法第六节第六节合同的消灭合同的消灭n n六、混同六、混同n n混同是指债权和债务同归于一人，致使合同关混同是指债权和债务同归于一人，致使合同关混同是指债权和债务同归于一人，致使合同关混同是指债权和债务同归于一人，致使合同关系消灭的事实。系消灭的事实。系消灭的事实。系消灭的事实。 n n混同成立的原因：混同成立的原因：混同成立的原因：混同成立的原因：n n（1 1）债权债务的概括承受）债权债务的概括承受）债权债务的概括承受）债权债务的概括承受n n（2 2）特定承受）特定承受）特定承受）特定承受
159、111商事合同法第七节第七节违约责任违约责任n n一、违约责任及归责原则一、违约责任及归责原则一、违约责任及归责原则一、违约责任及归责原则 n n（一）过错责任原则（一）过错责任原则（一）过错责任原则（一）过错责任原则 n n（二）过错推定责任原则（二）过错推定责任原则（二）过错推定责任原则（二）过错推定责任原则n n（三）无过错责任原则（三）无过错责任原则（三）无过错责任原则（三）无过错责任原则 n n关于我国关于我国关于我国关于我国合同法合同法合同法合同法违约责任的归责原则，理论界违约责任的归责原则，理论界违约责任的归责原则，理论界违约责任的归责原则，理论界n n存有争议。通说认为，根据存
160、有争议。通说认为，根据存有争议。通说认为，根据存有争议。通说认为，根据合同法合同法合同法合同法第第第第107107条的规条的规条的规条的规n n定，原则上采纳无过错原则，但有例外。这样一来，定，原则上采纳无过错原则，但有例外。这样一来，定，原则上采纳无过错原则，但有例外。这样一来，定，原则上采纳无过错原则，但有例外。这样一来，违约责任的构成要件只有一个，即一方有违约行为。违约责任的构成要件只有一个，即一方有违约行为。违约责任的构成要件只有一个，即一方有违约行为。违约责任的构成要件只有一个，即一方有违约行为。112商事合同法第七节 违约责任n n二、违约形态及免责事由二、违约形态及免责事由二、违
161、约形态及免责事由二、违约形态及免责事由n n（一）违约形态（一）违约形态（一）违约形态（一）违约形态n n1.1.1.1.英美法的规定英美法的规定英美法的规定英美法的规定n n2.2.2.2.大陆法的规定大陆法的规定大陆法的规定大陆法的规定n n3.3.3.3.中国法律的规定中国法律的规定中国法律的规定中国法律的规定n n（二）免责事由（二）免责事由（二）免责事由（二）免责事由 n n1.1.1.1.不可抗力不可抗力不可抗力不可抗力 n n2.2.2.2.情势变更情势变更情势变更情势变更 n n3.3.3.3.合同落空合同落空合同落空合同落空 113商事合同法第七节 违约责任n n三、违约责任
162、的承担形式三、违约责任的承担形式n n（一）责任竞合（一）责任竞合（一）责任竞合（一）责任竞合 n n责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致产生两种责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致产生两种责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致产生两种责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致产生两种或两种以上的责任，并在相互之间发生冲突的法律现或两种以上的责任，并在相互之间发生冲突的法律现或两种以上的责任，并在相互之间发生冲突的法律现或两种以上的责任，并在相互之间发生冲突的法律现象。民法中的责任竞合主要表现为违约责任与侵权责象。民法中的责任竞合主要表现为违约责任与侵权责象。民法中的责任竞合主要表现为违约责任
163、与侵权责象。民法中的责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。任的竞合。任的竞合。任的竞合。 114商事合同法第七节 违约责任n n三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式n n（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式 n n1.1.1.1.实际履行实际履行实际履行实际履行n n（1 1 1 1）标的物为特定物的，灭失后可免除实际履行。）标的物为特定物的，灭失后可免除实际履行。）标的物为特定物的，灭失后可免除实际履行。）标的物为特定物的，灭失后可免除实际履行。n n（2 2 2 2）金钱之债及种类物之债的债务人不履行的，非违）金钱之债及种类物之债的债务人不
164、履行的，非违）金钱之债及种类物之债的债务人不履行的，非违）金钱之债及种类物之债的债务人不履行的，非违约方一般可要求继续履行。约方一般可要求继续履行。约方一般可要求继续履行。约方一般可要求继续履行。n n（3 3 3 3）可与迟延履行违约金并存。）可与迟延履行违约金并存。）可与迟延履行违约金并存。）可与迟延履行违约金并存。115商事合同法第七节 违约责任n n三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式n n（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式n n2.2.2.2.损害赔偿损害赔偿损害赔偿损害赔偿n n以补偿性功能为主，惩罚性功能为例外（经营者提供商以补偿性功
165、能为主，惩罚性功能为例外（经营者提供商以补偿性功能为主，惩罚性功能为例外（经营者提供商以补偿性功能为主，惩罚性功能为例外（经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍，即双倍赔者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍，即双倍赔者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍，即双倍赔者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍，即双倍赔偿）。偿）。偿）。偿）。n n 实际损失（直接损失）实际损失（直接损失）实际损失（
166、直接损失）实际损失（直接损失）n n赔偿范围赔偿范围赔偿范围赔偿范围n n 预期利益损失（间接损失）预期利益损失（间接损失）预期利益损失（间接损失）预期利益损失（间接损失）116商事合同法第七节第七节违约责任违约责任n n三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式n n（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式n n3.3.违约金违约金违约金违约金n n违约金是依当事人的约定或法律的直接规定，在一方违约金是依当事人的约定或法律的直接规定，在一方违约金是依当事人的约定或法律的直接规定，在一方违约金是依当事人的约定或法律的
167、直接规定，在一方当事人不履行合同义务时向他方给付的金钱。当事人不履行合同义务时向他方给付的金钱。当事人不履行合同义务时向他方给付的金钱。当事人不履行合同义务时向他方给付的金钱。 n n对违约金数额的限制：对违约金数额的限制：对违约金数额的限制：对违约金数额的限制：n n（1 1）可预见规则）可预见规则）可预见规则）可预见规则n n（2 2）减轻损失规则）减轻损失规则）减轻损失规则）减轻损失规则117商事合同法第七节 违约责任n n三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式n n（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式n n4.4.4.4.定金定金定金定金n n
168、指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定数额的金钱或其他替代行前，预先给付对方的一定数额的金钱或其他替代行前，预先给付对方的一定数额的金钱或其他替代行前，预先给付对方的一定数额的金钱或其他替代物。物。物。物。118商事合同法第七节 违约责任n n三、违约责任的承担
169、形式三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式n n（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式n n4.4.4.4.定金定金定金定金n n特征：特征：特征：特征： n n（1 1 1 1）要式合同（书面形式）要式合同（书面形式）要式合同（书面形式）要式合同（书面形式）n n（2 2 2 2）实践合同（于交付时成立，约定金额与实际交付）实践合同（于交付时成立，约定金额与实际交付）实践合同（于交付时成立，约定金额与实际交付）实践合同（于交付时成立，约定金额与实际交付额不一致的，以后者为准）额不一致的，以后者为准）额不一致的，以后者为准）额不一致
170、的，以后者为准） n n（3 3 3 3）限额性（不超过主合同标的额的）限额性（不超过主合同标的额的）限额性（不超过主合同标的额的）限额性（不超过主合同标的额的20%20%20%20%，超过部分，超过部分，超过部分，超过部分无效）无效）无效）无效）119商事合同法第七节 违约责任n n三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式n n（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式n n4.4.4.4.定金定金定金定金n n定金罚则：定金罚则：定金罚则：定金罚则：n n（1 1 1 1）交付方违约的，定金丧失。）交付方违约的，
171、定金丧失。）交付方违约的，定金丧失。）交付方违约的，定金丧失。n n（2 2 2 2）收受方违约的，双倍返还。）收受方违约的，双倍返还。）收受方违约的，双倍返还。）收受方违约的，双倍返还。n n双方依约履行了合同，收受方原价返还给交付方或双方依约履行了合同，收受方原价返还给交付方或双方依约履行了合同，收受方原价返还给交付方或双方依约履行了合同，收受方原价返还给交付方或抵作价款。抵作价款。抵作价款。抵作价款。n n因同时订有违约金等违约责任而导致不适用定金责因同时订有违约金等违约责任而导致不适用定金责因同时订有违约金等违约责任而导致不适用定金责因同时订有违约金等违约责任而导致不适用定金责任，收受
172、方原价返还给交付方。任，收受方原价返还给交付方。任，收受方原价返还给交付方。任，收受方原价返还给交付方。120商事合同法第七节 违约责任n n三、违约责任的承担形式三、违约责任的承担形式n n（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式（二）责任承担形式n n5.5.5.5.禁令禁令禁令禁令n n禁令是英美法国家采取的一种特殊救济方法，是由法禁令是英美法国家采取的一种特殊救济方法，是由法禁令是英美法国家采取的一种特殊救济方法，是由法禁令是英美法国家采取的一种特殊救济方法，是由法院作出禁令，强制执行合同规定的某项消极义务，即院作出禁令，强制执行合同规定的某项消极义务，即院作出禁令，强制
173、执行合同规定的某项消极义务，即院作出禁令，强制执行合同规定的某项消极义务，即禁止被告不得从事某种行为的命令。禁止被告不得从事某种行为的命令。禁止被告不得从事某种行为的命令。禁止被告不得从事某种行为的命令。 121商事合同法第八节 合同的担保n n一、保证一、保证n n保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。向债权人所作的一种担保。向债权人所作的一种担保。向债权人所作的一种担保。n n 一般保证一般保证一般保证一般保证n n保证保证保证保
174、证n n 连带保证连带保证连带保证连带保证n n当事人在合同中约定，债务人不履行债务时方由保当事人在合同中约定，债务人不履行债务时方由保当事人在合同中约定，债务人不履行债务时方由保当事人在合同中约定，债务人不履行债务时方由保证人承担保证责任的保证为一般保证；保证人与主证人承担保证责任的保证为一般保证；保证人与主证人承担保证责任的保证为一般保证；保证人与主证人承担保证责任的保证为一般保证；保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证为连带保债务人对主合同债务承担连带责任的保证为连带保债务人对主合同债务承担连带责任的保证为连带保债务人对主合同债务承担连带责任的保证为连带保证。证。证。证。122商
175、事合同法第八节 合同的担保n n一、保证一、保证n n未作明确约定的，推定为连带保证。未作明确约定的，推定为连带保证。未作明确约定的，推定为连带保证。未作明确约定的，推定为连带保证。n n一般保证人享有先诉抗辩权：一般保证人享有先诉抗辩权：一般保证人享有先诉抗辩权：一般保证人享有先诉抗辩权：n n保证人在主合同纠纷尚未经过审判或仲裁，且对主债保证人在主合同纠纷尚未经过审判或仲裁，且对主债保证人在主合同纠纷尚未经过审判或仲裁，且对主债保证人在主合同纠纷尚未经过审判或仲裁，且对主债务人的财产予以强制执行仍不足以清偿之前，有拒绝务人的财产予以强制执行仍不足以清偿之前，有拒绝务人的财产予以强制执行仍不
176、足以清偿之前，有拒绝务人的财产予以强制执行仍不足以清偿之前，有拒绝向债权人承担保证责任的权利。向债权人承担保证责任的权利。向债权人承担保证责任的权利。向债权人承担保证责任的权利。 123商事合同法第八节 合同的担保n n二、抵押与质押二、抵押与质押n n1.1.1.1.抵押与质押的成立抵押与质押的成立抵押与质押的成立抵押与质押的成立n n（是否书面形式，是否须交付或登记）（是否书面形式，是否须交付或登记）（是否书面形式，是否须交付或登记）（是否书面形式，是否须交付或登记）n n2.2.2.2.是否转移占有是否转移占有是否转移占有是否转移占有n n3.3.3.3.标的物是动产标的物是动产标的物是动产标的物是动产/ / / /不动产不动产不动产不动产124商事合同法第八节 合同的担保n n三、留置三、留置n n特点：特点：特点：特点：n n1.1.1.1.关联性关联性关联性关联性n n债权与对标的物的占有系基于同一合同关系。债权与对标的物的占有系基于同一合同关系。债权与对标的物的占有系基于同一合同关系。债权与对标的物的占有系基于同一合同关系。 n n2.2.2.2.法定担保物权（保管、运输、加工承揽合同）法定担保物权（保管、运输、加工承揽合同）法定担保物权（保管、运输、加工承揽合同）法定担保物权（保管、运输、加工承揽合同）125商事合同法
