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1、劳动合同法劳动合同法与劳动关系管理与劳动关系管理卡夫食品（中国）有限公司卡夫食品（中国）有限公司员工关系与项目经理员工关系与项目经理劳动合同法劳动合同法与劳动关系管理与劳动关系管理一、劳动合同的订立法律的适用范围；制订企业规章制度的程序；劳动关系的建立；录用条件的设定；劳动合同的类型及无固定期限劳动合同的订立条件；签订劳动合同的时间；劳动合同文本；劳动合同的必备条款（工作内容、岗位的确定；薪酬的确定）及约定条款；试用期约定的原则与技巧（试用期、见习期、实习期的区别与应用）；违约金的规定；保守商业秘密的几种方式；如何签订培训合同或设定劳动合同的培训条款；无效劳动合同。二、劳动合同的履行与变更。事
2、实劳动关系的法律后果及规避方法；拖欠劳动报酬的法律后果；违章、强令冒险作业的法律后果；变更劳动合同应注意的问题；中止劳动合同。三、劳动合同的解除。劳动者辞职的程序与约定；法定过失性解除劳动合同；法定非过失性解除劳动合同；对用人单位解除劳动合同的限制；澄清几个容易混淆的法律概念（开除、除名、辞退、解除劳动合同）。四、劳动合同的终止与续订终止劳动合同的条件、限制与程序；续订劳动合同。五、用人单位的告知义务与技巧六、经济补偿金的支付规定七、集体合同的签订八、使用劳务派遣应注意的问题及应对策略九、发包用工的法律风险及应对策略十、非全日制用工的使用与限制十一、撰写几种特殊协议应注意的问题十二、违反劳动合
3、同法的法律责任十三、劳动争议的有关问题十四、社会保险一、劳动合同的订立1、法律的适用范围法律的适用范围劳动法规定劳动法规定第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见 劳部发19953091、劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。 2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员
4、，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 3、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。 4、公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。 5、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。一、
5、劳动合同的订立1、法律的适用范围（续一）法律的适用范围（续一）10、根据劳动部实施劳动法中有关劳动合同问题的解答（劳部发1995202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。11、根据劳动部实施劳动法中有关劳动合同问题的解答（劳部发1995202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据中华人民共和国公司法的规定与董事会签订劳动合同。12、在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。13
6、、用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。14、派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。15、租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。
7、一、劳动合同的订立1、法律的适用范围（续二）法律的适用范围（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 一、劳动合同的订立1、法律的适用范围（续三）法律的适用范围（续三）问题与对
8、策问题与对策n应注意劳动合同主体应注意劳动合同主体n应注意避免一仆二主应注意避免一仆二主一、劳动合同的订立 2 2、制定制定企业规章制度的企业规章制度的程序程序现行规定现行规定中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法第十六条：。 国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。第十八条：。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见
9、和建议。第四十六条：董事会对股东会负责，行使下列职权：。（十）制定公司的基本管理制度。第五十条有限责任公司设经理，。行使下列职权：。（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；第一百一十二条：股份有限公司设董事会，。行使下列职权：。（十）制定公司的基本管理制度。第一百一十九条：股份有限公司设经理，。行使下列职权：。（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；第一百二十一条：公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。第一百二十二条：公司研究决定生产经营的重大
10、问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。一、劳动合同的订立 2 2、制定制定企业规章制度的企业规章制度的程序程序（续一）（续一）现行规定现行规定中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第四条：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。中华人民共和国工会法中华人民共和国工会法第三十八条：企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）(国
11、资发群工200621号)第十四条：董事会研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，职工董事应当听取公司工会和职工的意见和建议，并在董事会上予以反映。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释200114号第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（二）（法释20066号）第十六条用人单
12、位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。一、劳动合同的订立 2 2、制定制定企业规章制度的企业规章制度的程序程序（续二）（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第四条第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程
13、中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。一、劳动合同的订立 2 2、制定制定企业规章制度的企业规章制度的程序程序（续三）（续三）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立 2 2、制定制定企业规章制度的企业规章制度的程序程序（续四）（续四）问题与对策问题与对策案案 例例 一一某公司的销售人员每天的工作内容之一是对本人负责的约十多家商店进行拜访，了解本公司各种包装规格产品在各店的销售和存货情况,并填写日报表。公司综合分析销售人员的报表，作为生产和调运的信息依据。但是，有些销售人员偷懒，没
14、有按要求拜访客户和如实填写报表。鉴于这种情况以及报表的重要性，该公司销售总监曾发文规定：“凡填写虚假报表的，立即开除。”上述规定已在各办事处张贴、宣读。销售员甲（在公司工作3年5个月）的日报表一连三天被查出有问题，共有40多处信息与事实不符（约占总填写量的10%）。公司以甲严重违反规章制度为由，立即解除了与甲的劳动合同。甲不服，到劳动争议仲裁委员会申诉，要求经济补偿。一、劳动合同的订立3 3、劳动关系的建立、劳动关系的建立现行规定现行规定劳动法劳动法第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的
15、通知劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发200512号）一、一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够
16、证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。一、劳动合同的订立3 3、劳动关系的建立（续一）、劳动关系的建
17、立（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 一、劳动合同的订立3 3、劳动关系的建立（续二）、劳动关系的建立（续二）劳动关系的认定劳动关系的认定n劳动合同；n工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；n缴纳各项社会保险费的记录；n“工作证”、“服务证”；n档案关系；一、劳动合同的订立4 4、录用条件的设定、录用条件的设定劳动法
18、劳动法第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动合同法劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 一、劳动合同的订立4 4、录用条件的设定（续一）、录用条件的设定（续一）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立5 5、劳动合同的类型、劳动合同的类型劳动法劳
19、动法第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。第二十三条劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。一、劳动合同的订立5 5、劳动合同的类型（续一）、劳动合同的类型（续一）劳动合同法劳动合同法第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，
20、可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。一、劳动合同的订立5 5、劳动合同的类型（续二）、劳动合同的类型（续二）无固定期限劳动合同的订立条件无固定期限劳动合同的订立条件劳动法劳动法第二十条第二款劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见 劳部发199530920、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转
21、制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。 无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。一、劳动合同的订立5 5、劳动合同的类型（续三）、劳动合同的类型（续三）无固定期限劳动合同的订立条件无固定期限劳动合同的订立条件关于实行劳动合同制若干问题的通知关于实行劳动合同制若干问题的通知（劳部发（劳部发1996354号）号）第二条在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照劳动法的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人
22、双方同意续延劳动合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军长初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（法释200114号）号）第十六条第二款根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。一、劳动合同的订立5 5、劳动合同的类型（续四）、劳动合同的类型（续四）无固定期限劳动合同的订立条件无固定期限劳动合同的订立条件劳动合同法劳
23、动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单
24、位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资每月支付二倍的工资。第九十七条第一款本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。一、劳动合同的订立5 5、劳动合同的类型（续五）、劳动合同的类型（续五）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立5 5、劳动合同的类型（续
25、六）、劳动合同的类型（续六）一、劳动合同的订立6 6、签订劳动合同的、签订劳动合同的时间时间现行规定现行规定中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法有关劳动合同规定的赔偿办法 第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低
26、于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失： （一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 赔偿本条第（二）项规定的损失，按反不正当竞争法第二十条的规定执行。 关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见第二十四条（文号：劳动部，劳部发第二十四条（文号：劳动部，劳部发19953091995309号）号）用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会关于加强外商投资企业和私营企
27、业劳动管理切实保障职工合法权益的通知（劳部发1994118号）和劳动部办公厅对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发1994118号文件中的有关规定的请示”的复函（劳办发1994256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。一、劳动合同的订立6 6、签订劳动合同的、签订劳动合同的时间时间（续一）（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第七条： 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条建立劳动关系，应当
28、订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第九十一条
29、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。第九十七条 第二款：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 一、劳动合同的订立6 6、签订劳动合同的、签订劳动合同的时间时间（续二）（续二）问题与对策问题与对策案案 例例 二二张某自1997年5月起在某公司北京办事处任临时工，从事理货员工作，每天轮流到3-4家零售店进行理货。当时商定为一天50元报酬，干一天算一天的钱，每月按照出勤天数结算一次报酬。一直没有签订劳动合同。2003年1月底，张某电话通知其主管，由于身体不适，不来上班了，没有办理书
30、面的请假手续。直到2003年4月底，他突然通知办事处主任，称其患有肾衰竭，现已入院治疗，每月要支付巨额的医疗费用。还称其之所以患病，是因为在公司工作期间，劳动强度大，压力太大所致，要公司支付医疗费用，并赔偿损失20万元，补交过往多年的社会保险费。公司接讯后即与其协商，提出补签劳动合同，为期缴纳社会保险费用，不同意支付赔偿费。张某对公司的答复不满，向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉。公司人力资源部门应在劳动纠纷发生前如何处理这件事？应该如何应诉？一、劳动合同的订立7、劳动合同的文本现行规定现行规定关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见（劳动部
31、，劳部发（劳动部，劳部发1995309号）号）第十六条 用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。劳动合同法规定劳动合同法规定第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。一、劳
32、动合同的订立7 7、劳动合同的文本（续一）、劳动合同的文本（续一）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款、劳动合同的必备条款及约定条款现行规定现行规定中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款、劳动合同的必备条款及约定条款（续一）劳动合同法规定劳动合
33、同法规定第十七条 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护和劳动条件；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损
34、害的，应当承担赔偿责任。一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款（续二）、劳动合同的必备条款及约定条款（续二）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款（续三）、劳动合同的必备条款及约定条款（续三）问题与对策问题与对策n工作内容的约定有三种方式： n劳动报酬的约定有几种方式： 一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款（续四）、劳动合同的必备条款及约定条款（续四）约约 定定 条条 款款n劳动纪律；n劳动合同管辖地的约定；n员工提供不真实个人资料的责任；n调整工作岗位及相应报酬；n病假工资、待遇；n绩效考核（末位淘汰）；n劳动合同终止的条
35、件；n违反劳动合同的责任；n员工离职的程序；n员工不得兼职的约定；n培训；n保守商业秘密；n约定劳动合同的附件内容（清单）n劳动合同生效条件。一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款（续五）、劳动合同的必备条款及约定条款（续五）约约 定定 条条 款款n劳动纪律劳动纪律n劳动合同管辖地的约定劳动合同管辖地的约定n员工提供不真实个人资料的责任员工提供不真实个人资料的责任n调整工作岗位及相应报酬调整工作岗位及相应报酬一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款（续六）、劳动合同的必备条款及约定条款（续六）n病假工资、待遇病假工资、待遇n绩效考核（末位淘汰）绩效考核（末位淘汰）
36、n劳动合同终止的条件劳动合同终止的条件n员工离职的程序员工离职的程序一、劳动合同的订立8 8、劳动合同的必备条款及约定条款（续七）、劳动合同的必备条款及约定条款（续七）n违反劳动合同的责任违反劳动合同的责任n员工不得兼职的约定员工不得兼职的约定n培训培训 n保守商业秘密保守商业秘密n约定劳动合同的附件内容（清单）约定劳动合同的附件内容（清单）n劳动合同生效条件劳动合同生效条件 案案 例例 三三员工甲于1993年6月1日进入乙公司工作，劳动合同几经续签。2002年6月1日续签了2005年12月31日到期的有固定期的劳动合同。2005年12月1日乙公司人力资源部书面通知甲，其劳动合同到期不再续签。
37、员工甲答复人力资源部说，他的劳动合同是无固定期的，不存在到期的问题。在他向公司出示的劳动合同文本的续签劳动合同的附页上写有“变更为无固定期劳动合同”字样，有员工甲的签字，但没有日期；没有单位负责人或经办人的签字，但盖有单位的公章。可是，在人力资源部保存的劳动合同文本中，该附页是完全空白的。因此，乙公司认定员工甲保存的劳动合同文本的续签劳动合同的附页上盖的单位公章是偷盖的，“变更为无固定期劳动合同”不是乙公司真实意思的表示，是无效的。坚持终止他的劳动合同。员工甲到劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认他的劳动合同为无固定期劳动合同。一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期现行规定现行规定中华人民共和国
38、劳动法中华人民共和国劳动法第二十一条试用期最长不得超过六个月。第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；。关于实行劳动合同制若干问题的通知关于实行劳动合同制若干问题的通知（劳部发（劳部发1996354号）号）第三条按照劳动法的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期 （续一）（续一）劳动合同法规定劳动合
39、同法规定第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一
40、项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期 （续二）（续二）第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法
41、第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金赔偿金。一、劳动合同的订立9 9、
42、试用期、试用期 （续三）（续三）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期 （续四）（续四）n新法与现行的规定一样，试用期的长短与劳动合同期限挂钩。但是措辞不严谨，容易引起争议。（一个月是多少天？）n试用期的变化劳动合同期六个月以下六个月以上一年以下一年以上两年以下两年以上劳动部现规定不超过十五日不超过三十日不超过六十日不超过六个月劳动合同期三个月以下三个月以上不满一年一年以上不满三年三年以上和无固定期新法规定不得约定试用期不得超过一个月不得超过二个月不得超过六个月一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期 （续五）（续五）n目前关于试用期各地的规定不一，新法统一了标准。n对试
43、用期的认识与处理的错误：n延长试用期的方法： 一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期 （续六）（续六）试用期、见习期、实习期、试用期、见习期、实习期、学徒期、勤工助学学徒期、勤工助学的区别的区别n试用期试用期：是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期。时间的长短由劳动合同期决定，从1个月到6个月不等。劳动合同期包括试用期。n见习期见习期：见习期限一般为六个月，最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录（聘）用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。n实
44、习期实习期：中等职业学校在校学生或高等职业院校学生毕业前的生产实习和社会实践时间。中等职业学校学生实习期一年；高等职业院校学生实习时间不少于半年。学校与实习单位签订协议，明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任（人身伤害保险）。n学徒期学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期可以同时约定，劳动合同期包括学徒期。n勤工助学勤工助学：指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。学生勤工助学管理服务组织必须经学校
45、授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书。一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期 （续七）（续七）国务院关于大力发展职业教育的决定国务院关于大力发展职业教育的决定（国发200535号）（十）（十）大力推行工学结合、校企合作的培养模式。与企业紧密联系，加强学生的生产实习和社会实践，改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式。中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习，高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。建立企业接收职业院校学生实习的制度。实习期间，企业要与学校共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作，做好学生实习中的劳动保护、安全等工作，为顶岗实习的学生支
46、付合理报酬。逐步建立和完善半工半读制度，在部分职业院校中开展学生通过半工半读实现免费接受职业教育的试点，取得经验后逐步推广。教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见(教职成20064号)五、。职业院校要妥善选择实习单位，安排学生到生产技术先进、管理严格、经营规范、遵纪守法和社会声誉好的企事业单位和其他社会组织实习，并就实习事宜与实习单位签订协议，明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任。人事部、教育部、财政部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国防科学技术工业委员会人事部、教育部、财政部、劳动和社会保障部、国务院国有资
47、产监督管理委员会、国防科学技术工业委员会关于建立高校毕业生就业见习制度的通知关于建立高校毕业生就业见习制度的通知（国人部发200617号）三、三、认真做好见习期间的各项管理工作。各级人事、劳动保障、教育、财政、国有资产监管、国防科学技术工业管理等部门要加强对见习单位和高校毕业生的指导，加强宏观管理和检查，保证见习活动的顺利进行。见习期限一般为六个月，最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录（聘）用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。要指导见习单位制定见习活动的有关规定，规范见习单位和高校毕业生见习期间的有关事项，为见习生办理人身意外伤害保险，保障双方的合法权益。要定期了解见习单位的有关情况
48、，加强与见习高校毕业生的沟通，协调解决见习工作中遇到的困难和问题。见习活动结束后，要指导见习单位对高校毕业生进行考核鉴定，出具见习证明，作为用人单位招聘和选用见习高校毕业生的依据之一。要逐步建立起见习单位落实见习工作情况的督查表彰通报制度。一、劳动合同的订立9 9、试用期、试用期 （续八）（续八）劳动部办公厅对劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示关于劳动用工管理有关问题的请示的复函的复函（劳办发号）三、三、关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期
49、是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。四、关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。教育部、财政部关于印发教育部、财政部关于印发高等学校勤工助学管理办法高等学校勤工助学管理办法的通知的通知(教财20077号)高等学校学生勤工助学管理办法高等学校学生勤工助学管理办法第四条本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实
50、践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。第二十二条校外勤工助学活动必须由学校学生勤工助学管理服务组织统一管理，并注重与学生学业的有机结合。第二十八条学生在校内开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须与学生签订具有法律效力的协议书。学生在校外开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书。签订协议书并办理相关聘用手续后，学生方可开展勤工助学活动。协议书必须明确学校、用人单位和学生等各方的权利和义务，开展勤工助学活动的学生如发生意外伤害事故的处理办法以及争议解决方
51、法。一、劳动合同的订立1010、违约金的规定、违约金的规定现行规定现行规定关于企业职工流动若干问题的通知关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）第三条：用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照劳动法的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照违反有关劳动合同规定的赔偿办法承担赔偿责任。违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失
52、：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。一、劳动合同的订立1010、违约金的规定（续一）、违约金的规定（续一）现行规定现行规定北京市劳动合同规定北京市劳动合同规定（市政府令（市政府令200191号）号）第十九条：订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。上海市劳动合同条例上海市劳动合同条例（上海市人民代表大会常务委员会公告第
53、（上海市人民代表大会常务委员会公告第58号）号）第十七条：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平，合理的原则约定。关于实施关于实施若干问题的通知若干问题的通知（沪劳保关发（沪劳保关发（2002）13号）号）第七条：。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。一、劳动合
54、同的订立1010、违约金的规定（续二）、违约金的规定（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以
55、在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形
56、外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 一、劳动合同的订立1010、违约金的规定（续三）、违约金的规定（续三）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立1111、保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式现行规定现行规定关于企业职工流动若干问题的通知关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）第二条:用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到
57、生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法有关劳动合同规定的赔偿办法第五条：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。反不正当竞争法反不正当竞争法第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营侵害其合法权益的不正当竞争行
58、为所支付的合理费用。一、劳动合同的订立1111、保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式（续一）（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制
59、的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 一、劳动合同的订立1111、保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式（续二）（续二）问题与对策问题与对策一、劳动合同的订立1111、保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式（续三）（续三）中华人民共和国反不正当竞争法中华人民共和国反不正当竞争
60、法第十条第三款第十条第三款：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来的经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法第七十条第七十条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。第一百四十九条第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为： ；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。一、劳动合同的
61、订立1111、保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式（续四）（续四）保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式一、劳动合同的订立1111、保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式（续五）（续五）企业商业秘密的具体界定企业商业秘密的具体界定n公司的商业秘密是指：本公司的厂房及设施布局、机器设备、工艺流程、发明、专利及其申请过程、生产配方、技术秘诀、质控手段、设计方案及图纸、产销策略、客户资料、市场资料、广告创意及计划、货源情报、财务管理、人事管理及其它经营管理方法、政策、计划、方案、资料、信息、销售渠道、电脑软件和本公司认为需保密的其他事项等技术信息和经营信息。n公司的商业秘密还包括
62、：员工在本公司服务期间任何及所有的构思、发明、发现、改良和革新，无论其拥有专利与否，亦无论上述成果是由其单独或与他人合作构思或完成与否。除非那是完全在其业余时间完成的，且必须是不使用本公司的任何设备、供给、设施、或商业秘密信息，以及在构思和实践时不涉及本公司的业务和它的研究与开发。一、劳动合同的订立1111、保守商业秘密的几种方式保守商业秘密的几种方式（续六）（续六）保守商业秘密的一般规定条款保守商业秘密的一般规定条款n未经主管（经理以上管理人员）同意，员工不得私自将载密媒体或其复制品提供给他人；未经总经理批准，员工不得将上述物品提供给非本公司的任何人员和单位。n员工无论在本公司服务期间或其后
63、任何时间，都不得以文字、口头或其它方式直接或间接向公司外的任何人或单位透露本公司的商业秘密，也不得将其用于本公司以外用途，无论这些信息是否由其在本单位服务期间的工作所获得或是本公司取自第三方的需要保密的信息。n员工在发现商业秘密正在或可能泄露时，应以最快捷的方式向上级（直至总经理）报告，并采取尽可能有效的保护措施。n当员工与本公司的劳动关系终止或解除时，员工必须把其本人保管与使用的或从他处复制、借用、取得的载密媒体及其复制品移交给公司的指定人员，并办理相应手续。n只有本公司发出书面通知，某资料解密时，员工对此资料的保密责任才告终止。一、劳动合同的订立1212、培训合同或条款、培训合同或条款现行
64、规定现行规定劳动法劳动法第六十八条：用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见第二十三条：用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，。一、劳动合同的订立1212、培训合同或条款（续一）、培训合同或条款（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付
65、违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。一、劳动合同的订立1212、培训合同或条款（续二）、培训合同或条款（续二）培培 训训 协协 议议 参参 考考 规规 定定关于实施关于实施 若干问题的通知（二）若干问题的通知（二）第三条第三条关于约定的服务期限长于劳动合同期限问题服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。劳动合同当事人按照条例第十四条规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合
66、同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。江苏省劳动合同条例江苏省劳动合同条例第十五条第十五条用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期
67、限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。一、劳动合同的订立1212、培训合同或条款（续三）、培训合同或条款（续三）培培 训训 协协 议议 参参 考考 规规 定定实施意见实施意见第二条第第二条第16款第一项、第二项款第一项、第二项经用人单位出资教育、培训的职工（含用人单位有偿接收的各类毕业生），用人单位与之签订教育、培训协议或在劳动合同中增加相应条款，以明确双方在教育、培训过程中和毕（结）业后各自的权利、义务（含教育、培训
68、后职工应为用人单位服务的期限）。其中：服务期限可根据实际出资培训的金额确定。若需服务的年限超过双方原已订立的劳动合同期限的，双方应协商变更劳动合同的期限及其相关内容；若职工因个人原因，未履行完教育、培训协议所规定的职责（任务）或服务年限而解除劳动合同的，可以其未服务的年限按等比递减赔偿用人单位所支付的全部或部分培训费用。教育、培训费用的范围可包括：用人单位为该职工直接支付的教育、培训费（含学费、资料费、学习期间的住宿费、交通费等），培训期间用人单位支付给该职工的工资，以及各项社会保险和福利待遇。一、劳动合同的订立1212、培训合同或条款（续四）、培训合同或条款（续四）问题与对策问题与对策签订培
69、训协议的时间；签订培训协议的时间；服务期的确定（计算原则、多次服务期）；服务期的确定（计算原则、多次服务期）；服务期限可根据实际出资培训的金额确定。教育、培训费用的范围教育、培训费用的范围定义：定义：用人单位为该职工直接支付的教育、培训费（含学费、资料费、学习期间的住宿费、交通费等），培训期间用人单位支付给该职工的工资，以及各项社会保险和福利待遇。违约责任、赔偿的具体规定：违约责任、赔偿的具体规定：若职工因个人原因，未履行完教育、培训协议所规定的职责（任务）或服务年限而解除劳动合同的，可以其未服务的年限按等比递减赔偿用人单位所支付的全部或部分培训费用。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用
70、。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。服务期长于劳动合同期时，如何续订劳动合同？服务期长于劳动合同期时，如何续订劳动合同？若需服务的年限超过双方原已订立的劳动合同期限的，双方应协商变更劳动合同的期限及其相关内容，约定合同终止条件。；一、劳动合同的订立1313、无效劳动合同、无效劳动合同现行规定现行规定中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第十八条：下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然
71、有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。一、劳动合同的订立1313、无效劳动合同（续一）、无效劳动合同（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支
72、付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 一、劳动合同的订立1313、无效劳动合同（续二）、无效劳动合同（续二）问题与对策问题与对策二、劳动合同的履行与变更1 1、事实劳动关系的法律后果及规避方法、事实劳动关系的法律后果及规避方法现行规定现行规定关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见劳部发1995309号，第十七条 用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以
73、纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿。违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法有关劳动合同规定的赔偿办法 劳部发1995223号，第二条 用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；。第三条 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国
74、家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用的赔偿费用。关于实行劳动合同制若干问题的通知关于实行劳动合同制若干问题的通知劳部发1996354号，第十四条 有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。二、劳动合同的履行与变更1 1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续一）、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续一）最高人民法院关于
75、审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号，第十六条第一款 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。上海市劳动合同条例上海市劳动合同条例 2001年11月15日上海市人大常委会公告第58号，第二十七条 应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，劳动者的劳动报酬和劳动条件，按照下列规定确认：（一）劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应
76、的内容的，按照实际已经履行的内容确认；（二）劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照有利于劳动者的原则确认。第四十条 应当订立劳动和同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。应当订立劳动和同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的（一）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（二）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（三）法律、法规、规章规定的其他情形。劳动关系应当顺延至该情形消失。第五十六条 用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元
77、处以罚款。二、劳动合同的履行与变更1 1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续二）、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续二）北京市劳动合同规定北京市劳动合同规定 市政府令200191号第二十三条 用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。 第五十一条 用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政 部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。天津市劳动合同制度若干问
78、题的补充规定天津市劳动合同制度若干问题的补充规定津劳局1998439号第十五条 劳动合同期满后，用人单位没有及时办理终止或续签手续，而形成事实劳动关系的，视为用人单位同意续订劳动合同，应与职工续订自办理续订手续之日起不少于一年期的劳动合同。由此给劳动者造成损失的，用人单位应承担赔偿责任。 第二十六条 用人单位招用劳动者不订立劳动合同，形成事实劳动关系的，在与劳动者解除劳动关系时，应当给予劳动者经济补偿金和赔偿金，支付办法按违反和解除劳动合同的经济补偿办法、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法执行。关于印发劳动合同制度问题解答（四）的通知关于印发劳动合同制度问题解答（四）的通知渝劳计发19983
79、号第四条 劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订合同手续，续订的合同期限应在事实劳动关系期限基础上至少增加30日，如双方因劳动合同期限等问题协商不一致，用人单位可以提前30日通知劳动者，到期办理解除劳动关系手续，并按劳动者在本单位工作年限支付经济补偿金。二、劳动合同的履行与变更1 1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续三）、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续三）劳动合同法规定劳动合同法规定第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合
80、同。第十四条第二款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 二、劳动合同的履行与变更1 1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续四）、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续四）问题与对策问题与对策n形成事实劳动关系的原因有多种：1，用人单位不愿意与新员工签订劳动合同而且实际用工的；2，用人单位不愿意与旧员工续订劳动合同而且实际用工的；3，用人单位因工作疏忽未与新员工签订劳动合同而且实际用工的；4，用人单位因工作疏忽未与
81、旧员工续订劳动合同而且实际用工的；5，劳动者不愿意签订劳动合同而且实际参加用人单位工作的；6，劳动者不愿意续订劳动合同而且实际参加用人单位工作的；n形成了事实劳动关系，现行的规定都是由用人单位承担法律后果的，各地这方面的规定不一致，有的规定用人单位应赔偿因此给劳动者造成的损害；有的规定劳动者可以随时终止劳动关系；有的规定视为双方同意以原条件继续履行劳动合同；有的规定处以罚款；n新法规定只规定了用人单位与新员工形成事实劳动关系的法律后果（一个一个月内的月内的，约定的劳动报酬不明确的，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬 ；超过一个月不满一年超过一个月不满一年
82、，每月支付二倍的工资；满一年的满一年的，视为已订立无固定期限劳动合同。）并没有提及因未续订劳动合同而且实际用工而形成事实劳动关系的法律后果。因此，各地规定不一的局面仍将继续。二、劳动合同的履行与变更1 1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续五）、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续五）问题与对策问题与对策n对于用人单位，事实劳动关系的法律风险是比较大的：万一出现工伤，用人单位未为该员工缴纳工伤保险，损失可想而知。n规避形成事实劳动关系的方法： 二、劳动合同的履行与变更2 2、拖欠劳动报酬的法律后果、拖欠劳动报酬的法律后果现行规定现行规定违反违反中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法行政处罚
83、办法行政处罚办法劳部发1994532号第六条第六条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； 。违反和解除劳动合同的经济补偿办法违反和解除劳动合同的经济补偿办法劳部发【1994】481号第三条第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的
84、经济补偿金。二、劳动合同的履行与变更2 2、拖欠劳动报酬的法律后果（续一）、拖欠劳动报酬的法律后果（续一）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释200114号第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。二、劳动合
85、同的履行与变更2 2、拖欠劳动报酬的法律后果（续二）、拖欠劳动报酬的法律后果（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第三十条第三十条 用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）； （二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 。第八十五条第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳
86、动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；二、劳动合同的履行与变更2 2、拖欠劳动报酬的法律后果（续三）、拖欠劳动报酬的法律后果（续三）中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法第十七章督促程序第十七章督促程序第一百八十九条第一百八十九条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有
87、管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。第一百九十条第一百九十条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。第一百九十一条第一百九十一条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。第一百九十二条第一
88、百九十二条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。二、劳动合同的履行与变更2 2、拖欠劳动报酬的法律后果（续四）、拖欠劳动报酬的法律后果（续四）问题与对策问题与对策n只要有书面异议就终止支付令，支付令自行失效。n未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补支付经济补偿，偿，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。二、劳动合同的履行与变更3 3、违章、强令冒险作业的法律后果、违章、强令冒险作业的法律后果现行规定现行规定工会法工会法第二十四条：工会发现企业违章指挥
89、、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。二、劳动合同的履行与变更 3 3、违章、强令冒险作业的法律后果（续一）、违章、强令冒险作业的法律后果（续一） 劳动合同法规定劳动合同法规定第三十二条第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。第三十八条第二款第三十八条第二款：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳
90、动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 二、劳动合同的履行与变更 3 3、违章、强令冒险作业的法律后果（续二）、违章、强令冒险作业的法律后果（续二）问题与对策问题与对策n何谓“违章指挥、强令冒险作业”？统统由劳动者的主观的判断说了算，似乎容易出乱子。以后，用人单位还敢组织员工进行抢险作业吗？n工会法规定：“工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危
91、及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。”这样起码企业的生产和管理秩序可以维持。n在处理违规员工前，取得确凿证据至关重要。否则，员工会辩解他是拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不应视为违反劳动合同。 二、劳动合同的履行与变更4 4、劳动合同的变更、劳动合同的变更现行规定现行规定关于印发关于印发关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见的通知的通知劳部发1995309号13、用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则
92、变更原劳动合同。14、派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。15、租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。37、根据民法通则第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生
93、分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。二、劳动合同的履行与变更4 4、劳动合同的变更（续一）、劳动合同的变更（续一） 劳动法劳动法第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法
94、履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。北京市劳动合同规定北京市劳动合同规定（市政府令200191号）第二十八条：订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。江苏省劳动合同条例江苏省劳动合同条例第二十七条：经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方应当在收到之日起十五日内作出书面答复。逾期未作出书面答复的，视为不同意变更劳
95、动合同。广东省劳动合同管理规定广东省劳动合同管理规定（粤府199522号）第十六条：任何一方要求变更劳动合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。被通知方接到通知后，应在日内作出答复。逾期不答复，视为同意变更劳动合同。二、劳动合同的履行与变更4 4、劳动合同的变更（续、劳动合同的变更（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第三十三条第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第三十五条第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约
96、定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第四十条第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、劳动合同的履行与变更4 4、劳动合同的变更（续三）、劳动合同的变更（续三）问题与对策问题与对策n关于变更劳动合同，劳动法没有具体规定，只有各地的规定。这些规定是为了解决劳动法第二十六条第三项如何实际操作的，但是规定不同意，比较混乱。新法仍然没有解决
97、这个问题。（第四十条第三项如何实际操作？）n新法强调变更劳动合同的书面形式。这里产生一个问题：非书面的变更是否有效？例如：员工每年调薪是否都要书面变更劳动合同？不变更的话，是否造成了员工的不当得利？再者，企业的规章制度或劳动合同规定的某些内容在已设定的条件出现时是否也要书面变更劳动合同？例如：企业的规章制度或劳动合同规定：企业可根据绩效考核和企业经营情况优化组织结构、调整员工的岗位，人员能上能下、薪随岗变。如果企业根据绩效考核的情况调整员工的岗位和薪金，用人单位既不能与劳动者协商一致书面变更劳动合同，又不能解除劳动合同，最终导致企业在越来越低的效率状态下运行，许多企业的前车之鉴还不引以为戒？n
98、用人单位应在劳动合同的“工作内容”和“劳动报酬”条款中采取宽定义、多细则的原则处理，并在约定条款上下功夫，以求在劳动关系的管理上多一些空间。二、劳动合同的履行与变更5 5、中止劳动合同、中止劳动合同现行规定现行规定关于印发关于印发关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见的通知的通知28、劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其
99、依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。上海市劳动合同条例上海市劳动合同条例2001年11月15日上海市人民代表大会常务委员会公告第58号第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。关于实施关于实施若干问题的通知若干问题的通知沪劳保关发（2002）13号第十二条按照条例第二十六条规定，劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳
100、动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。但是，法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外。劳动者在中止履行劳动合同期间不得再与其他用人单位建立劳动关系。用人单位为不符合中止条件的劳动者办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续的，应按规定为其补缴社会保险费用；对劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。双方当事人有争议的，按劳动争议处理程序解决。第十三条条例第二十六条第一款第（二）项规定是指劳动者主观上无过错，因客观原因导致暂时无法履行劳动合同
101、义务，但仍有继续履行合同的条件和可能的情形。但是，符合条例规定的解除或者终止劳动合同条件的，不属于上款规定的情形。二、劳动合同的履行与变更 5 5、中止劳动合同（续三）、中止劳动合同（续三）辽宁省劳动合同管理暂行办法辽宁省劳动合同管理暂行办法辽劳社发200248号第十九条有下列情形之一的，当事人可以中止履行劳动合同：（一）双方协商一致的；（二）劳动者涉嫌违法犯罪，被公安、国家安全或者司法机关限制人身自由的；（三）发生不可抗力的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。中止履行的情形结束，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行。江苏省劳动合同条例江苏省劳动合同条例第二十六条有下列情形之一的，劳动
102、合同可以中止履行：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留。中止履行的情形消失，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行；不具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同终止。当事人继续履行劳动合同的，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。安徽省劳动合同条例安徽省劳动合同条例安徽省人民代表大会常务委员会公告第11号，第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）用人单位和劳动者协商一致的；（二）劳动者被依法限制人身自由的；（三）因不可抗力致
103、使劳动合同暂时无法履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。案例四某公司职工A的家属某天打电话到人力资源部为A请事假一周。过了几天听说A不能上班的原因是，他在家和邻居争吵时用刀刺伤了对方的胸部，被公安机关关起来了。A的家属每周打电话为A续事假。半年以后A回公司要求上班。人力资源部对此事从始到终应如何处理？三、劳动合同的解除1 1、劳动者辞职的程序与约定、劳动者辞职的程序与约定现行规定现行规定关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函（劳办发1995324号）劳动者提前30日以书面形式通
104、知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。三、劳动合同的解除1 1、劳动者辞职的程序与约定
105、（续一）、劳动者辞职的程序与约定（续一）中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。第一百零二条：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问
106、题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十五条：第一款用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。三、劳动合同的解除1 1、劳动者辞职的程序与约定（续二）、劳动者辞职的程序与约定（续二）违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法有关劳动合同规定
107、的赔偿办法（劳部发1995223号）第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见（劳部发1995309号）第三十三条：劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当根据劳动法第一百零二条和劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔
108、偿办法（劳部发1995223号）的规定，承担赔偿责任。三、劳动合同的解除1 1、劳动者辞职的程序与约定（续三）、劳动者辞职的程序与约定（续三）劳动合同法规定劳动合同法规定第二十五条第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。第三十六条第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条第三十八条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保
109、护和劳动条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。第四十六条第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；三、
110、劳动合同的解除1 1、劳动者辞职的程序与约定（续四）、劳动者辞职的程序与约定（续四）问题与对策问题与对策n劳动合同法规定违约金只限于两方面的内容，这比现行的规定少了很多，劳动者违约的责任降低了而用人单位的风险明显加大了。n劳动者解除劳动合同现有三种形式：协商一致；提前30天通知；随时通知。新法增加了两种形式：提前三天通知（试用期）；无需通知。无需通知的情况是:用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。这是在他的主观的判断之下可以做出的行为。在劳动法里这两种情况是“随时通知”的条件。何谓“威胁”、“违章指挥”、“冒险作
111、业”？统统由劳动者说了算，似乎容易出乱子。如工会法规定：“工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。”这样起码企业的生产和管理秩序可以维持，而由劳动者一走了之是比上述的规定更好的选择吗？n新法规定的“随时通知”有五种情况。三、劳动合同的解除1 1、劳动者辞职的程序与约定（续五）、劳动者辞职的程序与约定（续五）n新法规定劳动者“随时通知”和“无需通知”解除劳动合的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者提出解除劳动合同，与用人单位协商一致的，用人单位无须向劳动
112、者支付经济补偿。因此，在解除劳动合同协议书上一定要写明是员工提出协商解除劳动合同的。n劳动合同期对劳动者是没有约束力的。n员工离职的程序的约定：员工离职的程序的约定： 三、劳动合同的解除n用人单位提出解除劳动合同的法定条件有两大类：用人单位提出解除劳动合同的法定条件有两大类：1，过失性解除劳动合同：2，非过失性解除劳动合同：n过失性解除劳动合同的特点：过失性解除劳动合同的特点：n非过失性解除劳动合同的特点：非过失性解除劳动合同的特点：n用人单位提出解除劳动合同法定程序用人单位提出解除劳动合同法定程序三、劳动合同的解除2 2、法定过失性解除劳动合同、法定过失性解除劳动合同现行规定现行规定中华人民
113、共和国劳动法中华人民共和国劳动法第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 中华人民共和国工会法中华人民共和国工会法第二十一条：企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法
114、院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。三、劳动合同的解除2 2、法定过失性解除劳动合同（续一）、法定过失性解除劳动合同（续一）现行规定现行规定关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见（劳部发1995309号）第二十八条：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。 暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。第二十九条：劳动者被依法追究刑事责
115、任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。 “被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。第三十条：劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。 第三十一条：劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。 三、劳动合同的解除2 2、法定过失性解除劳动合同（续二）、法定过失性解除劳动
116、合同（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第三十九条第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第二十六条第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；第四十三条第四
117、十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第五十条第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 三、劳动合同的解除2 2、法定过失性解除劳动合同（续三）、法定过失性解除劳动合同（续三）问题与对策问题与对策n新法增加了一条规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ” n新法第九十一条第九十一条规定
118、:用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。三、劳动合同的解除2 2、法定过失性解除劳动合同（续四）、法定过失性解除劳动合同（续四）n最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。n用人单位在过失性解除解除劳动合同用人单位在过失性解除解除劳动合同实际操作中应注意的重点：实际操作中应注意的重点：案案 例例 五五某公司销售办事处主任吴某因业绩不好，被变更职位
119、为零售主管，公司于2001年3月10日通知其向新任办事处主任交接工作，他从3月20日起陆陆续续办理交接，公司几经书面催促，至2001年12月他还未把其向公司申请的促销活动款交接完毕。2001年9月10日公司书面通知其负责32家零售店的销售工作，并书面通知他每天、每周应拜访的客户，但其一直没有按照要求去完成任务。办事处主任于2001年10月15日，11月15日两次书面向其负责拜访的32家零售店调查吴某的工作情况，得到的书面答复均为从未见过吴某曾来拜访。2001年12月初，公司以吴某严重违反规章制度、侵占公司财物为由，做出解除其劳动合同的决定，并书面通知他归还仍未办报销手续的4万元促销款。吴某不服
120、，遂向劳动仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求经济补偿。该公司员工手册的有关内容：“有以下严重违反劳动纪律和公司规章制度行为的，公司将解除劳动合同：。侵占、挪用公款（含销售回款）。拒绝执行领导的工作指示。”三、劳动合同的解除3 3、法定非过失性解除劳动合同、法定非过失性解除劳动合同现行规定现行规定中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第二十四条第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 第二十五条第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 第二十六条：第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日
121、以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第二十七条：第二十七条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
122、三、劳动合同的解除3 3、法定非过失性解除劳动合同（续一）、法定非过失性解除劳动合同（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第三十六条第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十九条第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；第四十条第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
123、； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：三、劳动合同的解除3 3、法定非过失性解除劳动合同（续二）、法定非过失性解除劳动合同（续二）（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
124、（四）因防治污染搬迁的；（五）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十三条第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第五十条第五十条用人单位应当
125、在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 三、劳动合同的解除3 3、法定非过失性解除劳动合同（续三）、法定非过失性解除劳动合同（续三）关于国有大中型企业关于国有大中型企业主辅分离主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法（劳社部发200321号）一、一、关于国有企业改制分流中劳动关系处理工作（一）国有大中型企业实行主辅分离、辅业改制的企业（以下简称“改制企业”）应当在工商登记后日内，与原主体企业分流到本单位的职工签订劳动合同。（二）对分流到国有法人绝对控股改制企业国有法人绝对控
126、股改制企业的职工，应当采取原主体企业解除劳动合同，改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同，由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利与义务。改制企业与职工重新签订劳动合同就劳动合同期限不能协商一致的，应当继续履行原劳动合同中尚未履行的期限；原劳动合同未履行期限短于年的，应延长至年。符合签订无固定期限劳动合同条件的，职工提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。（三）对分流到非国有法人控股改制企业非国有法人控股改制企业的职工，原主体企业应当与其办理解除劳动合同手续，并依法支付并依法支付经济补偿金；经济补偿金；改制企业应当与职工重新签订劳动合同。劳动合同的期限由改制企业
127、与职工协商确定，重新签订劳动合同的期限应不短于年。（四）对分流到国有法人绝对控股改制企业国有法人绝对控股改制企业的职工，改制企业解除劳动合同时，对符合支付经济补偿金条件的，计发经济补偿金的年限应当将职工在原主体企业的工作年限与到改制企业后的工作年限合并计算。劳动合同期满，终止劳动合同时，支付生活补助费的办法按照劳动保障部办公厅关于国营企业实行劳动合同制暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函（劳社厅函号）执行。(2001(2001年年1010月月6 6日日废止废止) )（五）企业解除劳动合同计发经济补偿金，根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作
128、时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前个月的月平均工资。其中，职工月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资计发；职工月平均工资超过企业月平均工资倍以上的，按不高于企业月平均工资的倍标准计发。（六）企业改制分流时，对距法定退休年龄年以内、符合内部退养条件的职工，原主体企业或国有法人控股的改制企业经与职工协商一致，可以实行内部退养。职工在改制前已经办理内部退养手续的，一般由原主体企业继续履行与职工的内部退养协议。由改制企业履行原内部退养协议的，应当在改制分流总体方案中明确。（九）国有法人控股的改制企业再改制为非国有法人控
129、股时，符合关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流富余人员的实施办法（国经贸企改号）适用范围的，有关职工劳动关系的处理，按照本办法执行。 三、劳动合同的解除3 3、法定非过失性解除劳动合同（续四）、法定非过失性解除劳动合同（续四）问题与对策问题与对策n在试用期间解除员工的劳动合同的前提条件是：有证据证明员工不符合录用条件，因此适当的设定录用条件十分重要；n新法第四十条第（一）、（三）项都关系到劳动合同的变更，因此要注意变更劳动合同的程序；n注意掌握何谓“客观情况发生重大变化”-企业改制、机构撤销等。企业改名、法定代表人变更、内部承包等不是。n新法第四十条第（二）项需要三个阶段的证据；n在目前实际
130、操作中常用的代提前通知金，已在新法第四十条中得到肯定。n劳动法规定经济性裁员的范围只有两种：用人单位濒临破产、生产经营发生严重困难。新法增加了三种情况：企业转产、技术革新、经营方式调整；因防治污染搬迁的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。n新法不分企业规模的大小，规定裁员20人以上一律要履行规定的相同程序。对于万人企业和不足百人的企业怎么能“一视同仁”呢？n新法规定裁减人员时实行先来后走、后来先走的简单原则。其实这是完全脱离企业管理实际，而且不可操作的。这是对新员工的歧视性政策，也悖离企业通过裁员以适应市场竞争的初衷。企业已经困难到要裁员整顿了，不留
131、下精英只留下老弱病残，岂不是雪上加霜？再者，裁员时以工龄排队的话，有些部门可能走个精光，一些部门都剩下等退休的人。n企业在经营过程中需要不断的对员工进行优胜劣汰。新法的规定与企业的解聘制度和绩效考核制度完全冲突。三、劳动合同的解除3 3、法定非过失性解除劳动合同（续五）、法定非过失性解除劳动合同（续五）n非过失性解除劳动合同的经济补偿标准在现行的规定中是有区别的：n新法对非过失性解除劳动合同的经济补偿标准作出较大的改变：n用人单位在非过失性解除解除劳动合同用人单位在非过失性解除解除劳动合同实际操作中应注意的重点：实际操作中应注意的重点：三、劳动合同的解除4 4、对用人单位解除劳动合同的限制、对
132、用人单位解除劳动合同的限制现行规定现行规定中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第三十条：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。三、劳动合同的解除4 4、对用人单位解除劳动合同的限
133、制（续一）、对用人单位解除劳动合同的限制（续一）中华人民共和国工会法中华人民共和国工会法第十八条第十八条基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。第二十一条第二十一条企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
134、集体合同规定集体合同规定 劳动和社会保障部令第22号第二十八条职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：（一）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；（二）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（三）被依法追究刑事责任的。职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。三、劳动合同的解除4 4、对用人单位解除劳动合同的限制（续二）、对用人单位解除劳动合同的限制（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第四十二条第四十二条劳动者有下列情形之一
135、的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十三条第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意
136、见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、劳动合同的解除4 4、对用人单位解除劳动合同的限制（续三）、对用人单位解除劳动合同的限制（续三）问题与对策问题与对策n劳动法规定对于以下三种人不能以非过失性条件解除劳动合同（除了双方协商一致和试用期内）：患职业病或者
137、因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；在规定的医疗期内的伤病员；三期女职工； n新法增加了三个限制条件新法增加了三个限制条件：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似患职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。(三)用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。n各地政府分别有关于对用人单位非过失性解除劳动合同的限制规定，这些规定不统一（五一劳动勋章获得者、应征入伍、退伍初次就业、农转工、双十）。但是，对于过失性解除劳动合同没有类似的限制。也就是说，过失性解除劳动合同适用于全部员工。n基层工会主席、副
138、主席或者委员、职工一方协商代表于其任职期间，用人单位不得与其以非过失性条件解除劳动合同；n新法新法规定违法解除或者终止劳动合同的后果：由劳动者决定继续履行劳动合同与否。不继续履行的，用人单位应当依照本法第第四十七条条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金二倍向劳动者支付赔偿金。 案案 例例 六六某三资企业职工B，在2000年7月某日上夜班时擅离生产岗位，到别处趴在桌上睡觉，被巡班的经理等三人发现，B被当即指出违反了厂规，并作了值班纪录。第二天公司总经理根据“上班时间睡觉者，立即辞退。”的厂规，对其做出了解除劳动合同的处理。上述厂规是经过公司董事会批准通过、由总经理于1999年元月发布，并在
139、公司的饭堂、车间的公告栏公开张贴。2000年6月底，再次由各个车间班长向全体工人宣读。B不服公司对他的处理，向劳动仲裁委员会提出了申诉，声称其仅仅是打瞌睡几分钟而已，并未睡着，对他的处分过于严重。他的连续工龄为25年，月工资3700元。该三资企业于1995年元月制定并公布了员工手册，该手册内有如下条款：“甲类过错：凡是犯有以下情形之一者，将被处以人民币50元的罚款，”“生产工作时间干私活者，例如下棋、打牌、追逐、睡觉、嬉戏、阅读与工作无关的材料或书籍等。”“除名：由各部门经理总监提出、同时必须通知及征求工会的意见，最后呈报总经理审批并报企业主管部门备案。”“本手册的修改，应经过公司董事会确认和
140、批准。”三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念、澄清几个容易混淆的法律概念不同的措辞相对应不同的法律不同的措辞相对应不同的法律概念、概念、法律依据和程序法律依据和程序n依据劳动法第二十五条规定（以及劳动合同、企业规章制度、员工手册）解除劳动合同，解除劳动合同，无需提前通知、无须支付经济补偿金。n警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除、罚款、警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除、罚款、除名除名的依据是企业职工奖惩条例、劳动合同、企业规章制度、员工手册。n解除劳动合同不能与开除、除名并用。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续一）、澄清几个容易混淆
141、的法律概念（续一）开开 除除n依据依据企业职工奖惩条例企业职工奖惩条例第十三条；第十三条；n须经厂长（经理）提出；须经厂长（经理）提出；n由职工代表大会或职工大会讨论决定；由职工代表大会或职工大会讨论决定；n并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。门备案。n开除处分不得超过五个月开除处分不得超过五个月n企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。n连续工龄从重新加入工作时计算。连续工龄从重新加入工作时计算。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续二）、澄清几个容易混淆的法律概念（续二
142、）除除 名名n依据依据企业职工奖惩条例企业职工奖惩条例第十八条；第十八条；n职工无正当理由经常旷工；职工无正当理由经常旷工；n经批评教育无效；经批评教育无效；n连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的；旷工时间超过三十天的；n不属于行政处分；不属于行政处分；n书面通知本人，并且记入本人档案。书面通知本人，并且记入本人档案。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续三）、澄清几个容易混淆的法律概念（续三）辞辞 退退n相关规定已经废止；相关规定已经废止；n没有法律依据；没有法律依据；n以解除劳动合同代替之。以解除劳动合同代替
143、之。国营企业辞退违纪职工暂行规定国营企业辞退违纪职工暂行规定（一九八六年七月十二日国务院发布）（一九八六年七月十二日国务院发布）*注：本篇法规已被国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定（发布日期：2001年10月6日实施日期：2001年10月6日）废止（原因：已被1994年7月5日全国人大常委会通过并公布的中华人民共和国劳动法、1999年1月22日国务院发布的失业保险条例代替）三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续四）、澄清几个容易混淆的法律概念（续四）劳动部关于劳动部关于企业职工奖惩条例企业职工奖惩条例有关条款解释的复函有关条款解释的复函（年月日劳力字（）号
144、）（年月日劳力字（）号）企业职工奖惩条例（国发号）第十八条规定的“除名”，是对旷工职工的一种处理形式，不属于行政处分，因此企业职工奖惩条例第十九条和第二十条对行政处分的规定不适用于除名处理。对符合第十八条除名处理规定的违纪旷工干部，企业可以先给予撤职处分，同时给予除名处理。但对企业中属上级主管部门任命或者批准任命的干部，应按照干部管理权限由有关部门处理。劳动人事部关于证实职工犯错误的时间问题的复函劳动人事部关于证实职工犯错误的时间问题的复函（年月日劳人劳（）号）（年月日劳人劳（）号）条例第二十条规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。
145、”这里的“证实职工犯错误之日”，系指企业对于职工所犯错误在经过调查，弄清事实，取得证据，并通过一定程序正式认定的时间。审批职工处分的时间从此时开始计算。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续五五）企业职工奖惩条例（一九八二年四月十日国务院发布）企业职工奖惩条例（一九八二年四月十日国务院发布） 第四条本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。第四条本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。第十一条第十一条对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经行政处分或者经济处罚：济处罚：（一）违
146、反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；（三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（五）滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（七）犯有其他
147、严重错误的。第十二条第十二条对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续六六）第十三条第十三条对职工给予开除开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。第十四条第十四条对职工给予留用察看留用察看处分，察看期限为一至二年。留用察看期间停发工资，发给生活费。生活费标准应低于本人原工资，由企业根据情况确定。留用察看期满以后，表现好的，恢复为正式职工，重新评定工资；表现
148、不好的，予以开除。第十五条第十五条对于受到撤职处分的职工，必要的时候，可以同时降低其工资级别。给予职工降级的处分降级的处分，降级的幅度一般为一级，最多不要超过两级。第十六条第十六条对职工罚款罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。不要超过本人月标准工资的百分之二十。第十七条第十七条对于有第十一条第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的百分之二十本人月标准工资的百分之二十。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。第十八条第十八条职工
149、无正当理由经常旷工旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名除名。第十九条第十九条给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。第二十条第二十条审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。处分不得超过三个月。职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续七七）擅自离职、自
150、动离职、离职擅自离职、自动离职、离职n对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职处理，以旷工论处。处理，以旷工论处。 。擅自离职自动离职旷工擅自离职自动离职旷工n辞职辞职 、离职（经批准，办手续）、离职（经批准，办手续）某种情况下可领取离职费（出国定居等）某种情况下可领取离职费（出国定居等）三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续八八）劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函如何界定的复函（劳办发号）一、一、中华人民共和国企业劳动争议处理条例第二条第（一）项中的“自动
151、离职”是指职工擅自离职的行为。二、二、职工与企业因辞职问题发生争议，只要不出现职工违纪引发的纠纷，应按辞职争议处理。三、三、关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知（劳人计号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据企业职工奖惩条例有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续九九）劳动部办公厅关于职工因私出境定居而解除劳动合同经济补偿问题的复函劳动部
152、办公厅关于职工因私出境定居而解除劳动合同经济补偿问题的复函（劳办发号）二、二、侨属、侨眷获批准出境定居的，其一次性离职费的支付，仍按国务院侨务办公室关于归侨、侨眷职工获批准出境定居退休、退职费发放问题的解答意见（侨内字第号）和国务院侨务办公室、劳动人事部、财政部关于归侨、侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定（侨政会字第号）的有关规定执行。三、三、按照上述文件的规定，国内其他职工，包括国有、集体、私营企业职工和外商投资企业的中方职工等获批准出境定居的，均可比照执行。国务院侨务办公室、劳动人事部、财政部关于归侨、侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定国务院侨务办公室、劳动人事部、财政部关
153、于归侨、侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定（侨政会字第号）侨政会字第号）第六条第六条（一）凡不符合国家规定的退休、退职条件的在职职工，获准出境定居的，可以发给一次性离职费，其标准如下：连续工龄满一至十年的，每满一年发给一个月的本人标准工资；连续工龄在十年以上的，从第十一年起，每满一年发给一个半月的本人标准工资。满一年的尾数，不足六个月的，按半年计算，超过六个月的，按一年计算。离职费的总额，最高以本人二十四个月的标准工资为限。连续工龄不满一年，发给一个月的本人标准工资。计算离职费时，应该包括副食品价格补贴。劳动和社会保障部办公厅关于出境定居的归劳动和社会保障部办公厅关于出境定居的归侨眷侨
154、眷属职工享受一次性离职费问题的复函属职工享受一次性离职费问题的复函（劳社厅函2005126号）职工已经参加基本养老保险、基本医疗保险的，由社会保险经办机构按照规定将其基本养老保险个人账户储存额一次性支付给本人，并一次性结清其医疗保险个人账户，终止其基本养老保险、基本医疗保险关系；对职工在建立基本养老保险个人账户之前本企业的实际工作年限，仍由用人单位比照国务院侨办、劳动人事部、财政部关于归侨、侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定（83侨政会宇第007号）支付职工一次性离职费。职工未参加社会保险统筹的，用人单位继续按照国务院侨办、劳动人事部、财政部关于归侨、侨眷职工因私事出境的假期、工资等问
155、题的规定（83侨政会字第007号）支付一次性离职费。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续十十）中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法第二十三条第二十三条按照国家规定退休（离休）的归侨、侨眷获准出境定居的，按照国家规定享受的退休（离休）待遇不变。其养老金可以委托他人领取，但需每年向原工作单位或者负责支付养老金的社会保险经办机构提供由我国驻其所在国的外交（领事）机构或者所在国公证机构出具的本人生存证明文件。归侨、侨眷退休（离休）后出境定居又回国就医的，按照当地有关规定享受相应的医疗待遇。不符合国家规定退休
156、条件的归侨、侨眷职工获准出境定居的，按照国家有关规定办理辞职、解聘、终止劳动关系手续，按照国家有关规定享受一次性离职费及相关待遇，已经参加基本养老保险、基本医疗保险的，由社会保险经办机构按照国家有关规定一次性结清应归属其本人的费用，并终止其基本养老保险、基本医疗保险关系。国务院侨务办公室、建设部关于归国务院侨务办公室、建设部关于归侨眷侨眷职工因私出境租住公房和参加房改买房问题的规定职工因私出境租住公房和参加房改买房问题的规定（侨内会发1998002号）二、二、出境定居的归侨、侨眷职工，在出境前已经按国家及地方的房改政策规定参加房改买房的，出境定居后，其房产权属不变。三、三、出境定居的离休、退休
157、、退职职工的原同住亲属(指其配偶、父母、子女及其配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及与其有长期抚养关系的其他亲属)，凡同住一年以上者，可继续租住原公房，并按当地标准缴纳房租；原居住地施行房改售房时，经产权单位同意，可以按当地房改政策购买原公有住房。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续十一十一）解除劳动合同解除劳动合同（违纪违章）n无需提前通知、无须支付经济补偿金；无需提前通知、无须支付经济补偿金；依据依据劳动法劳动法第二十五条规定、劳动合同、第二十五条规定、劳动合同、企业规章制度、员工手册。企业规章制度、员工手册。n程序简单
158、，可由企业自定；程序简单，可由企业自定；n事先将理由通知工会；事先将理由通知工会；n注意证据和依据，先审查证据后处理。注意证据和依据，先审查证据后处理。三、劳动合同的解除5 5、澄清几个容易混淆的法律概念（续、澄清几个容易混淆的法律概念（续十二十二）劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函 （1997年1月31日劳办发199715号）三、关于企业执行劳动法第二十五条规定问题。劳动法第二十五条是关于企业解除劳动者劳动合同的规定，解除劳动者劳动合同不是对劳动者的处分。因此，企业依据劳动法第二十五条解除与职工的劳动合同，不能适用企业职工奖惩条例的有
159、关规定，而应依照法律有关解除劳动合同的程序执行。四、劳动合同的终止与续订1 1，终止劳动合同的条件、限制与程序，终止劳动合同的条件、限制与程序现行规定现行规定中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第二十三条：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见（劳部发1995309号）第三十四条：除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。第三十八条：劳
160、动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。四、劳动合同的终止与续订四、劳动合同的终止与续订1 1，终止劳动合同的条件、限制与程序（续一），终止劳动合同的条件、限制与程序（续一）现行规定现行规定关于实行劳动合同制若干问题的通知关于实行劳动合同制若干问题的通知（劳部发1996354号）第二十二条第二十二条：劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。劳动部办公厅关于对劳部发劳动部办公厅关于对劳部发1996354199
161、6354号文件有关问题解释的通知号文件有关问题解释的通知（劳办发199718号） 第二条第二条：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5一10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1一4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。工伤保险条例工伤保险条例中华人民共和国国务院令（第375号） 第三十四条第三十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： 。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人
162、单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。第三十五条第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。四、劳动合同的终止与续订1 1，终止劳动合同的条件、限制与程序（续，终止劳动合同的条件、限制与程序（续二二）企业职工患病或非因工负伤医疗期规定企业职工患病或非因工负伤医疗期规定劳部发号，劳部发号，第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作
163、医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计
164、算第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。四、劳动
165、合同的终止与续订1 1，终止劳动合同的条件、限制与程序（续，终止劳动合同的条件、限制与程序（续三三）劳动合同法规定劳动合同法规定第四十四条第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部
166、分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第四十八条第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备
167、查。 第八十七条第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 四、劳动合同的终止与续订1 1，终止劳动合同的条件、限制与程序（续，终止劳动合同的条件、限制与程序（续四四）问题与对策问题与对策n终止劳动合同的条件终止劳动合同的条件对于终止劳动合同的情况，新法在现行规定的基础上（劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的）增加了如下规定：劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位歇业,解散的；用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的。 根据国务院关于
168、建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定第五条的规定：“个人缴费年限累计不满年的，退休后不享受基础养老金待遇，其个人帐户储存额一次支付给本人。”那么，是否可以理解为：“草案”规定，不享受基础养老金待遇的劳动者，即使到了退休年龄也不终止劳动合同？n终止劳动合同的限制终止劳动合同的限制不能终止劳动合同的员工：四、劳动合同的终止与续订1 1，终止劳动合同的条件、限制与程序（续，终止劳动合同的条件、限制与程序（续五五）n终止劳动合同的程序终止劳动合同的程序n目前，有不少地区规定用人单位应在合同期满终止时，提前三十天书面通知劳动者终止或续订劳动合同，但新法没有对此作出规定。因此，这种不统一的情况将继续存
169、在。但无论如何，用人单位必须在合同期满前书面通知劳动者终止或续订劳动合同，以免形成事实劳动关系。另外，对于医疗期内的伤病员、三期女职工、基层工会主席、副主席或者委员、职工方协商代表等职工应发出顺延劳动合同期通知书。n经济补偿金，应当在办结工作交接手续时支付。n用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起十五日内，办理档案和社会保险转移手续。n新法没有明示劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位是否应当支付医疗补助费。n终止劳动合同的约定条件：终止劳动合同的约定条件： 四、劳动合同的终止与续订2 2，续订续订劳动合同劳动合同关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国
170、劳动法若干问题的意见若干问题的意见劳部发1995309号，第三十四条 除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。关于实行劳动合同制若干问题的通知关于实行劳动合同制若干问题的通知劳部发1996354号，第十四条 有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。北京市劳动合同规定北京市劳动合同规定市政
171、府令200191号第四十条 劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。第四十二条 劳动合同当事人协商一致，可以续订劳动合同。 续订劳动合同不得约定试用期。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。第四十三条 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级，要求续订劳动合同的，用人单位应当续订劳动合同。四、劳动合同的终止与续订2 2，续订续订劳动合同（续劳动合同（续一一）n劳动法和劳动合同法都没有对续订
172、劳动合同做出具体的规定。但不少地方政府分别规定了劳动合同期限届满前，用人单位应当提前将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者的期限以及续订劳动合同不得约定试用期。n用人单位应根据限制终止劳动合同的规定，按地方政府规定的期限对不能终止劳动合同的员工发出顺延劳动合同期通知书。n用人单位应按地方政府规定的期限向希望与其续订劳动合同的员工发出续订劳动合同意向书。n续订劳动合同不得约定试用期。n劳动合同法规定劳动合同法规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外
173、，应当订立无固定期限劳动合同，因此，用人单位在与劳动者续订劳动合同市应有充分的考虑。案例七员工乙于1994年9月1日进入甲单位工作。2005年3月27日因在家不慎摔伤而请病假，自此一直病休在家。其劳动合同于2005年12月31日到期终止。甲单位人力资源部于2005年12月20日书面通知乙：“你的劳动合同于2005年12月31日期限届满，按劳动法的规定，你的劳动合同延续到你的医疗期满终止。”2005年12月22日甲单位人力资源部发出续签劳动合同通知书给乙：“你的劳动合同于2005年12月31日期限届满，根据你的病假情况，你的劳动合同续订到2006年3月26日终止。”2006年2月1日乙到劳动仲裁
174、委员会申请仲裁，要求甲单位与其签订无固定期劳动合同。五、用人单位的告知义务与技巧五、用人单位的告知义务与技巧n用人单位对于规章制度、解除劳动合同、终止劳动合同、续订劳动合同、招收新员工的工作内容、工作条件等事项有告知义务。n用人单位用人单位履行告知义务的技巧：履行告知义务的技巧：五、用人单位的告知义务与技巧五、用人单位的告知义务与技巧劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发1995179）应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其
175、同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。六、经济补偿金的支付规定六、经济补偿金的支付规定现行规定现行规定关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见（劳部发1995309号）第三十八条：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。违反和解除劳动合同的经济补偿办法违
176、反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）第二条对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的
177、标准发给经济补偿金。第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。六、经济补偿金的支付规定六、经济补偿金的支付规定 （续一）（续一）现行规定现行规定违反和解除劳动合同的经济补偿办法违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗
178、位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。第十条用人单位解除劳动合
179、同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。第十一条本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。六、经济补偿金的支付规定六、经济补偿金的支付规定（续二）（续二）劳动合同法规定劳动合同法规定第四十六条第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（劳动者随时通知和（劳动者随时通知和无需通知）
180、无需通知） （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （协商解除）（协商解除）（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（非过失性解除）（非过失性解除） （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（经济性裁（经济性裁员）员） （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（合（合同期满终止）同期满终止） （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（破产、解（破产、解散散 ） （七）法律、行政法规规定的其他情形。第
181、四十七条第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。六、经济补偿金的支付规定六、经济补偿金的支付规定 （续三）（续三）第四十八条第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人
182、单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条第二款第五十条第二款劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。第八十五条第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： ； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。第八十七条第八十七条
183、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十七条第三款第九十七条第三款 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 六、经济补偿金的支付规定六、经济补偿金的支付规定 （续四）（续四）问题与对策问题与对策n新法改变了现行的“劳动合同终止用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”的规定。这将会增加用人单位的成本。其实这并不能起到保护劳动者的目的。因为，企业完全可
184、能以降低月薪的方法进行规避。企业完全可能以降低月薪的方法进行规避。这样不但员工的收入将会减少，而且国家的个人所得税也将减少。劳动合同终止实际上是劳动合同已经依法履行完毕，这时要求用人单位支付经济补偿金有悖于公平的原则。n新法改变了现行某些情况下经济补偿金“就高不就低”的规定，经济补偿金统一为一个标准。由于实行两个封顶（三倍上年社平、十二个月），高收入的或长工龄员工的经济补偿金将减少。n经济补偿金，应当在办结工作交接手续时支付办结工作交接手续时支付。n如何减少经济补偿金七、集体合同现行规定现行规定集体合同规定集体合同规定中华人民共和国劳动和社会保障部第22号令(自2004年5月1日起施行)第三十
185、六条经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。七、集体合同（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第五十一条第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体
186、职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。第五十三条第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。七、集体合同（续二）问题与对策问题与对策n连行业工会都没有，如何由工会与企业方面代表订立行业性集体合同？没有行业公会（或商会），企业方面代表从何而来？八、劳务派遣现行规定现行规定北京市劳务派遗组织管理暂行办法北京市劳务派遗组织管理暂行办法京劳社就发199939号第六条第六条：鼓励下岗职工较多的企业开办劳务派遣组织，促进本企业的下岗
187、职工实现再就业。新建劳务派遣组织招用下岗职工达到30人以上，并与其签订2年以上劳动合同且试用期满的，可享受市劳动和社会保障部门及同级财政部门给予的5-20万元的一次性补助。具体补助办法由市劳动和社会保障部门同市财政部门另行规定。第九条第九条：劳务派遗组织招用下岗职工，达到职工总数50%以上的，且劳动关系维持在3年以上（含）的，可自安置人数达到规定比例之日起3年内享受营业税等额补助的优惠政策；符合北京市劳动就业服务企业资格认定办法（京劳服发字1994368号）规定的，可认定为劳服企业，享受所得税“免三减二”的优惠政策。第十二条第十二条：劳务派遣组织招用下岗职工，还可按北京市促进就业经费管理办法（
188、京劳就发199870号）的规定，享受安置补助费、社会保险补助费的支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（二）（法释20066号）第十条第十条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。八、劳务派遣（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第五十八条第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工
189、作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十条第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务
190、派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十二条二款第六十二条二款用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十五条第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解
191、除劳动合同。第六十六条第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十七条第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。第九十二条第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 八、劳务派遣（续二）（续二）问题与对策问题与对策n“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准
192、支付劳动报酬。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。被派遣劳动者享有同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工职工平均工资资确定劳动报酬。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”既然如此劳务派遣单位怎么可以与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，而且还载明被派遣劳动者的用工单位呢？n什么叫做临时性、辅助性、替代性？ n劳务派遣的用工成本将会大为提高，劳务派遣单位何以生存？用工单位的用工成本也将大为提高，按新法的规定，这个行业也就会消
193、失得差不多了。但其实这种灵活用工的形式是市场的需要，也是经济发展的趋势，在国外也早已存在了。取消这个行业，将减少劳动者的就业机会，对劳动者更为不利。案案 例例 八八某公司组织了20个社会上的无业人员成立直销队，他们从该公司的经销商处用现金购买该公司的产品，然后销售到小零售店，以此来扩大销量。直销队成员赚取差价。为了便于管理，某公司免费向他们提供了仓库，并向他们发放了出入证。2006年初，某公司因故取消了这种销售形式，通知直销队解散。直销队员向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认某公司与他们的劳动关系。八、劳务派遣（续三）（续三）有关规定有关规定劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2
194、005年5月25日劳社部发200512号）一、一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登
195、记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。八、劳务派遣（续四）（续四）问题与对策问题与对策n用工单位对劳务工的管理：用工单位对劳务工的管理：n入职培训；员工手
196、册；安全生产教育；考勤。n劳动合同；社保证明；报到证；派遣证、出入证等。n注意注意以派遣单位和接受单位为共同被告的以派遣单位和接受单位为共同被告的风险风险九、发包用工现行规定现行规定劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）四、四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动合同法规定劳动合同法规定第九十四条第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营
197、者承担连带赔偿责任。 九、发包用工九、发包用工（续一）（续一）问题与对策问题与对策案案 例例 九九甲公司向乙汽车租赁公四租用金杯面包车一辆用于市内运送货物。由于甲、乙公司都没有司机，丙司机找到了甲公司求职。甲公司叫丙司机挂靠到乙公司。甲公司与乙公司签订了包车协议，甲公司每月向乙公司支付包车费用7000元，此费用包括车辆使用费、汽油费、保养费、保险费和司机的工资。甲公司发了门卡给丙司机，每月由甲公司的人员到乙公司取钱发工资给丙。一年后，甲公司与乙公司签订的包车协议期满，双方不再续约。丙向劳动仲裁委员会提出申诉，要求确认他与甲公司的劳动关系。十、非全日制用工的使用与限制关于非全日制用工若干问题的意
198、见关于非全日制用工若干问题的意见劳社部发200312号第一条第一款、第二款非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。第三条劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。第四条，但不得
199、约定试用期。第五条非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。第十条用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。第十一条从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,。第十二条用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5-10
200、级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。十、非全日制用工的使用与限制（续一）（续一）劳动合同法规定劳动合同法规定第六十八条第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止
201、用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。十、非全日制用工的使用与限制（续二）（续二）问题与对策问题与对策n新法规定：劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，改为不超过四小时；累计每周工作时间不超过30小时，改为不超过二十四小时。n劳动部的规定：工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。新法规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。n劳动部的规定：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保
202、险费。新法没有提及。n可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。n可以订立口头劳动合同。n不得约定试用期；n任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同，不用支付经济补偿。十一、撰写几种特殊协议应注意的问题1,劳务派遣协议劳务派遣协议2，停薪留职协议停薪留职协议3，岗位聘用协议岗位聘用协议十二、违反劳动合同法的法律责任劳动合同法劳动合同法第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。问题与对策问题与对策n现实的情况
203、是：有关政府部门执法不严，而不是无法可依。如果是对出名的企业或大的合资企业要求很严，但对某些企业的违反劳动法的现象睁一眼闭一眼，这是对守法企业的不公平，是不能营造守法用工的社会氛围的，也无法真正保护劳动者的合法权益。建筑行业、出租车行业、房地产行业、餐饮行业和一些劳动密集型企业不按时支付工资、不缴纳或少缴纳社会保险金和住房公积金、违法延长工作时间或收取劳动者押金等现象屡见不鲜。十二、违反劳动合同法的法律责任（续一）（续一）现行现行行政处罚行政处罚办法办法违反违反中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法行政处罚办法行政处罚办法违违 法法 行行 为为处处 罚罚 标标 准准用人单位的劳动规章制度违反
204、法律、法规规定的。警告，并责令限期改正；逾期不改的，给予通报批评。用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的；每日延长工作时间超过三小时或每月延长工作时间超过三十六小时的。警告，责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间一小时罚款一百元以下。警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间一小时罚款一百元以下。克扣或者无故拖欠工资；拒不支付延长工作时间工资报酬；低于当地最低工资标准支付工资；解除劳动合同后，未依法给予经济补偿。责令支付工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付赔偿金。（责令限期支付；逾期不支付的，责令按应付金额50以上1倍以下的标准，向
205、劳动者加付赔偿金。劳动保障监察条例劳动保障监察条例）劳动安全设施和卫生条件不符合国家规定的；违反规定造成职工急性中毒事故，或伤亡事故的；对发生的急性中毒或伤亡事故隐瞒、拖延不报或谎报的、故意破坏或伪造事故现场的。责令限期改正；逾期不改的，可处以五万元以下罚款。责令制定整改措施，并可按每中毒或重伤或死亡一人罚款一万元以下的标准处罚，情节严重的，提请政府决定停产整顿。责令改正，并可处以二万元以下罚款。未按规定的条件解除劳动合同或故意不订立劳动合同的。责令限期改正；逾期不改的，给予通报批评。十二、违反劳动合同法的法律责任（续二）（续二）违违 法法 行行 为为新新 法法 规规 定定 的的 处处 罚罚
206、标标 准准劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款。责令改正，赔偿劳动者损失。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同应当支付劳动者劳动应的报酬二倍的工资。违反本法规定与劳动者约定试用期。责令改正，以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。扣押劳动者居民身份证等证件，以担保或者其他名义向劳动者收取财物。限期退还，按每一名劳动者5百元以上2千元以下的标准罚款。劳动者依法解除合同，用人单位扣押其档案或其他物品的。同上。未依规定支付劳动报酬；低于当地最低工资标准支付工资；终止、解除劳动合同，未依法支付经济补偿；不支付加班费。责令限期支付，逾
207、期不支付的，按应付金额50以上100以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。乘人之危或以欺诈、胁迫方式订立劳动合同。处以2千元以上2万元以下罚款；向劳动者支付赔偿金。违反规定不签订无固定期限劳动合同。自应订无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资。未依法向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明。责令限期改正，承担赔偿责任。劳动力派遣单位违反本法规定的；责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1千元以上5千元以下的标准罚款，吊销营业执照。对不具备合法经营资格的用人单位该单位或者其出资人应依本法规定支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。十三、劳动争议的有关问题n劳动争
208、议处理的范围n因开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职引发的争议；n因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定引发的争议；n因履行劳动合同引发的争议；n法律、法规规定的范围。n劳动争议处理的时效：劳动法劳动法第八十二条第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 十三、劳动争议的有关问题（续一）（续一）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（二）（法释（法释20066号）号）第一
209、条第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发劳动争议发生之日生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动
210、争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。议发生之日。第二条第二条拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。工资的书面通知的除外。 工资争议工资争议 争议发生日争议发生日劳动关
211、系存续期间产生的拒付工资的书面通知送达日或劳动者主张权利之日劳动关系解除或者终止后产生的用人单位承诺支付之日或解除或者终止劳动关系日十三、劳动争议的有关问题（续二）（续二）n证据的种类证据的种类：n1、书证；2、物证；3、视听资料；4、证人证言；5、当事人的陈述；6、鉴定结论；7、勘验笔录；8、其他证据（电子邮件）。n证据证明力顺序：证据证明力顺序：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释号）第七十七条n （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；n （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；n
212、（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；n （四）直接证据的证明力一般大于间接证据；n （五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。n举证责任举证责任（举证责任倒置）（法释号第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。十三、劳动争议的有关问题（续三）（续三）n无需举证事项：无需举证事项：n（一）众所周知的事实；n（二）自然规律及定理；n（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；n（四）已为人民法院发生法律效力的
213、裁判所确认的事实；n（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；n（六）已为有效公证文书所证明的事实。n（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 n申请法院调查收集证据：申请法院调查收集证据：n（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；n（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；n（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。n举证时限：举证时限：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根
214、据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。 举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。 由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。十四、社会保险n基本养老保险的适用范围：基本养老保险的适用范围：城镇各类企业及其职工、企业化管理的事业单位及其职工、个体工商户、灵活就业人员。n基本医疗保险的适用范围：基本医疗保险的适用范围：城镇各类企业及其职工、国家机关及其工作人员、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、灵活就业人员。n失业保险的适用范围：失业保险的适用范围：城镇各类企业及其职工、事业单位及其职
215、工。n工伤保险的适用范围：工伤保险的适用范围：各类企业及其职工、个体工商户及其雇工、非财政拨款和民间非营利组织及其职工。n生育保险的适用范围：生育保险的适用范围：城镇各类企业及其职工。n住房公积金的适用范围：住房公积金的适用范围：国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工n职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5 5。十四、社会保险（续一）（续一）险险 种种单位缴费（工资总额）单位缴费（工资总额）个人缴费（缴费工资）个人缴费（
216、缴费工资）养养 老老20%8%医医 疗疗6%2%失失 业业2%1%工工 伤伤差别费率（平均不到差别费率（平均不到1%）不缴费不缴费生生 育育不不超过超过1%不缴费不缴费十四、社会保险（续二）（续二）劳动合同法劳动合同法第三十八条第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十九条第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。n用人单位在计算和缴纳社会保险费是一定
217、要非常认真和准确，以避免上述的风险。n凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知（劳社部发200418号）十四、社会保险（续三）（续三）n按照按照工伤保险条例工伤保险条例的规定，分为应当认定和视同工伤两类。的规定，分为应当认定和
218、视同工伤两类。n应当认定为工伤的应当认定为工伤的（工伤保险条例第十四条） ：1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的；7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。n视同工伤的视同工伤的（工伤保险条例第十五条）：1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内经抢救无效死亡的；2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 n不得认定为工伤或者视同工伤不得认定为工伤或者视同工伤（工伤保险条例第十五条）：1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的； 2、醉酒导致伤亡的； 3、自残或者自杀的。
