《第七讲检验索赔不可抗力和仲裁》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第七讲检验索赔不可抗力和仲裁（37页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第十章：检验、索赔与定金罚则1第一节：商品检验第一节：商品检验 （Inspection of the GoodsInspection of the GoodsInspection of the GoodsInspection of the Goods）案例分析：案例分析： 19981998年年1 1季季度度企企业业相相继继召召开开当当年年出出口口计计划划会会议议，并并在在会会上上特特别别强强调调扩扩大大出出口口及及每每年年递递增增出出口口创创汇汇任任务务的的重重要要性性和和必必要要性性。xxxxxx进进出出口口公公司司很很快快落落实实会会议议精精神神，并并在在短短期期内内被被分分配配到到了了当
2、当年年递递增增后后的的出出口口创创汇汇指指标标和和利利润润指指标标，庞庞大大的的出出口口任任务务压压得得公公司司上上下下为为难难。他他们们一一无无多多余余国国外外渠渠道道，二二无无行行业业外外熟熟悉悉的的出出口口商商品品，三三无无多多余余的的出出口口贷贷款款额额度度，四四是是大大量量的的出出口口退退税税又又很很难难及及时时拿拿到到，在在这这种种情情况况下下硬硬要要完完成成全全年年不不断断递递增增的的出出口口任任务务，真真是是愁愁上上加加忧忧。公公司司上上下下四四处处寻寻觅觅渠渠道道，仍仍无任何音讯。无任何音讯。 机机遇遇突突降降：正正在在危危急急之之际际，一一位位好好心心的的“朋朋友友”突突然
3、然出出现现了了。告告知知他他了了解解的的某某某某工工厂厂有有固固定定的的出出口口渠渠道道，就就是是因因为为与与原原有有的的外外贸贸公公司司闹闹翻翻了了，至至今今仍仍关关系系紧紧张张，很很想想另另换换一一家家外外贸贸公公司司做做出出口口代代理理。真真是喜从天降！八方眉开眼笑，庆幸这一机遇的降临。是喜从天降！八方眉开眼笑，庆幸这一机遇的降临。2国内厂家实况：该厂的确是一个常年出口玉器的老厂，具有相当的出口玉器国内厂家实况：该厂的确是一个常年出口玉器的老厂，具有相当的出口玉器经验，但效益不好，工人的工资较难发出，下岗者较多。经验，但效益不好，工人的工资较难发出，下岗者较多。签订合同：厂家介绍，有一香
4、港商人询价大件玉器雕刻品，双方价格已经谈签订合同：厂家介绍，有一香港商人询价大件玉器雕刻品，双方价格已经谈好，但厂家要求公司不做代理出口，而做自营出口。（厂家不承担货物有问好，但厂家要求公司不做代理出口，而做自营出口。（厂家不承担货物有问题的责任）题的责任）进出口公司考虑：进出口公司考虑：1 1、该厂是一家常年出口老厂，有丰富的出口经验并熟悉国际规则；、该厂是一家常年出口老厂，有丰富的出口经验并熟悉国际规则；2 2、出口厂家的出口商品质量一般均有保障，包装也无需出口公司过分操心、出口厂家的出口商品质量一般均有保障，包装也无需出口公司过分操心3 3、自营出口盈利高于代理，同时又可完成出口创汇指标
5、和利润指标，于是、自营出口盈利高于代理，同时又可完成出口创汇指标和利润指标，于是欣然接受并同工厂签订了收购合同。欣然接受并同工厂签订了收购合同。由于公司对出口大件玉器雕刻品的生产、质量和该项商品国际市场的作法和由于公司对出口大件玉器雕刻品的生产、质量和该项商品国际市场的作法和包装均一窍不通，加之对这一传统出口老厂的肃然起敬和莫名其妙的信任，包装均一窍不通，加之对这一传统出口老厂的肃然起敬和莫名其妙的信任，也就欣然接受了他们的香港客户，一段时间后便很快与港商也签订了出口合也就欣然接受了他们的香港客户，一段时间后便很快与港商也签订了出口合同，还生怕到手的鸭子捂飞了。同，还生怕到手的鸭子捂飞了。3合
6、同履行过程：时间不长，合同履行过程：时间不长，“港商港商”非常积极快速地开来信用证，一切进展非常积极快速地开来信用证，一切进展顺利，悬着的心总算落了地，上下皆大欢喜。该合同项下的出口玉器共计顺利，悬着的心总算落了地，上下皆大欢喜。该合同项下的出口玉器共计1919件，总额件，总额21002100万元人民币，进出口公司预付货款万元人民币，进出口公司预付货款3030，货款，货款630630万元交给了工万元交给了工厂，玉雕经过一月有余便按期交货。但非常奇怪的是：港商在信用证上额外厂，玉雕经过一月有余便按期交货。但非常奇怪的是：港商在信用证上额外强调：强调：“大件玉雕要运至卖方港口复验，买方代表必须在卖
7、方港口参与复验大件玉雕要运至卖方港口复验，买方代表必须在卖方港口参与复验”。也就是说货物运往出口装运港后，必须再进行第二次商检才能装船。也就是说货物运往出口装运港后，必须再进行第二次商检才能装船。真相大白：按其要求，玉雕运至了上海码头，买卖双方在上海港口碰面共同真相大白：按其要求，玉雕运至了上海码头，买卖双方在上海港口碰面共同面对第二次商检。开箱后，发现玉雕破损，港商当场表态拒收和拒付。出口面对第二次商检。开箱后，发现玉雕破损，港商当场表态拒收和拒付。出口公司当场傻了眼，奇怪一个常年出口的老厂怎么对玉器的出口包装知识竟然公司当场傻了眼，奇怪一个常年出口的老厂怎么对玉器的出口包装知识竟然贫乏到一
8、无所知？贫乏到一无所知？破损的直接原因：内包装不当，即木箱内的填充物不是聚氨酯泡沫而仅仅是破损的直接原因：内包装不当，即木箱内的填充物不是聚氨酯泡沫而仅仅是不充实的纸条。在汽车长途运输中，玉器得不到有效的保护。不充实的纸条。在汽车长途运输中，玉器得不到有效的保护。4一、约定商品检验的意义一、约定商品检验的意义1 1、商检工作是使国际贸易活动能够顺利进行的重要环节，即商品检验是进、商检工作是使国际贸易活动能够顺利进行的重要环节，即商品检验是进出口货物交接过程中不可缺少的一个重要环节。出口货物交接过程中不可缺少的一个重要环节。2 2、它是一个国家为保障国家安全、维护国民健康、保护动物、植物和环境、
9、它是一个国家为保障国家安全、维护国民健康、保护动物、植物和环境而采取的技术法规和行政措施。而采取的技术法规和行政措施。3 3、为了加强对进出口商品的检验工作，我国颁布了中华人民共和国进出、为了加强对进出口商品的检验工作，我国颁布了中华人民共和国进出口商品检验法。该法规定，我国商检机构和国家商检部门应对某些进出口商品检验法。该法规定，我国商检机构和国家商检部门应对某些进出口商品实施检验；凡未经检验的进口商品，不准销售、使用；凡未经检验口商品实施检验；凡未经检验的进口商品，不准销售、使用；凡未经检验合格的商品不准出口。合格的商品不准出口。5注：买方的检验权：若买方没有利用合理的机会检验货物，则注：
10、买方的检验权：若买方没有利用合理的机会检验货物，则他就放弃了检验货物的权利，也丧失了拒收货物的权利。他就放弃了检验货物的权利，也丧失了拒收货物的权利。案例分析案例分析：我方售货给加拿大的甲商，甲商又将货物转售给英：我方售货给加拿大的甲商，甲商又将货物转售给英国的乙商。货抵甲国后，甲商已发现货物存在质量问题，但仍国的乙商。货抵甲国后，甲商已发现货物存在质量问题，但仍将原货运往英国，乙商收到货物后，除发现货物质量问题外，将原货运往英国，乙商收到货物后，除发现货物质量问题外，还发现有还发现有8080包货物包装破损包货物包装破损 ，货物短少严重，因而向甲商索，货物短少严重，因而向甲商索赔，甲商又向我方
11、提出索赔。赔，甲商又向我方提出索赔。 问：我方是否应负责赔偿？为什么？问：我方是否应负责赔偿？为什么？6二、检验时间和地点二、检验时间和地点确确定定检检验验时时间间和和地地点点，实实际际是是确确定定买买卖卖双双方方中中的的哪哪一一方方行行使使对对货货物物的的检检验验权，即确定以哪一方提供的检验证书为准。权，即确定以哪一方提供的检验证书为准。（一一）在在出出口口国国检检验验（货货物物运运出出之之后后如如再再有有问问题题 ，买买方方不不得得追追究究卖卖方方责责任任，对卖方有利）（对卖方有利）（E E组）组） 1 1、产地（工厂）检验、产地（工厂）检验 凡属重要的进口商品和大型的成套设备凡属重要的进
12、口商品和大型的成套设备 2 2、装运港（地）检验、装运港（地）检验注：以上两种方法否定了买方的复验权，对买方不利。注：以上两种方法否定了买方的复验权，对买方不利。（二）在进口国检验（二）在进口国检验（D D组）组） 1 1、目的港（地）检验、目的港（地）检验 2 2、买方营业处所（最终用户所在地）检验、买方营业处所（最终用户所在地）检验 采取以上两种方法时，卖方须承担到货品质或数量的责任，对卖方不利采取以上两种方法时，卖方须承担到货品质或数量的责任，对卖方不利（三）出口国检验，进口国复验（三）出口国检验，进口国复验（F F，C C组）组）该该方方法法兼兼顾顾了了买买卖卖双双方方的的利利益益，公
13、公平平合合理理，是是目目前前我我国国进进出出口口业业务务中中最最常常用的一种方法。如货物在进口国检验不合格，买方可卖方提出索赔。用的一种方法。如货物在进口国检验不合格，买方可卖方提出索赔。（四）装运港（地）检验重量，目的港（地）检验品质（四）装运港（地）检验重量，目的港（地）检验品质装运港以检验重量为主，目的港以检验品质为主。装运港以检验重量为主，目的港以检验品质为主。7三、检验、检疫机构三、检验、检疫机构（一）国际上的检验检疫机构（一）国际上的检验检疫机构1 1、官方检验机构、官方检验机构 美国食品药物管理局、美国动植物检疫署美国食品药物管理局、美国动植物检疫署2 2、半官方机构（由政府授权
14、的机构）、半官方机构（由政府授权的机构） 3 3、非官方机构（公正行或鉴定公司）、非官方机构（公正行或鉴定公司）（二）我国的检验检疫机构（二）我国的检验检疫机构 1 1、19981998年成立的中国出入境检验检疫局（年成立的中国出入境检验检疫局（CIQCIQ）：主管卫生检疫、动）：主管卫生检疫、动植物检疫和商品检验（三检合一），该局的职能已并入植物检疫和商品检验（三检合一），该局的职能已并入20012001年成立年成立的中国质量监督检验检疫总局（简称质检总局）的中国质量监督检验检疫总局（简称质检总局） 2 2、检验检疫部门的工作职责、检验检疫部门的工作职责 进出口商品检验进出口商品检验 法定检
15、验（法定检验（Making Legal InspectionMaking Legal Inspection）（强制性检验）（强制性检验） 非法定检验（非法定检验（Non-making Legal InspectionNon-making Legal Inspection）( (抽查检验抽查检验) )监督管理（监督管理（Supervision and AdministrationSupervision and Administration）公证鉴定业务（公证鉴定业务（Authentic Attesting BusinessAuthentic Attesting Business） （出具检验证明
16、）（出具检验证明）8四、检验证书（四、检验证书（Inspection Certificate)Inspection Certificate)1 1、检验证书的种类、检验证书的种类（1 1）品质检验证书（）品质检验证书（Inspection Certificate of QualityInspection Certificate of Quality） （2 2）重量检验证书（）重量检验证书（Inspection Certificate of WeightInspection Certificate of Weight） （3 3）数量检验证书（）数量检验证书（Inspection Certif
17、icate of QuantityInspection Certificate of Quantity） （4 4）兽医检验证书（）兽医检验证书（Veterinary Inspection CertificateVeterinary Inspection Certificate） （5 5）卫生检验证书（）卫生检验证书（Inspection Certificate of HealthInspection Certificate of Health） （6 6）消毒检验证书（）消毒检验证书（Disinfection Inspection CertificateDisinfection Inspe
18、ction Certificate） （7 7）产地检验证书（）产地检验证书（Inspection Certificate of OriginInspection Certificate of Origin） （8 8）价值检验证书（）价值检验证书（Inspection Certificate of ValueInspection Certificate of Value） （9 9）验残检验证书（）验残检验证书（Inspection Certificate on Damaged Inspection Certificate on Damaged CargoCargo） （1010）包装检验证
19、书（）包装检验证书（Inspection Certificate of PackingInspection Certificate of Packing） 92 2、检验证书的作用、检验证书的作用（1 1）作为证明卖方所交货物的品质、重量（数量）、包装以及）作为证明卖方所交货物的品质、重量（数量）、包装以及 卫生条件是否符合合同规定的依据。卫生条件是否符合合同规定的依据。 （2 2）作为买方对品质、重量、包装等条件提出异议、拒收货物、）作为买方对品质、重量、包装等条件提出异议、拒收货物、 要求索赔、解决争议的凭证。要求索赔、解决争议的凭证。 （3 3）作为卖方向银行议付货款的单据之一。）作为卖
20、方向银行议付货款的单据之一。 （4 4）作为海关验关放行的凭证。）作为海关验关放行的凭证。 检验证书的签发日期一般早于运输单据的出单日期，必须在装船前检验证书的签发日期一般早于运输单据的出单日期，必须在装船前检验，但也不宜提前的过长。检验，但也不宜提前的过长。10五、检验标准五、检验标准 商品检验的标准很多，例如，有生产国标准、进口国标商品检验的标准很多，例如，有生产国标准、进口国标准、国际通用标准以及买卖双方协议的标准等。商品检验，准、国际通用标准以及买卖双方协议的标准等。商品检验，一般按合同和信用证规定的标准作为检验的依据。一般按合同和信用证规定的标准作为检验的依据。 国际标准化组织国际标
21、准化组织(ISO)(ISO) （The International Organization for The International Organization for StandardizationStandardization） ISO9000 ISO14000 ISO9000 ISO14000六、检验条款的实例六、检验条款的实例(P 259)(P 259)11案例分析：案例分析：1 1、某某公公司司( (以以下下称称我我方方) )与与欧欧洲洲某某公公司司( (以以下下称称对对方方) )于于19811981年年1 1月月通通过过函函电电签签订订了了5 5份份销销售售合合同同，由由我我方方
22、向向对对方方出出售售化化工工磨磨料料31103110公公吨吨。订订明明价价格格条条款款为为CFRCFR欧欧洲洲某某港港口口，总总金金额额为为385385万万德德国国马马克克，包包装装条条款款为为适适合合于于海海运运的的包包装装。索索赔赔条条款款：货货物物到到达达目目的的港港后后，数数量量和和规规格格问问题题应应于于1515天天之之内内，质质量量问问题题应应于于9090天之内，买方须凭经卖方同意的检验人的证明向卖方提出索赔要求。天之内，买方须凭经卖方同意的检验人的证明向卖方提出索赔要求。在在货货物物发发运运前前，对对方方公公司司负负责责人人到到我我方方仓仓库库查查看看了了货货物物包包装装情情况况
23、，表表示示满满意。意。从从19811981年年3 3月月起起我我方方开开始始发发货货，到到19821982年年5 5月月止止货货物物出出运运完完毕毕。每每批批装装载载，船方都出具了清洁提单。船方都出具了清洁提单。货货到到目目的的港港后后，对对方方发发现现1010批批货货物物都都有有部部分分托托盘盘和和袋袋子子损损坏坏。于于是是，对对方方单单方方面面聘聘请请公公证证行行检检验验货货物物，出出具具的的证证明明表表明明破破损损原原因因是是：“由由于于托托盘盘木木条条强强度度不不够够，不不适适宜宜海海上上运运输输，以以及及包包装装带带捆捆扎扎不不紧紧所所致致。”据据此此对对方方两两次次写写信信给给我我
24、方方提提出出索索赔赔，要要求求我我方方负负责责赔赔偿偿重重新新包包装装的的人人工工费费、材材料料费费及及检验费用，索赔金额检验费用，索赔金额215961215961荷兰盾。荷兰盾。12第二节：索赔（第二节：索赔（Claim)Claim)一、索赔含义一、索赔含义 索赔（索赔（ClaimClaim）是指履行国际货物买卖合同的受损方向违约方提出损害）是指履行国际货物买卖合同的受损方向违约方提出损害赔偿的要求。违约方对受损方所提出的赔偿要求予以受理并进行处理，赔偿的要求。违约方对受损方所提出的赔偿要求予以受理并进行处理，称为理赔（称为理赔（Settlement of ClaimSettlement o
25、f Claim）。可见，索赔与理赔是一个问题的两）。可见，索赔与理赔是一个问题的两个方面。对受损方而言，称作索赔；对违约方而言，称作理赔。个方面。对受损方而言，称作索赔；对违约方而言，称作理赔。二、主要索赔种类二、主要索赔种类（1 1）贸易索赔。（买卖索赔）贸易索赔。（买卖索赔） 它它是是以以买买卖卖合合同同为为基基础础的的，当当一一方方当当事事人人违违反反买买卖卖合合同同规规定定时时，受受损损方方可可依依据据买买卖卖合合同同规规定定和和违违约约事事实实提提出出索索赔赔。属属于于卖卖方方违违约约的的，主主要要是是交交货货的的时时间间、品品质质、数数量量、包包装装等等不不符符合合合合同同的的规规
26、定定；属属于于买买方方违违约约的的，主要是不按时接货、付款、办理租船订舱等。主要是不按时接货、付款、办理租船订舱等。（2 2）运输索赔）运输索赔 它它是是以以运运输输合合同同（或或契契约约）为为基基础础的的，当当一一方方当当事事人人违违反反运运输输合合同同（或或契契约约）规规定定时时，受受损损人人可可以以依依据据运运输输合合同同（或或契契约约）规规定定和和违违约约事事实实提提出出索索赔赔。如如收收货货人人持持有有清清洁洁提提单单而而收收到到的的货货物物发发生生残残损损短短缺缺，这这与与发货人（卖方）无关，收货人只能凭运输合同（或契约）向承运人索赔。发货人（卖方）无关，收货人只能凭运输合同（或契
27、约）向承运人索赔。13（3 3）保险索赔）保险索赔它是以保险合同为基础的，当发生保险合同承保范围内的风险并由此造它是以保险合同为基础的，当发生保险合同承保范围内的风险并由此造成损失，被保险人可向保险公司索赔。例如，按成损失，被保险人可向保险公司索赔。例如，按CIPCIP条件成交的货物，条件成交的货物，在运输途中遭遇暴雨而水浸损坏。由于投保了水渍险，买方可凭保险合在运输途中遭遇暴雨而水浸损坏。由于投保了水渍险，买方可凭保险合同向保险公司索赔。同向保险公司索赔。案例分析：案例分析：1 1、中国某公司与欧洲某进口商签定一份皮具合同，以、中国某公司与欧洲某进口商签定一份皮具合同，以CIFCIF鹿特丹成
28、交，向鹿特丹成交，向保险公司投保一切险保险公司投保一切险, ,用信用证支付。货到鹿特丹后，检验结果表明：全部用信用证支付。货到鹿特丹后，检验结果表明：全部货物潮湿、发霉、变色，损失价值货物潮湿、发霉、变色，损失价值1010万美元。据分析，货物损失的主要原万美元。据分析，货物损失的主要原因是由于生产厂家在生产的最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。因是由于生产厂家在生产的最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。问：问：1 1、进口商对受损货物是否支付价款？、进口商对受损货物是否支付价款？ 2 2、进口商应向谁索赔？、进口商应向谁索赔？142 2、某国一公司以、某国一公司以CIFCIF鹿特丹
29、出口食品鹿特丹出口食品10001000箱，即期信用证付款，箱，即期信用证付款，货物装运后，出口商凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争货物装运后，出口商凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单，向银行收妥货款。货到目的港后，经进口商复验险的保险单，向银行收妥货款。货到目的港后，经进口商复验发现下列情况：发现下列情况：1 1、该批货物共有、该批货物共有1010个批号，抽查个批号，抽查2020箱，发现其中箱，发现其中2 2个批号涉及个批号涉及200200箱内含有沙门氏细菌超过合同标准。箱内含有沙门氏细菌超过合同标准。2 2、收货人实际收到、收货人实际收到998998箱，缺少箱，缺少2 2箱。箱
30、。3 3、有、有1515箱货物发生严重水渍。箱货物发生严重水渍。问：根据上述案情，进口商应分别向谁索赔？问：根据上述案情，进口商应分别向谁索赔？15三、索赔条款三、索赔条款（一）异议和索赔条款（一）异议和索赔条款（Discrepancy and Claim ClauseDiscrepancy and Claim Clause）1 1、索赔依据（、索赔依据（Claim FoundationClaim Foundation）索赔的证据就索赔情形、对象而定。向贸易对方索赔，销售合同为索赔的证据就索赔情形、对象而定。向贸易对方索赔，销售合同为主要依据；向承运人索赔须提供运输合同；向保险公司索赔，保险主
31、要依据；向承运人索赔须提供运输合同；向保险公司索赔，保险单据为主要凭证，而检验证书则是任何索赔均须出具的。单据为主要凭证，而检验证书则是任何索赔均须出具的。关于检验证书的出具机构，买卖双方也须事先在合同中约定。对于关于检验证书的出具机构，买卖双方也须事先在合同中约定。对于规定买方有复验权的出口合同，则应在合同中规定，要以卖方同意规定买方有复验权的出口合同，则应在合同中规定，要以卖方同意的检验机构出具的检验报告作为索赔的依据。的检验机构出具的检验报告作为索赔的依据。 2 2、索赔期限（、索赔期限（Period of ClaimPeriod of Claim）（）（P 261P 261） 是指索赔
32、的一方向违约方提出索赔要求的有效期。索赔期限的长短应是指索赔的一方向违约方提出索赔要求的有效期。索赔期限的长短应结合不同商品的特性而定。对于易变质的商品，索赔的期限应规定结合不同商品的特性而定。对于易变质的商品，索赔的期限应规定得短一些；一般商品的索赔期限可定得长一些，大约得短一些；一般商品的索赔期限可定得长一些，大约3030天天4545天；天；成套设备的索赔期则可更长一些，按照全套设备安装、调试所需时成套设备的索赔期则可更长一些，按照全套设备安装、调试所需时间而定。索赔期限一经约定，索赔就须在期限内提出，逾期则索赔间而定。索赔期限一经约定，索赔就须在期限内提出，逾期则索赔无效。无效。 16
33、A A公司委托公司委托B B公司进口机器一台，合同中规定索赔期限为公司进口机器一台，合同中规定索赔期限为货到目的港后货到目的港后3030天。货到目的港卸船后，天。货到目的港卸船后，B B公司立即将货公司立即将货物转给物转给A A公司，因公司，因A A公司厂房尚未建好，机器无法安装试车。公司厂房尚未建好，机器无法安装试车。半年后厂房完工，机器安装完毕进行试车，半年后厂房完工，机器安装完毕进行试车，A A公司发现机公司发现机器不能正常运转。经商检机构检验证明，该机器是旧货。器不能正常运转。经商检机构检验证明，该机器是旧货。于是，于是，A A公司要求公司要求B B公司对外索赔，但外商拒绝赔偿，公司对
34、外索赔，但外商拒绝赔偿，A A公公司遭到巨大经济损失。问：我们应从中吸取什么教训？司遭到巨大经济损失。问：我们应从中吸取什么教训？173 3、索赔的处理办法、索赔的处理办法关关于于索索赔赔的的处处理理办办法法，因因为为事事先先无无法法预预测测违违约约的的后后果果，因因此此，合合同同中中不不做做具具体体规规定定，一一般般只只做做笼笼统统规规定定，如如整整修修、换换货货、退退货货、还还款款等等。有有时时与与商商品品检检验验条条款款合合订订在在一一起起，称称为为“检检验验与与索赔条款索赔条款”。（。（Inspection and Claim ClauseInspection and Claim Cl
35、ause）（二二）罚罚金金或或违违约约金金条条款款（Penalty Penalty Clause Clause or or Liquidated Liquidated Damage Clause)Damage Clause)1 1、违约金的概念、违约金的概念违违约约金金又又称称罚罚金金或或罚罚则则，是是指指合合同同当当事事人人一一方方未未履履行行合合同同义义务而向对方支付约定金的金额。务而向对方支付约定金的金额。183 3、确定违约金数额时应考虑的问题、确定违约金数额时应考虑的问题（1 1）在一方违约没有给对方造成损失的情况下，按照约定的）在一方违约没有给对方造成损失的情况下，按照约定的违约金
36、支付。（延期交货）违约金支付。（延期交货）（2 2）在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时给对方）在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时给对方造成了损失时，确定违约金数额的参考标准就是损失的数额。造成了损失时，确定违约金数额的参考标准就是损失的数额。如果违约金过分大于损失的数额，则可请求法院或仲裁庭予以如果违约金过分大于损失的数额，则可请求法院或仲裁庭予以减少；减少；（3 3）违反合同的一方当事人支付违约金后，还应当履行合同）违反合同的一方当事人支付违约金后，还应当履行合同义务。义务。19第三节第三节 定金罚则定金罚则一、定金的含义（一、定金的含义（P262P262）定金不同于预付款，
37、是指合同一方当事人根据合同的约定预先付定金不同于预付款，是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，是作为债给另一当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，是作为债权的担保而存在的。权的担保而存在的。预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同务的预先履行，是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。履行的担保。二、约定定金条款的意义（二、约定定金条款的意义（定金罚则定金罚则） 中华人民共和国担保法规定：债务人履行债务后，定金应
38、中华人民共和国担保法规定：债务人履行债务后，定金应当作当作 价款或收回。给付定金的一方不履行义务时，无权要求返还价款或收回。给付定金的一方不履行义务时，无权要求返还定定 金；收受定金的一方不履行义务时，应双倍返还定金。金；收受定金的一方不履行义务时，应双倍返还定金。 三、运用定金条款的注意事项三、运用定金条款的注意事项合同中同时约定违约金和定金时，受损方只能择其一适用合同中同时约定违约金和定金时，受损方只能择其一适用20第十一章 不可抗力与仲裁21一、不可抗力的含义一、不可抗力的含义 不可抗力不可抗力( (Force Majeure)( (Force Majeure)是指买卖合同签订是指买卖合
39、同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事故的一方可以免除履行合同的责合同，发生意外事故的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。因此，不可抗力是一项免责条任或推迟履行合同。因此，不可抗力是一项免责条款。款。 注意：市场风险、商品价格波动、汇率变化等均注意：市场风险、商品价格波动、汇率变化等均不能视为不可抗力事件。不能视为不可抗力事件。第一节第一节 不
40、可抗力不可抗力(Force Majeure)22二、不可抗力条款的规定二、不可抗力条款的规定（一）不可抗力事件的处理（一）不可抗力事件的处理不可抗力后果有两种：一是解除合同；二是延期履行合同。不可抗力后果有两种：一是解除合同；二是延期履行合同。究竟如何处理，应视事件的原因、性质、规模及其对履行合究竟如何处理，应视事件的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。同所产生的实际影响程度而定。案例分析：我某出口企业以案例分析：我某出口企业以CIFCIF纽约条件与美国某公司订立纽约条件与美国某公司订立了了200200套家具的出口合同。合同规定套家具的出口合同。合同规定20012001年年
41、1212月交货。月交货。1111月月底，我企业出口商品仓库因雷击发生火灾，致使一半以上的底，我企业出口商品仓库因雷击发生火灾，致使一半以上的出口家具被烧毁。我企业遂以不可抗力为由要求免除交货责出口家具被烧毁。我企业遂以不可抗力为由要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方经多方努力，任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方经多方努力，于于20022002年年1 1月初交货，而美方以我方延期交货为由提出索赔。月初交货，而美方以我方延期交货为由提出索赔。 问：（问：（1 1）我方可主张何种权利？为什么？）我方可主张何种权利？为什么？ （2 2）美方的索赔要求是否合理？为什么？）美方
42、的索赔要求是否合理？为什么？23（二）不可抗力事件的通知和证明（二）不可抗力事件的通知和证明不可抗力事件发生后如影响合同履行时，发生事件的一方当事不可抗力事件发生后如影响合同履行时，发生事件的一方当事人，应按约定的通知期限和通知方式，将不可抗力事件情况如人，应按约定的通知期限和通知方式，将不可抗力事件情况如实通知对方。对方在接到通知后，应及时答复，如有异议也应实通知对方。对方在接到通知后，应及时答复，如有异议也应及时提出。及时提出。案例分析：有一份合同，卖方案例分析：有一份合同，卖方A A工厂出售一批原料给买方工厂出售一批原料给买方B B工厂工厂合同规定合同规定6 6月份交货。但月份交货。但5
43、 5月月1010日日A A工厂失火，生产设备及仓库全工厂失火，生产设备及仓库全部烧毁。部烧毁。7 7月月1 1日日B B未见来货，便向未见来货，便向A A查询，并催促交货。这时查询，并催促交货。这时A A才才把失火的情况通知把失火的情况通知B B，并以不可抗力为由，撤销合同。，并以不可抗力为由，撤销合同。B B由于急由于急需原料生产，于是立即从市场补进替代物。根据市场价格资料需原料生产，于是立即从市场补进替代物。根据市场价格资料表明：表明：5 5月月1515日至日至6 6月月1515日的时价与合同价接近，此后市场价格日的时价与合同价接近，此后市场价格逐步上涨，到了逐步上涨，到了7 7月月1 1
44、日，市场价格比合同价格上涨日，市场价格比合同价格上涨40%40%，问：，问：B B补进替代品后，能否要求补进替代品后，能否要求A A赔偿损失？赔偿损失？24（三）不可抗力的性质与范围（三）不可抗力的性质与范围（P 266P 266） 1 1、概括规定、概括规定 2 2、具体规定、具体规定 3 3、综合规定（综合规定的方法最常用）、综合规定（综合规定的方法最常用）25第二节：仲裁（Arbitration）一、仲裁是解决争议的一种重要方式一、仲裁是解决争议的一种重要方式（一）友好协商（一）友好协商（Amicable NegotiationAmicable Negotiation）（二）调解（二）调
45、解（ConciliationConciliation）（三）仲裁（三）仲裁（ Arbitration Arbitration ）买卖双方达成协议，发生争议时若通过协商不能解决，买卖双方达成协议，发生争议时若通过协商不能解决，自愿将有关争议提交给双方同意的第三者进行裁决，自愿将有关争议提交给双方同意的第三者进行裁决，裁决的结果是终局的，对双方均有约束力。裁决的结果是终局的，对双方均有约束力。（四）诉讼（四）诉讼（LitigationLitigation）26二、仲裁协议的形式与作用二、仲裁协议的形式与作用（一）仲裁协议的形式（一）仲裁协议的形式仲裁条款（仲裁条款（ Arbitration Cla
46、use Arbitration Clause）或事前协议）或事前协议提交仲裁的协议（提交仲裁的协议（SubmissionSubmission）或事后协议）或事后协议若事前协议与事后协议不一致，以事后协议为准若事前协议与事后协议不一致，以事后协议为准两种仲裁协议的形式具有同等法律效力两种仲裁协议的形式具有同等法律效力（二）仲裁协议的作用（二）仲裁协议的作用1 1约束双方当事人只能以仲裁方式解决其争议，且不得向法约束双方当事人只能以仲裁方式解决其争议，且不得向法院起诉。院起诉。2 2排除法院对有关案件的管辖权。如果一方违背仲裁协议，排除法院对有关案件的管辖权。如果一方违背仲裁协议，自行向法院起诉，
47、另一方可根据仲裁协议要求法院不予受自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁断。理，并将争议案件退交仲裁庭裁断。3 3使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。27案例分析：甲方与乙方签定了出口某货物的合同一份，合同中的案例分析：甲方与乙方签定了出口某货物的合同一份，合同中的仲裁条款规定：仲裁条款规定：“凡因执行本合同发生的一切争议，双方同意提凡因执行本合同发生的一切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉方国家进行。仲裁裁决是终局的，对双方都交仲裁，仲裁在被诉方国家进行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。有约束力。”合同履行过程中，双
48、方因品质问题发生争议，于是合同履行过程中，双方因品质问题发生争议，于是将争议提交甲国仲裁。经仲裁庭调查审理，认为乙方的举证不实，将争议提交甲国仲裁。经仲裁庭调查审理，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉。事后甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，裁决乙方败诉。事后甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法院强制执行，乙方不服。要求法院强制执行，乙方不服。 问：乙方可否向本国法院提请上诉？为什么？问：乙方可否向本国法院提请上诉？为什么？ 三、仲裁程序（三、仲裁程序（Arbitral ProceedingArbitral Proceeding）1 1、仲裁申请、仲裁申请2 2、仲裁庭的组成、仲裁
49、庭的组成3 3、仲裁审理、仲裁审理4 4、仲裁裁决、仲裁裁决28案情简介案情简介合同签订：合同签订：19901990年年3 3月，申请人授权某贸易公司与被申请人签订月，申请人授权某贸易公司与被申请人签订（9090）GRSMC14GRSMC14号合同。合同规定：号合同。合同规定：（1 1）被申请人向申请人提供）被申请人向申请人提供280280吨金属硅，每吨吨金属硅，每吨730730美元，美元，FOBFOB广州。广州。（2 2）装运期为）装运期为19901990年年9 9月底。月底。（3 3）以信用证形式付款）以信用证形式付款（4 4）货物装运前由中国商检局检验。货到目的港后，买方可委）货物装运前
50、由中国商检局检验。货到目的港后，买方可委托托SGSSGS对货物进行复验，如复验后货物质量和数量与合同不符，对货物进行复验，如复验后货物质量和数量与合同不符，买方有权索赔。买方提出索赔的期限是货到目的港后买方有权索赔。买方提出索赔的期限是货到目的港后4545天。天。29履行合同履行合同申请人于申请人于19901990年年9 9月月1111日开立以被申请人为受益人的信用证。日开立以被申请人为受益人的信用证。19901990年年1010月月1010日，被申请人将货物装船运出；日，被申请人将货物装船运出；19901990年年1111月月4 4日到达美国日到达美国19901990年年1111月月1919
51、日至日至2626日，货物陆续到达目的港口纽约日，货物陆续到达目的港口纽约19901990年年1212月月2121日，日，SGSSGS就就280280吨金属硅向申请人提交检验报告；吨金属硅向申请人提交检验报告；检验结果表明，该批金属硅质量与合同不符。检验结果表明，该批金属硅质量与合同不符。19901990年年1212月月2222日，申请人向被申请人提出质量异议，并希望通日，申请人向被申请人提出质量异议，并希望通过友好协商解决争议。经协商未成。过友好协商解决争议。经协商未成。申请人于申请人于19911991年年4 4月月1919日提出仲裁申请。日提出仲裁申请。30申请人陈述申请人陈述（1 1）被申
52、请人未按照合同规定与）被申请人未按照合同规定与19901990年年9 9月月3030日之前交货。日之前交货。（2 2）被申请人于）被申请人于19911991年年1 1月月1616日达成赔偿协议，同意赔偿，但日达成赔偿协议，同意赔偿，但于于19911991年年2 2月月1 1日推翻赔偿协议，理由是：申请人授权日推翻赔偿协议，理由是：申请人授权SGSSGS检验的检验的货物非被申请人提供的货物，并要求申请人提供原装箱号。货物非被申请人提供的货物，并要求申请人提供原装箱号。（3 3）申请人要求仲裁庭裁决被申请人：退回被申请人所提供的）申请人要求仲裁庭裁决被申请人：退回被申请人所提供的280280吨不合
53、格金属硅，赔偿申请人的一切经济损失，被申请人承吨不合格金属硅，赔偿申请人的一切经济损失，被申请人承担仲裁费用。担仲裁费用。31被申请人答辩被申请人答辩（1 1）申请人没有诉讼资格，合同上虽写明买方为申请人和某贸）申请人没有诉讼资格，合同上虽写明买方为申请人和某贸易公司，但最后签字的只有某贸易公司，说明被申请人与申请易公司，但最后签字的只有某贸易公司，说明被申请人与申请人之间没有合同关系。人之间没有合同关系。（2 2）被申请人从未与申请人达成任何赔偿协议。被申请人进出）被申请人从未与申请人达成任何赔偿协议。被申请人进出口二部的业务员确实发出传真说每吨赔偿口二部的业务员确实发出传真说每吨赔偿200
54、200美元，但传真没有美元，但传真没有加盖被申请人公章，无效。加盖被申请人公章，无效。（3 3）申请人一直未提供）申请人一直未提供1414个集装箱的原装箱号，缺乏足够的证个集装箱的原装箱号，缺乏足够的证据此批货物为被申请人提供。据此批货物为被申请人提供。（4 4）申请人提出索赔时间为）申请人提出索赔时间为19901990年年1212月月2222日，货物到达美国时日，货物到达美国时间为间为19901990年年1111月月4 4日，则索赔提出的日子已经超过索赔期，索赔日，则索赔提出的日子已经超过索赔期，索赔无效。无效。32仲裁庭意见仲裁庭意见（1 1）（）（9090）GTSMC14GTSMC14号
55、合同虽然只有某贸易公司的签名，但是号合同虽然只有某贸易公司的签名，但是申请人提供了申请人提供了19901990年年7 7月月1010日签署的授权书，规定某贸易公司为日签署的授权书，规定某贸易公司为申请人驻中华人民共和国签订金属硅合同的真实合法代表。此申请人驻中华人民共和国签订金属硅合同的真实合法代表。此授权书授权书19901990年年1212月月3131日前有效。所以被申请人提出的申请人没日前有效。所以被申请人提出的申请人没有诉讼主体资格的论断不成立。有诉讼主体资格的论断不成立。（2 2）被申请人发货时，发票上写明目的港为美国纽约，因此索）被申请人发货时，发票上写明目的港为美国纽约，因此索赔的
56、起算日期应该为，到达目的港纽约开始计算，而不是以到赔的起算日期应该为，到达目的港纽约开始计算，而不是以到达美国日期起算。因此从达美国日期起算。因此从19901990年年1111月月2626日开始计算，日开始计算，1212月月2222日日仍在索赔有效期内。因此索赔有效。仍在索赔有效期内。因此索赔有效。（3 3）经查申请人提供的资料，）经查申请人提供的资料，1414个集装箱原装箱号个集装箱原装箱号1313个与个与SGSSGS检验证书上的号码相符，只有一个集装箱发货时号码为：检验证书上的号码相符，只有一个集装箱发货时号码为：SEAU1387840SEAU1387840，复验时证书上写明为，复验时证书
57、上写明为SEAU1378740SEAU1378740，仲裁庭认为，仲裁庭认为可能是打字的错误，被申请人不能以此推翻所有货物非其所提可能是打字的错误，被申请人不能以此推翻所有货物非其所提供的原装货。供的原装货。33仲裁庭裁决仲裁庭裁决（1 1）被申请人应赔偿申请人损失）被申请人应赔偿申请人损失5600056000美元，加上利息美元，加上利息52265226美美元（自元（自19901990年年1111月至月至19911991年年1212月，年利率为月，年利率为8%8%），此款应于本），此款应于本裁决书作出之日起裁决书作出之日起3030日内偿付申请人，逾期不付，加计利息。日内偿付申请人，逾期不付，加
58、计利息。（2 2）本案仲裁费由被申请人承担。）本案仲裁费由被申请人承担。本裁决为终局裁决。本裁决为终局裁决。34四、仲裁条款的规定四、仲裁条款的规定（一）仲裁地点（一）仲裁地点在仲裁条款中，确定在哪国仲裁，一般就适用该国的仲裁在仲裁条款中，确定在哪国仲裁，一般就适用该国的仲裁法律。法律。（1 1）力争规定在我国仲裁。）力争规定在我国仲裁。（2 2）有时规定在被告所在国仲裁。）有时规定在被告所在国仲裁。（3 3）规定在双方同意的第三国仲裁。）规定在双方同意的第三国仲裁。 （二）仲裁机构（二）仲裁机构 我国主要的常设仲裁机构是设在北京的中国国际经济我国主要的常设仲裁机构是设在北京的中国国际经济贸易
59、仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。另一贸易仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁庭。当种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁庭。当争议处理完毕，它即自动解散。争议处理完毕，它即自动解散。35（三）仲裁规则（在哪个国家仲裁则适用哪个国家的规（三）仲裁规则（在哪个国家仲裁则适用哪个国家的规则）则）（四）仲裁裁决的效力（四）仲裁裁决的效力若败诉方不执行裁决，仲裁机构不能强制执行，但胜若败诉方不执行裁决，仲裁机构不能强制执行，但胜诉方诉方 有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约
60、束力。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。（五）仲裁费用的负担（五）仲裁费用的负担 一般在仲裁条款中规定，由败诉方负担。一般在仲裁条款中规定，由败诉方负担。36五、仲裁条款的常用格式（五、仲裁条款的常用格式（P 274P 274）（一）在我国仲裁的条款格式（一）在我国仲裁的条款格式（二）在被申请人所在国仲裁的条款格式（二）在被申请人所在国仲裁的条款格式（三）在第三国仲裁的条款格式（三）在第三国仲裁的条款格式六、仲裁裁决的执行六、仲裁裁决的执行 如在本国范围内可请求法院强制执行如在本国范围内可请求法院强制执行 如涉及国外则通过缔结多边协定：如涉及国外则通过缔结多边协定：19581958年纽约公约年纽约公约 规定：承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；根据仲裁规定：承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；根据仲裁协议所作出的仲裁裁决，缔约国应承认其效力并有义务执行。协议所作出的仲裁裁决，缔约国应承认其效力并有义务执行。37
