劳动争议的预防和处理

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1、劳动争议调解仲裁法下劳动争议处理及风险防范主办：上海海纳人力资源有限公司讲 师：胡 泉胡 泉劳动法苑研发培训中心主任、核心讲师上海市法学会劳动法研究会学术秘书劳动法苑主编兼责任编辑上海市劳动和社会保障局上海劳动保障专栏撰稿人上海市教育报业成才与就业特邀撰稿人上海市浦东新区劳动学会理事中国四达、上海社科院、中国劳动争议网、浦东新区人力资源培训中心等多家培训机构 劳动关系讲师一、 劳动争议调解仲裁法新劳动争议处理立法解读一、新劳动争议处理制度一、劳动争议调解仲裁法的立法背景目前劳动争议处理中的主要问题:1、从劳动争议案件来看：数量案情2、申请仲裁时效过短 60天3、处理时间比较长：一调、一裁、二审

2、4、仲裁员人手不够而且办案质量有待提高一、新劳动争议处理制度二、劳动争议调解仲裁法主要程序变化与现处理程序的区别1、目前的劳动争议处理程序主要的法律依据：企业劳动争议处理条例、仲裁委员会办案规则、民事诉讼法等15日内一、新劳动争议处理制度目前的劳动争议处理程序30日 内协商不成争议当事人（协商）企业劳动争议调解委员会调解60日内仲裁委员会不予受理（决定或通知书）裁决（书）起诉7日内受理结案 调解（书）60日内（+30日）撤诉调解成功受理一、新劳动争议处理制度2、5月1日以后的程序协商或不愿协商企业调解委争议双方调解调解组织15日内基层人民调解组织乡镇、街道有调解职能的组织仲裁1年内时效中止中断

3、调解结束调解未达成协议调解不成 调解后又反悔调解协议书届时不能结束延长 支付令仲裁逾期不作出任何决定起诉和解后撤诉劳动争议仲裁委员会5日内书面决定结案45日内（+15日）调解 调解书裁决 裁决书起不受理不予受理决定书或通知书诉15日内一、新劳动争议处理制度3、新法在处理程序上的新变化（1）申请人申诉时效A、时效规定60天VS 1年注意：时效的起算点劳动争议调解仲裁法链接第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当

4、自劳动关系终止之日起一年内提出。一、新劳动争议处理制度原规定为：争议发生之日起60日内什么叫争议发生之日？是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日注意：最高人民法院对如何适用“争议发生之日”的具体界定规则一、新劳动争议处理制度第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知

5、时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （除名二十余年后告单位案）(三) 劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）一、新劳动争议处理制度B、增加了时效的中止与中断中断：劳动争议调解仲裁法链接前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间

6、重新计算。工资未付没钱付工资于25日结算合同到期终止下月25日又讨遭拒付一、新劳动争议处理制度注意：最高院对“中断”的规定第十三条当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利；(二)向有关部门请求权利救济；(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)一、新劳动争议处理制度中止：劳动争议调解仲裁法链接因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的

7、，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。被单位作违纪解除处理因病住院8个月8个月一、新劳动争议处理制度思考新的时效规定意味着什么？实例辩析2007年5月份以后发生的争议，在何时申诉才超过时效？一、新劳动争议处理制度（2）强调调解程序A、仲裁前的调解：关于仲裁前调解第十七条 当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。最高人民法院关于审

8、理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）一、新劳动争议处理制度劳动争议调解仲裁法链接第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。思考该调解协议有何法律效力？一、新劳动争议处理制度B、仲裁委员会的仲裁调解法定程序劳动争议调解仲裁法链接第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法

9、律效力。调解书的法律效力？一、新劳动争议处理制度(3)明确了仲裁审理的程序A、增加质证程序与辩论程序劳动争议调解仲裁法链接第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。一、新劳动争议处理制度B、确认了可能的鉴定程序具有正当性劳动争议调解仲裁法链接第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。一、新劳动争议处理制度C、明确了原仲裁

10、规则中部分先行裁决和先予执行的法律效力劳动争议调解仲裁法链接第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确；（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。一、新劳动争议处理制度D、增加了有条件的“一裁终局”劳动争议调解仲裁法链接第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）

11、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该规定意味着什么？一、新劳动争议处理制度（三）新法其它主要变化1、适用范围扩大劳动争议调解仲裁法链接第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： 第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。何谓“用人单位”？注意劳

12、动合同法的规定一、新劳动争议处理制度（1）当事人实例辩析发包后，承包的人与劳动者发生争议，谁是“用人单位”？法规链接第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动合同法一、新劳动争议处理制度案例S总公司派甲到子公司B担任职务，B认为甲严重违纪，直接给予其违纪解除处理，甲不服案职工该告谁？实践中可能如何处理？劳动争议调解仲裁法

13、链接第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。一、新劳动争议处理制度案例追讨违约金不成，将员工父母告上仲裁庭，要求承担连带赔偿责任案注意：最高人民法院对合并、分立情况下劳动争议当事人的界定第十条 用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）一、新劳动争议处理制度劳务派

14、遣中当事人的主体资格与实体权利义务的承担劳动争议调解仲裁法链接劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。法规链接第十条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）一、新劳动争议处理制度合同期内解除劳务关系劳务派遣公司劳动合同，订立两次，约定实际支付月工资：用工单位办理社会保险费和公积金缴纳手续。第一次约定缴费基数2600第一年7000元/月，第二年起8000元/月。元，续签两年合同，约定基数2800元。员工申诉，要求劳

15、务派遣公司足额补纳社会保险费？注意：劳动合同法的相关规定劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一、新劳动争议处理制度（2）扩大了仲裁委员会的受案范围第二条 本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本

16、条例处理的其他劳动争议。企业劳动争议处理条例第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。劳动争议调解仲裁法一、新劳动争议处理制度注意：何谓“劳动争议”？案例单位拖欠工资，员工离职后要求单位补发工资，单位反诉要求员工返还借款思考员工离职，拿走单位的公章和财物，单位应当如何

17、追究？一、新劳动争议处理制度案例讨论自行车棚维修承包人摔伤案注意：劳动合同法实施后，因事实劳动关系可能引发的四种常见争议确认关系双倍工资解除不服，要求恢复关系经济补偿金争议如何预防发生事实劳动关系？一、新劳动争议处理制度（3）扩大的适用对象劳动争议调解仲裁法链接第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。一、新劳动争议处理制度2、处理原则劳动争议调解仲裁法链接第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。（1）增加了“公正”原则一、新劳动争议处理制度A、对程序

18、公正的具体体现扩大了回避制度的适用范围第三十五条 仲裁委员会组成人员或者仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人有权以口头或者书面方式申请其回避：（一）是劳动争议当事人或者当事人近亲属的；（二）与劳动争议有利害关系的；（三）与劳动争议当事人有其他关系，可能影响公正仲裁的。企业劳动争议处理条例第三十三条 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。劳动争议调解仲裁法一、

19、新劳动争议处理制度增加了一裁终局的仲裁裁决被撤销的法定情形劳动争议调解仲裁法链接第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规确有错误的；(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；(三)违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起

20、十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。一、新劳动争议处理制度明确了合同履行地仲裁委员会的管辖权以及优先管辖案例单位在S地，签订合同后派往B地履行，S地缴纳社保和发工资，发生争议哪个仲裁委有权受理？劳动争议调解仲裁法链接第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。一、新劳动争议处理制度区别：管辖与发生争议后具体适用法律行为地法？仲裁或法院地法？案例分析某市A总公司派员工甲驻上海，发生争议

21、后甲告A在上海的子公司案一、新劳动争议处理制度注意：上海市对劳动争议级别管辖的规定：由市劳动争议仲裁委员会管辖的劳动争议案件本市市属企业与外资企业合资、合作经营的外商投资企业；投资额在1千万美元以上的外商独资企业；在虹桥、闵行、漕河泾开发区内的外商独资企业；经过就业登记的外籍员工发生的劳动争议；社会保险争议；本市有重大影响的劳动争议案件。浦东新区行政区域内的劳动争议案件，除外籍员工及社会保险争议外，由浦东新区劳动争议仲裁委员会管辖。（2）着重调解原则达一、新劳动争议处理制度（3）审理时限大大缩短，进一步体现了“及时”原则申请人被申请人5日内1年内送申诉劳动争议仲裁委收到答辩书5日内通知受理5日

22、内送达申诉书副本组庭并告知情况答辩10日内5天前通知开庭（3天前可申请延期）一、新劳动争议处理制度3、增加了用人单位的举证责任劳动争议的举证原则区分举证责任原则一、新劳动争议处理制度如何理解？因劳动合同发生纠纷时，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一、新劳动争议处理制度举证责任分配有何意义？司法解释第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据

23、不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定一、新劳动争议处理制度新法加重了单位的举证责任第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动争议调解仲裁法一、新劳动争议处理制度加强了法院的职权调查劳动争议调解仲裁法链接第六十四条 当事人对

24、自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。一、新劳动争议处理制度4、其它方面（1）仲裁免费劳动争议调解仲裁法链接第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。一、新劳动争议处理制度（2）仲裁和监察劳动争议调解仲裁法链接第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。二、典型与常见劳动争议的预防和处理二、典型与常见

25、劳动争议的预防和处理（一）劳动报酬争议1、常见劳动报酬争议拖欠工资 VS 克扣工资 有何区别？有何法律后果？案例分析加班工资按工资打七折作为计算基数？二、典型与常见劳动争议的预防和处理关于加班工资九、劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工

26、资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。上海市企业工资支付办法加班加点的日工资计算：按本办法第九条原则确定的计算基数，除以每月平均制度工作天数20.92天；小时工资的计算：日工资除以8小时。二、典型与常见劳动争议的预防和处理相关政策职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：一、制度工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天季工作日：250天4季62.5天/季月工作

27、日：250天12月20.83天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。二、日工资、小时工资的折算按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入月计薪天数小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时）。月计薪天数（365天-104天）12月21.75天关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号 ）正确的加班工资计算方法二、典型与常见劳动争议的预防和处理案例讨论工资不按时支付，要求按50%100%的标准支付赔偿金，并随时解除合同，要求

28、补偿金！法规链接用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；劳动合同法二、典型与常见劳动争议的预防和处理案例讨论单位已经支付加班工资，员工认为不足额，谁承担举证责任？新法链接第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动争议调解仲裁法

29、二、典型与常见劳动争议的预防和处理申诉时效第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动争议调解仲裁法二、典型与常见劳动争议的预防和处理注意：常见的病假工资计算争议的预防三、职工疾病或非因工负伤休假日数应按实际休假日数计算，连续休假

30、期内含有休息日、节假日的应予剔除。四、职工疾病或非因工负伤连续休假在个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满年的，按本人工资的计发；连续工龄满年不满年的，按本人工资的计发；连续工龄满年不满年的，按本人工资的计发；连续工龄满年不满年的，按本人工资的计发；连续工龄满年及以上的，按本人工资的计发。二、典型与常见劳动争议的预防和处理关于职工长病假职工疾病或非因工负伤连续休假超过个月的，由企业支付疾病救济费，其中连续工龄不满年的，按本人工资的计发；连续工龄满年不满年的，按本人工资的计发；连续工龄满年及以上的，按本人工资的计发。补充说明：职工疾病或非因工负伤休假待遇低于本企业月平均工资的

31、，应补足到本企业月平均工资的。企业月平均工资的低于本市在职职工定期生活困难补助标准的，应补足到本市在职职工定期生活困难补助标准。职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。二、典型与常见劳动争议的预防和处理3、工资争议的预防合同中约定？规章制度？工资单？二、典型与常见劳动争议的预防和处理（二）解除劳动合同争议1、用人单位辞退员工争议单位有权随时与劳动者解除劳动合同 引发争议案例讨论四人早退被辞退案二、典型与常见劳动争议的预防和处理法规链接第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单

32、位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳动合同法二、典型与常见劳动争议的预防和处理（1）此类争议常见问题事实？案例讨论员工争执愤而敲坏仪器案二、典型与常见劳动争议的预防和处理如何认定和把握事实？学会正确的分析方法（1）分析当事人实施的行为（2）分析确定当事人的行为是否造成或足以造成危害（3）分析确定当事人行为与危害结果之间的因果关系（4）分析行为人主观有无过错（故

33、意或过失）二、典型与常见劳动争议的预防和处理处分依据？处理程序？主体？注意：通知工会、送达二、典型与常见劳动争议的预防和处理（2）争议预防策略制度上完善管理责任加强纠纷发生时沟通和申诉二、典型与常见劳动争议的预防和处理（3）争议的处理技巧适用举证责任倒置原则因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。二、典型与常见劳动争议的预防和处理2、员工无过错的用人单位单方解除劳动合同法的影响有因解雇制度深入人心问题用人单位解除无效，是否作为单位违法解除处理？1二、典型与常见劳动争议的预防和处理员工无过失情况下，单位解除合同的要件和要求事实要件医疗期满不能从

34、事原工作不能胜任工作客观情况重大变化无法履行合同程序要件1另行安排其它简单工作培训或者另行安排工作协商变更合同程序要件2：提前三十天书面通知程序要件3：向劳动者支付解除合同的经济补偿金二、典型与常见劳动争议的预防和处理员工无过错情况下用人单位单方解除正常情况下，劳动者无过错的解除，认可“代通金”注意：经济补偿金的支付总 结用人单位需支付补偿金解除劳动合同的法定类型有固定期限劳动合同特定终止合同终止时：用人单位主体消灭型用人单位有过失，员工解约型合同解除时： 员工无过失，用人单位解约型协商解除由用人单位先提出型0811年月日二、典型与常见劳动争议的预防和处理问题经济补偿金应当如何计算？注意：该类

35、情况解除合同需支付补偿金，而新法老法规定不一致，如何？不能胜任解除2007年1月1日08年6月30日2009年12月13日二、典型与常见劳动争议的预防和处理法规链接本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动合同法二、典型与常见劳动争议的预防和处理3、劳动合同不得解除、不得终止（1）常见争议案例分析在医疗期合同到期，用人单位终止合同女职工“三期”内合同到期，用人单位终止合同二、典型与常见劳动争议的预防和处理医疗期、女职工符

36、合计划生育条件的“三期”之内劳动合同不得终止劳动合同的法定条件:在下列情况下劳动合同不得终止患病或者负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的;法律、法规、规章规定的其他情形。“不得终止”合同期限必须顺延到上述情况消失，即：在员工医疗期满后，女职工产假或哺乳期结束二、典型与常见劳动争议的预防和处理新劳动合同法增加了劳动合同不得解除、不得终止的法定条件:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

37、的；有以上规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。二、典型与常见劳动争议的预防和处理注意上海市关于医疗期的规定工作年限第一年以后每增加一年医疗期三个月增加一个月，最多不超过24个月即：工作年限满N年，医疗期就是N+3个月。医疗期的延长：经鉴定完全丧劳，又不符合法定退休、退职条件的，用人单位应当延长医疗期，延长的期限与原医疗期合计不得少于24个月。集体合同、规章制度、劳动合同中约定的医疗期长于法定标准的，从约定。二、典型与常见劳动争议的预防和处理注意劳动合同法可能引起的两类争议不得终止、解除而终

38、止解除了，违法终止、解除的补偿金+赔偿金争议顺延合同后终止，是否该支付补偿金争议女职工三期2005年10月1日2007年9月30日2008年7月13日二、典型与常见劳动争议的预防和处理（三）社会保险争议1、常见争议（1）社会保险常见劳动争议A、缴费标准争议案例讨论合同中未约定缴纳社会保险费，企业自行制订缴纳的标准案二、典型与常见劳动争议的预防和处理B、社会保险待遇争议案例讨论综合保险漏缴三个月，员工因大病住院，医疗费找谁报销？企业的常见问题综合保险张冠李戴员工已经离职，企业无人确知二、典型与常见劳动争议的预防和处理派遣员工的社会保险争议案例讨论劳务派遣职工生育待遇由哪个用人单位负担？劳务派遣职

39、工发生工伤，工伤待遇由哪个单位支付？二、典型与常见劳动争议的预防和处理（2）社会保险的常见行政争议案例讨论认为自己不到退休年龄，却被退休案驾驶员在车底挂架下打牌，车启动时受伤案单位认为不是工伤，个人认为是工伤二、典型与常见劳动争议的预防和处理对于社会保险缴费问题：未足额、未按时注意新劳动合同法VS 上海原先的规定二、典型与常见劳动争议的预防和处理（四）劳动安全保护和工伤争议1、工伤认定类（1）常见争议案例讨论粉刷工抢桶，互有损伤，是否工伤？二、典型与常见劳动争议的预防和处理上下班途中违章驾车，出车祸，是工伤吗？总结：工伤认定的原则“三工”原则重要因素：工作原因注意：工伤认定中的举证责任倒置二、

40、典型与常见劳动争议的预防和处理工伤认定的举证责任从业人员或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，该用人单位承担举证责任。二、典型与常见劳动争议的预防和处理认定工伤的情形： 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； 患职业病的； 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； 在上下班途中，受到机动车事故伤害的； 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。二、典型与常见劳动争议的预防和处理思考职工上下班途中违反交通法规造成

41、的交通事故，也属于违反道路交通安全法，是否违法？该类事故，是否工伤？注意上海市高级人民法院的认定工伤原则二、典型与常见劳动争议的预防和处理2、工伤待遇类（1）常见争议案例讨论工伤职工的住院伙食费用可以报销？工伤职工一定要支付护理费吗？二、典型与常见劳动争议的预防和处理工伤待遇的有关规定中需用人单位支付的几项费用：停工留薪期内：伙食费、交通和食宿费、工资、护理费伤残津贴：五到六级的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金二、典型与常见劳动争议的预防和处理3、工伤职工的劳动合同处理争议案例讨论对“泡工伤”不上班的职工的处理争议工伤职工犯罪引发争议二、典型与常见劳动争议的预防和处理注意正常情况下用

42、人单位不得解除劳动合同法规链接劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；劳动合同法二、典型与常见劳动争议的预防和处理思考工伤中可能的纠纷不服认定结论怎么办？不服鉴定结论怎么办？不服单位给付的工伤保险待遇怎么办？二、典型与常见劳动争议的预防和处理（五）违约金与服务期争议1、常见争议案例分析单位提供海外培训，员工离职就要赔偿？二、典型与常见劳动争议的预防和处理新劳动合同法对服务期违约金的限制新法链接用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务

43、期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。二、典型与常见劳动争议的预防和处理3、争议预防注意出资培训常见的法律风险目前的问题三、劳动争议处理实务与应诉技巧三、企业的预防和应对策略（一）企业对劳动争议的预防策略1、从人力资源管理工作入手思考企业对HR部门如何定位？三、企业的预防和应对策略专业的HR部门承担职能：从人力资源工作的发展变化来看过去办理手续现在专业化人力资源

44、管理规划招聘绩效薪酬劳动关系劳动关系管理的重要性三、企业的预防和应对策略HR必要有学习意识、加强学习能力通过政府公开的正式渠道关注新法规、政策目前上海市劳动和社会保障局公开的渠道：一份报纸：上海劳动保障报一个网站：上海劳动保障服务网 一份杂志：上海劳动保障、劳动法苑三、企业的预防和应对策略多读专业报刊、杂志例：劳动报劳权周刊、中国劳动保障报利用网络学习，要注意资料的时效性和有效性多参加相关的培训，和专业人士、同行进行交流和学习三、企业的预防和应对策略2、从其它非HR部门入手当非专业的其它职能部门直接承担HR角色时：必要的法律常识和证据意识案例讨论部门经理口头通知出租车司机“立即解除”案要求HR

45、部门提供相关的法律支持必要的员工沟通工作三、企业和预防和应对策略在日常管理中尤其要注意处理处分员工的问题加强证据意识严格按照规定的处分程序和期限必要的员工申诉途径注意用人单位对员工作出哪些处理处分可能引发劳动争议？三、企业和预防和应对策略3、从规章制度等公司有关文件的文本制订入手三、企业的预防和应对策略4、企业在处理劳动争议时的应对策略目前存在的盲区与注意事项；（1）企业典型败诉盲区举证责任承担无法或不完全完成用人单位管理中的强势地位 VS 劳动法的倾斜保护三、劳动争议处理实务与应诉技巧（二）劳动争议处理实务1、举证责任（1）一般情况下：谁主张谁举证申诉人提起劳动争议仲裁或者被申诉人提出反请求

46、的，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、劳动争议处理实务与应诉技巧但新劳动争议调解仲裁法加重了单位的举证责任法规链接第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动争议调解仲裁法三、劳动争议处理实务与应诉技巧在法律没有具体规定举证责任承担时， 劳动仲裁或法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能

47、力等因素确定举证责任的承担。事实劳动关系的认定？三、劳动争议处理实务与应诉技巧如：劳动合同争议因劳动合同发生纠纷时，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。三、劳动争议处理实务与应诉技巧（2）因用人单位作出决定导致的争议举证责任倒置因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。三、劳动争议处理实务与应诉技巧2、举证责任的承担要求：（1）一般情况

48、当事人向仲裁委员会提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经仲裁委员会核对无异的复制件或者复制品。三、劳动争议处理实务与应诉技巧（2）域外证据当事人向仲裁委员会提供的证据如在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。三、劳动争议处理实务与应诉技巧（3）特殊情况下对双方当事人无争议但涉及国家利

49、益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,仲裁委员会可以责令当事人提供有关证据。案例讨论单位破产，给每个员工确认经济补偿金案三、劳动争议处理实务与应诉技巧4、举证责任不能完成的后果承担败诉的风险三、劳动争议处理实务与应诉技巧（三）判断劳动争议胜诉与否的方法1、受案范围2、时效3、管辖权4、争议的标的及案件的主要焦点5、事实（举证责任能否完成？）6、法律层面：如是否适用某法律？7、其它因素：地方政策等三、劳动争议处理实务与应诉技巧（四）提高劳动争议案件的胜算把握1、做好日常证据保全工作2、疑难、复杂案件多与仲裁、法官沟通，争取以理服人三、劳动争议处理实务与应诉技巧（五）企业主动申诉和被员工起诉后应诉的技巧1、企业主动申诉（1）申诉时效时效中断？（2）适格主体案例员工离职找不人，单位如何打官司？三、劳动争议处理实务与应诉技巧2、员工申诉，企业被动应诉时（1）答辩期（2）举证责任（3）反诉的应运（4）对仲裁不服，是否有权起诉的问题总结与建议新法实施后单位如何预防劳动争议管理职责加强合同管理（履行与变更、终止与解除、前合同义务与后合同义务、）风险控制（合作伙伴、商业行为、）培训结束，谢谢大家！