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1、社会法课程课件社会法课程课件 现代国家的任务已经不再如近代国家一般仅限于维持统治秩序，而在于保障人民享有基本的生存权，即保障人民有尊严地生存已经成为现代国家的义务。 基于前述思想，各国逐渐建立起了维护社会安全的制度，以便实现社会的分配正义。社会法正是实现社会正义、保障社会安全的重要法律制度，它不但应该以人民在紧急危难和特别需要时的国家给付，还应当保障人民享有免于贫穷与匮乏的生存自由。第一编第一编 社会法的基本理论社会法的基本理论第一讲第一讲 社会法异化论社会法异化论第二讲第二讲 社会法的基本范畴社会法的基本范畴第三讲第三讲 社会法学研究的三重意义：主题、主体与交汇点社会法学研究的三重意义：主题
2、、主体与交汇点 第一讲 社会法异化论 -一个危险的发展进路一、问题的提出1、社会法分类：狭义的社会法：大致等同于社会保障法中义的社会法：介于狭义与广义之间广义的社会法：针对公法与私法的第三法域泛义的社会法：针对自然法、制定法等理论而在法本题论上的界定的 学说“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中生存，人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中生存，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。” - -摘自摘自19721972年发表的人类环境宣言年
3、发表的人类环境宣言2、学者的定义：、学者的定义：孙笑侠教授孙笑侠教授：社会法是公法与私法的结合，它标志着：社会法是公法与私法的结合，它标志着公法与私法分离时代的结束，它以社会利益为本位。公法与私法分离时代的结束，它以社会利益为本位。谢晖教授谢晖教授：社会法是社会独立的产物，一种导向性平：社会法是社会独立的产物，一种导向性平衡的法，即衡的法，即“公法与私法、公权与私权、政府与个人根公法与私法、公权与私权、政府与个人根据社会的整体需要和社会法的一般要求决定其范围、据社会的整体需要和社会法的一般要求决定其范围、位置和功能位置和功能”。葛洪义教授葛洪义教授：社会法通过社会的力量，强制性干预传：社会法通
4、过社会的力量，强制性干预传统个人权利的领域，平衡个人利益和社会利益。从表统个人权利的领域，平衡个人利益和社会利益。从表面上看，社会法的出现对应了国家对社会的干预，扩面上看，社会法的出现对应了国家对社会的干预，扩张了国家权力，但实际上，它通过提出一种相对独立张了国家权力，但实际上，它通过提出一种相对独立的社会利益的方式，避免了国家利益在质和量两方面的社会利益的方式，避免了国家利益在质和量两方面的增强，也就避免了用国家生活取代了私人生活的危的增强，也就避免了用国家生活取代了私人生活的危险。险。3 3、国外国内理论比较：、国外国内理论比较：、国外国内理论比较：、国外国内理论比较： （1）英美法系（以
5、英国、美国为代表）: 美国社会法主要是指社会福利法（Wel - fareLaw），英国的社会法使用的是“社会安全法”的概念（social security law），包括劳动法、社会福利法、保险法等在内的法律。 （2）大陆法系（以法国、德国为代表）：将社会法定位为公法与私法之外的第三法域，以社会保障法为其主要内容。 （3）在具体实践中，我们国家将社会法作为国家法律体系中的一个法律部门（2001年3月9日，李鹏在全国人民代表大会常务委员会工作报告中首次将社会法列入我国法律体系中），是有关规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律规范的总和。对社会法的主要争议集中以下两个方面：1
6、、社会法到底是部门法还是第三法域？2、有关社会法的内容、范畴的争论。二、社会法研究的方法论和本体论 1、 “方法决定真理”符合现代解释学哲学的一个基本观点：理解是在前见的范围内的理解。 2、一门法律之所以能成为独立的法律部门，原因有两个：第一、独特的调整对象；第二、独有的方法论。 3、自近代逻辑实证主义法学以来，对“法律是什么”的规则法本体论范式占据了法学研究的主导地位，使得法律与其它社会现象区别开来，并成为法学学科独立的基础与标志。 4、 一个新的思路：从人论的角度探索法本体是一个可行的路径。三、社会法的产生与起源三、社会法的产生与起源1、社会法是在国家由消极的“守夜人”到积极的“行政人”角
7、色转变的过程中，应社会市场经济的发展要求而产生； 人类社会进入自由资本主义阶段，市场经济的发展呼吁体现维护平等、自由、权利的国家法律的产生，要求国家的职能由维护等级特权向保护平等权利转变，由保障权力向限制权力转变，由国家权力本位，向公民权利本位转变，要求国家保护人身自由、私有财产神圣不可侵犯，即国家充当公民权利、自由的消极“守夜人”角色。 进入现代社会以后，国家由消极“守夜人”角色转变为积极的“行政人”角色，即政府立足于社会，运用行政权力，干预公民社会经济生活，乃至权益，以最大保护和实现公民权益，突出的是公民的社会保障权和政府的责任和义务。2、社会法随人类社会“人权”事业发展而发展； 人权：天
8、赋人权，即人人都平等享有生存、自由、追求幸福、获得财产权利，公民人身和私有财产神圣不可侵犯。 “人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中生存，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。” -摘自1972年发表的人类环境宣言四、社会法异化的可能原因1、异化：大不列颠百科全书解释为“无能为力”、“无意义”、“反常”、“同社会疏远”。 “所有权力都是可以被滥用或误用的，这种对权力的滥用和误用必然会导致不公正。” 引自丹宁法律的训诫 由于权力斗争的存在，社会法向某个利益群体过渡倾斜从而沦为加剧社会不平等的危险实际上是存在的。2、异化的原因：政党政治
9、的存在；立法的变化；传统的控权模式的失败；社会法本身因为社会问题的复杂性，显示出一种模糊性，以便宜行事。五、社会法异化的现象分析社会法异化现象可以概括为以下几种形态：第一、权力私化。公共权力为单个的特定群体利益服务。第二、权力寻租。“孙志刚事件”。第三、权力扩张。权力天生的扩张性导致的。请同学们谈谈对本课程的期望。请同学们谈谈对本课程的期望。请同学们谈谈对本课程的期望。请同学们谈谈对本课程的期望。第二讲、社会法的基本范畴第二讲、社会法的基本范畴第二讲、社会法的基本范畴第二讲、社会法的基本范畴 以以“社会权社会权”为内核的社会法范畴为内核的社会法范畴 引言：从社会法产生、发展的历史或者轨迹来看，
10、社会法则是人类文明发展的产物，是在要求国家干预才能和谐发展的市场经济条件下，应社会权的产生、发展的需求而产生发展。因而，社会权是社会法的内核。社会权的实现、保障与发展为社会法存在的根本目的和宗旨，社会权的内容与范围就是社会法全面、完整体现和保护的内容和范围。换句话说，社会权的界限就是社会法的范畴。 社会权亦是公民的基本权利之一，其内涵是要求借助国家力量，通过国家公权力的积极作为使个人的生活得到保障，保障社会个体在物质生活、社会生活和文化生活等方面的基本需要，使个人知识、道德与身体得到良好的发展，进而能够平等和充分地享有各种自由。生存保障延伸权生存保障延伸权生存保障拓展权生存保障拓展权生存保障初
11、始权生存保障初始权社会权社会权一、有关生存保障初始权的社会法一、有关生存保障初始权的社会法 生存保障初始权也即生存保障的经济权，是指公民在年老、伤残、失业、疾病等情况下有从社会获得物质帮助的权利，主要包括社会保障权、获得物质帮助权 、社会救济权等。 早期的社会法是应贫困、失业、疾病、伤残等情况下的人们正常生活和生存的需要而诞生。我国宪法中主要包括社会保障权、获得物质帮助权、社会保险权、社会救济权、医疗保障权等。 我国现有的构成社会法第一层次或者说基本范畴的法规有：失业保险条例城市居民最低生活保障条例军人抚恤优待条例工伤保险条例企业职工生育保险试行办法关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定等等。
12、二、有关生存保障延伸权的社会法 指国家在经济方面保障国民“最低限度生活”的基础上，还应该保障国民像人那样劳动、受教育以及参与社会的最低需求权。具体包括劳动权、受教育权、弱势群体特殊保护权等。 经济权虽然能够保障那些未获得就职机会的国民能够靠国家保障着“最低生活限度”，但仅靠此是无法保障国民充裕生活的，且这些国民不但承受着不能靠自我劳动来确保生活的人生痛苦，而且与此同时，那些同自我能力和职业资质不相应的给福，即使是给经济生活带来了保障，但依赖于这样的保障本身也是一种人生的痛苦，尽管各人之程度有所不用罢了。 日大须贺明生存权论 在我国宪法中，生存保障的延伸权主要包括劳动权，受教育权，盲聋哑和其他有
13、残疾的公民的劳动、教育特别保护权，母亲和儿童特别保护权等。 我国目前已有相关法规包括：劳动法职业病防治法妇女权益保障法残疾人保障法老年权益保护法消费者权益保护法农民权益保护法教育法义务教育法高等教育法等等。三、有关生存保障拓展的权利的社会法 具体指环境权，公民要求其所置身的环境资源具有基本生态功能的权利，主要包括以下四个方面的内容：一是优良环境享有权，即公民有要求享有优良（健康、安全和舒适）环境的权利；二是恶化环境的拒绝权，即公民有拒绝恶化环境（水气污染、噪声污染、自然景观受损等）的权利；三是环境知情权，即公民有知晓环境资源生态状况的权利；四是环境参与权，即公民有参与环境保护的权利。 我国宪法
14、规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”；环境保护法也指出了“为了保护和改善生活环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法”，规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告”；民法通则第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。” 我国目前有关环境方面的法规有：环境保护法海洋环境保护法水污染防治法大气污染防治法固体废物污染环境防治法环境噪声污染防治法等等。 注意：我国目前并没有从权利的角度将应体现环境全的环境法纳入社会法中，而是从管理角度将其归
15、于行政法。四、中国社会法产生的历史背景 今天的中国恰逢社会转型期，原有的旧制度、习俗、价值观念正在消失，而新的、成熟的、配套完善的秩序、制度、文化还远未形成，无以应对工业化所带来的冲击和风险，社会的紊乱和不安时有发生，比如劳保不健全、公害、交通事故、犯罪、劳资纠纷、人口老龄化、食品不安全等等。4、社会法主要在于执行而非诉讼：因为社会法的法律行为往往具有单务无偿性，发生纠纷的几率比起公私法领域大大降低，所以制度设计上应当务求监督和效率。5、社会法中应当尤其突出社团制度（NGO）的建设。五、中国社会法的体系外延和某些特征1、社会法的体系：社会保险制度、社会公共救助制度、劳动就业保障制度、社会福利服
16、务制度、公共医疗卫生制度等。2、社会法的主体首先是社会弱者：社会法的一个重要特点就是它是具体人格化的法。3、社会法带有很强的政策性：立法时应当宜粗不宜细，不同时期，内容可能差别比较大，要综合考虑社会的经济、政治背景来调整，带有灵活性和政策性。第三讲、中国社会保障的宪法基础 引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家宪法予以确认和保护。中国的宪法从宪法予以确认和保护。中国的宪法从宪法予以确认和保护。中国的宪法从宪法予以确认和
17、保护。中国的宪法从19541954年开始到年开始到年开始到年开始到20042004年的宪法修年的宪法修年的宪法修年的宪法修正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。 社会保障制度是与经济、社会发展相伴生的一项制度，是人的社会性的必然要求，是人类社会同大自然斗争过程中所形成的一种共存机制。在人类社会发展史上的发展实践可以划分为三个阶段：一是慈善事业时代或前社会保障时代；二是济贫制度的形成与发展阶段；三是现代社会保障阶段。郑功成社会保障学理念、制度、实践与思辨一、社会保障权
18、是人的生存权和发展权的主要内容一、社会保障权是人的生存权和发展权的主要内容、在前工业社会时期，社会保障被看成统治者一种恩赐行为和仁爱之心的体现，为一种义务本位。孔子礼记.礼运：“大道之行也，天下为公，选贤为能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。”墨子.兼爱：“为贤之道将奈何？曰：有力者疾以助人，有财者勉以分人，有道者劝以教人。若此，则饥者得食，寒者得衣，乱者得治。”、工业社会以后，社会结构日益复杂化，工人逐渐成为社会阶层结构中的主体。以往作为家庭或者个人的年老、疾病、工伤、失业等个人风险开始演变为群体风险直至社会风险。社会保障权始为
19、各国政府和社会所认同，义务本位也被权利本位所取代，正式成为一项基本人权。1628年英国权利请愿书；1776年美国独立宣言；1789年法国人权宣言人权思想和观念经历了由自由权发展到社会经济权利，内容不断扩大，并由抽象到具体；从宣言人权发展到宪法及相关法律对其规范的法律人权；从国内人权发展到国际人权。马斯洛需求层次理论：人的需要按照发生的顺序，由低级到高级成梯形分为五个层次，即生理需要安全需要社交需要尊重需要自我实现需要，每个层次的需要均有若干具体的内容。生理需要安全需要社交需要尊重需要自我实现需要“只有在充分的社会保障的基础上同时有精神自由，人们的人各才能得到公平发展。”德霍尔斯特.杰格尔、社会
20、保障制度的目的：保障人的生存权和发展权社会保障使穷人与低收入阶层免于生存危机，国家救济制度可以保障他们最基本的生活；社会保障通过各项社会保险制度来解除社会成员在年老、疾病、工伤、失业等方面的后顾之忧，能够通过对收入分配的调节来缩小贫富差距，为社会成员公平参与社会竞争提供保障；社会保障能够通过各种社会福利及其设施来满足社会成员在生活服务、保障、教育等方面的福利需求，这即是社会成员在生活质量、身体素质与文化素质等方面发展权的具体体现；社会保障作为现代社会的安全阀，通过缓和社会矛盾。维护社会稳定，有助于实现社会成员的政治权利等。摘自中国的劳动和社会保障状况白皮书世界人权宣言第条规定：“每个人，作为社
21、会的一员，有权享受社会保障。”第条规定：“人人有权享受为维持本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在不能控制的情形下丧失谋生能力时，有权享受保障。”经济、社会、文化权利国际公约：“承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”“确认人人有免于饥饿的基本权利。”社会保障是否全面有效是一个国家文明进步和社会发展的标志之一，也是一个国家法制是否健全的标志之一。二、我国宪法历程中的社会保障问题、1949年中国人民政治协商会议纲领、1954年中华人民共和国宪法、1975年宪
22、法修正案、1978年宪法修正案、1982年宪法修正案、1988年宪法修正案、1993年宪法修正案第条、1999年宪法修正案、2003年宪法修正案三、我国社会保障的法制建设现状我国社会保障立法经历了从无到有，从不完善到逐步完善，但仍有一些不尽如人意的地方：、社会保障立法理念存在一些不合理的地方；注重效率，忽略公平，注重解决眼前的社会问题而忽略可持续性。、社会保障立法严重滞后，与市场经济的发展不符，难以发挥应有的机制；、社会保障法难以成为一个体系，缺乏可操作性；、社会保障法制化程度低。、社会保障法的实施不能畅通，导致社会保障有法不依、执法不严和有法难执。四、加强我国社会保障法制建设的思考其一、确立
23、正当的立法理念。公平效率其二、改革现有的立法方式、由部门、地方立法转变为中央集中立法；、由行政立法向人大立法发展；、有选择性立法向普遍性立法和选择性相结合发展；、实现社会保障法国际法和本土化相结合；其三、建立一只高效率、廉洁的执法队伍。第四讲、现代社会保障中的政府责任第四讲、现代社会保障中的政府责任 引言：在现代社会保障体系的构建中，政府角色的界定，直接关系到社会保障的模式选择和该社会保障制度体系下的责任划分问题，从而影响到效率与公平在社会保障领域中的实现。 从对政府职能的思考历程和实践过程来看，要想设计从对政府职能的思考历程和实践过程来看，要想设计一种既能发挥政府的公共管理优势，又能调动和保
24、证社会一种既能发挥政府的公共管理优势，又能调动和保证社会各方面的力量和公民民主参与与监督的积极性，既能促使各方面的力量和公民民主参与与监督的积极性，既能促使政府高效运行，又能保证政府廉洁的行政体制，是一件非政府高效运行，又能保证政府廉洁的行政体制，是一件非常难的事情。常难的事情。 2、在社会保障以法律形式确定以前，中外国家在对待贫穷、灾荒等社会问题，常常是通过政府救助、社会救济和私人慈善行为以及亲友邻里间的互济互助等方法予以解决，责任划分也大致经历了个人责任时期，雇主责任时期、社会共同责任时期。 （社会共同责任理念的出现标志着社会保障的现代化） 因为：因为： 惟有国家有能力对整个社会的财富分配
25、进行衡平；惟有国家有能力对整个社会的财富分配进行衡平； 惟有国家有能力对整个社会的生活水平进行全局把握；惟有国家有能力对整个社会的生活水平进行全局把握； 惟有国家有能力制定统一的保障水平和标准；惟有国家有能力制定统一的保障水平和标准； 惟有国家有能力对社会保障的不法行为进行纠正和监督。惟有国家有能力对社会保障的不法行为进行纠正和监督。所以： 作为国家政权体系中法律与政策执行机构的政府，必然成为实施社会保障义务的重要承担者。二、政府是重要的社会保障义务主体 从魏玛宪法对生存权的全面定型化开始，国家对公民权力的保护形式从不介入、不干涉或者是消极的、被动的保障，变成了对公民社会生活的积极的、主动的介
26、入保护行为。也就是说之前的应公民申请才对妨害公民权利的力量或因素加以排斥，变成了主动地对公民权利状态予以关注，并在符合有关公民权利救助的要求的情况下，对实现公民权利陷入困境的社会成员提供支援和保护。 也就是说，国家对公民负有派出其权利实现的阻碍、保证其权利实现的义务。公民对国家的抵抗、防范和国家对公民权利所保持的抑制，被公民对国家的以来和国家对公民权利领域所必须进行的介入所代替。三、我国现代社会保障责任体系构建的设想 我国政府在社会保障制度领域同在其他领域一样，也存在政出多门、权责不明确，在某些问题上显得管得过细，在某些问题上又显得力不从心或者说是失职。应该从以下几个方面构想我国社会的现代保障
27、体系：1、应当区分政府责任与其他社会保障责任主体的责任界限；2、应当在坚持社会保障以国家责任为主导的同时，引入市场竞争机制；3、应当建立和扶植社会化管理机构或组织；4、应当加强社会保障的行政立法工作；5、政府应当加强有关社会保障的调研工作；6、加强社会保障管理体系建设；7、政府应当在社会保障基金筹集中起主导作用。第五讲第五讲 “工伤歧视工伤歧视”初探初探从与平等保护原则的冲突谈起 世界人权宣言第世界人权宣言第7 7条规定：法律面前人人平等，并有权享受法律的条规定：法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任平等保护，不受任何歧视。人人有权
28、享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。 一、问题的提出：问题的提出： 劳动者权益的保护在社会保障法发展的几天尤为凸显，农民劳动者权益的保护在社会保障法发展的几天尤为凸显，农民工在观念、立法以及实际操作中仍然处于被歧视的地位，其合法工在观念、立法以及实际操作中仍然处于被歧视的地位，其合法权益屡屡被侵犯，不能够实际享有应有的工伤保险待遇，这与宪权益屡屡被侵犯，不能够实际享有应有的工伤保险待遇，这与宪政、法治理念下的平等权、平等保护原则产生极大的冲突，不符政、法治理念下的平等权、平等保护原则产生极大的冲突，不符合平等保护
29、原则的要求。合平等保护原则的要求。二、相关案例：2004年2月7日“坠楼保姆无力负担高额医药费，折射民工社保困境” 今年41岁的周岱兰是安徽省庐江县杨柳乡西城村农民，家境贫困，10年前丈夫因病去世。正在上大学的大儿子患过急性心肌炎，至今还拖欠着医药费，小儿子打零工糊口。2002年6月，经保姆中介所介绍，周岱兰来到上海普陀区一户姓丁的人家做保姆。周岱兰吃力地向记者诉说了事情的经过：“去年12月24日7点多钟，我收拾好了客厅，然后把水壶放在炉灶上烧水。客厅的玻璃窗好久没擦了，我就爬上窗台，一只脚踩在外窗台上，一只脚踩在室内的凳子上，左手拿着抹布擦外面的玻璃，右手拉着窗棂。正擦着，突然炉子上的水开了
30、，声音传到我耳朵里，我心里一慌，脚下一滑，就从四楼摔了下去。”坠楼的周岱兰当即不省人事，被雇主送到普陀区一家医院急救。医院当即开通“绿色通道”，为周岱兰进行了脾脏切除和肝脏修补手术，让她度过了生命危险，但需再做手术方可摆脱终生瘫痪的危险。可是，高额医药费使贫穷的周岱兰无能为力；已经为其支付两万元医药费的东家也表示难以为继。2月3日，周的儿子在向律师咨询时被告知：不签约的保姆和钟点工，不在劳动法和上海有关地方法规的保护范围之内。 PS：2002年9月1日，上海在全国率先推出上海市外来从业人员综合保险暂行办法，用人单位和无单位的外来从业人员只要连续缴纳保险费，就可以享受工伤、意外伤害、住院医疗和老
31、年补贴等方面的保险待遇，但是从事家政服务的人员被排除在外。 上海市外地劳动力工伤待遇的规定的适用对象也不包括保姆。 三、涉及的相关法条：2004年1月1日实施的工伤保险条例案例之分析： 该案例涉及到该案例涉及到“工伤歧视工伤歧视”问题以及劳动者权利平等保护、弱势群体权利、问题以及劳动者权利平等保护、弱势群体权利、人权价值、秩序价值、公平价值、法治等之间的关系。人权价值、秩序价值、公平价值、法治等之间的关系。 从宪法上讲：法律面前人人平等。即法律具有普适性，而不能区别对待，从宪法上讲：法律面前人人平等。即法律具有普适性，而不能区别对待，不论是立法上还是执法与司法上。不论是立法上还是执法与司法上。
32、 从针对劳动者的角度而言，应该是从针对劳动者的角度而言，应该是“劳动者一体保护劳动者一体保护”，而不能区别属于，而不能区别属于何种类型的劳动者，因为所有的劳动者在法律上是平等的，仅仅是称谓不同。何种类型的劳动者，因为所有的劳动者在法律上是平等的，仅仅是称谓不同。 从法治的角度讲：案例中所折射出的群体属于典型的弱势群体，社会更加从法治的角度讲：案例中所折射出的群体属于典型的弱势群体，社会更加不能够漠视其权利。不能够漠视其权利。 四、所谓法律平等，是指社会关系的一种状态，其特点是相同情形相同对待。从这个意义上来说，可以说任何法律规则都是平等的，因为规则的表述总是将具有相同条件的主体归类，赋予它们一
33、定的权利与义务。 但是法律总是对人进行分类，从而赋予不同种类主体以不同的权利与义务，这就是差别对待。 尽管法律总是表述为规则，但其总是相同对待与差别对待的统一。 由于法律总数包含着差别对待，我们也不能根据是否差别对待来确定法律是否不平等，只有当差别对待是不合理、不公正时，法律规则才是不平等的。 “ “人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取决于限制是自身的限制，还是外在的限制决于限制是自身的限制，还是外在的限制决于限制是自身的限制，还是外在的限
34、制决于限制是自身的限制，还是外在的限制” ” 马克思马克思马克思马克思五、平等保护原则与“农民工”现象农民是我国社会中的一个阶层，民工则是从这一阶层中分化出来的一个群体。尽管农民内部产生了分化，但是他们在身份上还是农民，不管他们从事何种职业，都无法摆脱农民的身分，例如：“农民工”、“农民企业家”、“农民知识分子”等等。民工在城市里遭受的歧视表现： 1、双重身份的歧视：外地人与农民2、相对剥夺感较农村更为深刻3、民工已经成为一个数量庞大的群体命名究竟是以：“进城务工人员”还是用“农民工”？“严厉打击河南人犯罪”？2003年9月，王兆国首次谈及“一大批进城务工人员成为工人阶级的新成员”以及将进城务
35、工人员组织到工会中等各种现象表明：在社会管理者的政策中，民工的农民身份正在淡化，他们基于职业分工的身份正在逐步得到认可，但歧视仍然可观存在。六、歧视带来的社会问题、这些歧视也即差别对待没有实现起码的形式平等，制约了市场机制作用的发挥；、差别对待使得农民与民工没有大致均等的能力和手段参与竞争。无法保证市场酬劳只和个人的勤奋、开拓创新对应。、现代政治文明除了确认人们具有权利平等的政治地位以外，还采取各种差别对待的福利设施，确保弱势群体的各种权利，形成了以实现实质平等为目的的差别对待原则。七、问题之解决：、立法方面的：将家政服务人员以及其他边缘群体纳入到立法中；、观念上的：破除对立的城乡二元机制，加
36、快城市化进程第六讲、“农民工”社会保险问题专题 在我国市场化、工业化、城镇化并存的进程中，始于20世纪80年代初的“民工潮”不断上涨，到目前为止，已经人数超过一个亿。我国社会保障制度的改革重点始终是放在城镇，农民工游离在城市与农村的边缘，得不到基本的身份认可，由此引发了许多社会问题，本专题仅就农民工社会保险问题进行研究。 （注）农民工是城市化进程的产物，是城市里一个特殊的群体，据不完全统计，全国常年流动的农村劳动力约在7000万-9000万左右，其中约3000万人跨出了本省范围。由于农民工的高流动性等特征导致了这一群体社会保障的不乐观性。一、农民工的社会保障现状1、存在严重工伤事故隐患，缺乏工
37、伤保险农民工在出现工伤接受初次治疗后，用人单位基本上与这些伤残人员再无瓜葛，至于医疗以外的伤残待遇，如护理费、辅助器具费（假肢等）和伤残抚恤金及补助金等项目几乎没有。2、失业问题较普遍，缺少失业保险注意：农民的隐性失业3、大病小治、小病不治、缺乏疾病医疗保险4、农民工的养老保险工作严重滞后农民工收入主要用于建房、婚嫁、子女读书或者赡养老人等，很少用于自身的养老问题。5、难以享受到社会福利与社会救助权益住房补贴、在职培训或者是锦绣、工资福利、社区服务、探亲补助等。另外像农民工子女在城市上学73.9%的人都多多少少缴纳了插班费等。二、导致农民工社会保险问题之原因分析：1、农民工自身的原因：高流动性
38、、工作的低层次性与低收入性、注重短期利益（追求短期利益最大化）等。2、政府制度性设计的政策原因：城乡二元对立的户籍制度“一个大城市准备放开户籍时，其配套的政策、社会环境应该满足两个条件：一是外来人员进入后可以有稳定的收入来源；二是外来人员可以拥有合法且持久可靠的居民身份。”3、雇佣方的原因：主要涉及到社保成本问题。三、建立与完善城镇农民工社会保险制度的必要性1、是解决“三农”问题的一个重要组成部分解决“三农”问题为主旨的农村改革三部曲：第一阶段：联产承包责任制；第二阶段：“离土不离乡”；第三阶段：“离土又离乡”。2、实现社会公平、维护社会稳定的重要手段3、推动农村社会保险制度建设和顺利完成城乡
39、社会保险制度接轨的突破口思考题：该如何解决农民工的社会保险问题？ 请同学们分组进行讨论。然后推荐代表进行发言。成绩记入平时成绩中。第七讲、家务劳动对离婚财产分割的影响第七讲、家务劳动对离婚财产分割的影响 家务劳动是一个家庭得以延续发展的必不可少的一部分，由于家务劳动具有琐碎性、无形性、无期限性等特点，需要耗费大量的时间、精力和财力，因此对其价值必须予以承认。 在中国传统观念的影响和女性自身的生理特征，在实践中女性实际上承担的了绝大部分的家务劳动，因此在离婚案件中对离婚时的财产进行分割时，必须充分考虑其价值，真正实现法律的公平与正义，保护妇女的合法权益。案例1： 小明是一间私人企业的老板，六年前
40、，小美与他结婚。由于小明工作繁忙，小美辞职在家照顾丈夫和小孩，承担家务劳动。婚后，小明用经营所得购买了两套房、小汽车和其它家庭用品。后来由于双方感情不合，小美提出离婚，并要求平均分割夫妻共同财产。小明不同意，认为婚后全靠他养家，所有财产都是他购置的，小美没有收入，不能分割他购置的财产。 案例2：1985年的奥布润判例（美国） 奥布润夫妇结婚后，丈夫成为医学院的学生，在其学习期间，妻子以自己的收入维持双方的生活，但丈夫在取得医生营业执照后的2个月起诉离婚。纽约法院一审判决给妻子18.8万美元，是丈夫医生执照价值的40%，分11年支付。纽约州是美国目前惟一承认学位或专业执照是婚姻财产的州。一、家务
41、劳动的定义： 1、家务劳动是指不能直接创造财富，为满足家庭成员的生活需要所从事的料理日常家庭事务、照顾老人、抚育子女等家庭内的劳动。 2、在中国几千年的历史发展进程中，在人们的传统观念里，女性的主要职责就是相夫教子、侍奉公婆以及操劳家务，也即“男主外、女主内”，此乃天经地义。 3、但是，随着经济和社会的发展，思想逐步解放，女性已经具有了独立的社会地位，尤其是经济上的独立，大量女性进入了劳动领域。 4、根据1994年当代中国妇女地位抽样调查结果显示：农村家庭的妻子中，30%以务农为主，61%的以家务为主，而丈夫中，71%以从事从业生产为主，8%以家务为主。 5、“于今日商品交换的经济社会里，对于
42、对方带来的劳动，不作适当之评价，似有不当。妻之家事劳动，纵然全无社会价值，但在家庭内部亦有其重要之价值，应给予评价，才足以保护妻之益。”二、各国法律对家务劳动与离婚财产分割之规定“ 1、瑞士民法典：第164条规定，负责料理家务、照料子女或辅助配偶塌方从事职业或经营事业的配偶一方，有权请求他方支付一笔合理的款项，供其自由处分。 第165条规定：（1）在协助配偶他方从事职业或经营事业中，配偶一方的付出显著超过其抚养家庭应作出的贡献的，其有权请求为此得到合理的补偿金；（2）配偶一方用其收入或蔡展抚养家庭显著超过其应付的义务的，同样适用前款之规定。 2、中国婚姻法：第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间
43、所得下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。请大家谈谈自己的看法！请大家谈谈自己的看法！第八章第八章 论跨国公司的社会责任与劳工保护论跨国公司的社会责任与劳工保护 作为经济全球化的主要角色之益，跨国公司在诸多方面发挥的影响日益加强。跨国公司的社会责任
44、，既要求其承担维护和增进社会利益的义务，又要求其推进劳工保护。本专题简要分析生产守则运动的由来、现状、局限和对策PS：跨国公司的社会责任与国际劳工运动、消费者运动、环保运动以及女权运动等有着密切的关系。 20世纪70年代以来，跨国公司作为经济全球化的主要承载着和推动者，在数量、规模和实力上都呈现急剧扩张的趋势。据华盛顿政策研究所的一份报告：世界上最大的经济实体中，有51个是公司，国家只占49个。丰田公司强于挪威，三菱公司强于世界上第四人口大国印度尼西亚，福特公司强于南非，通用公司强于丹麦。全球公司200强的销售总额高于182个国家的全部国民生产总值。 国际劳工组织总干事Juan Somavia
45、 指出:我们所面临的最具有挑战性的问题是，如何为工人提供体面而且生产效率高的工作机会。有一件事是确定无疑的，即各种规模的企业正在成为这个星球上最具有影响力的机构，在任何旨在为未来创造体面工作机会的现实策略中，企业都发挥着主要的作用。 一、欧美国家传统上调整劳资关系的模式：资本方资本方劳工方劳工方政府政府二、跨国公司的社会责任生产守则运动(Corporate social responsibility ) （corporate codes of conduct） 公司的社会责任是指公司在谋求股东利润最大化之外对整个社会特别是非股东利益相关者所承担的维护和增进社会利益的义务。它源自于1929年通用
46、电气公司的一位经理 Owen D .Yang的一次演说词：不仅股东，而且雇员、顾客和广大公众在公司中都有一种利益，而公司的经理们有保护这些利益的义务。 早期，人们观念中的公司社会责任仅指公司进行慈善性活动和其他社会福利活动的道德义务。随着社会的不断发展，人们对安全、生态等社会问题逐渐关注，公司社会责任内容也相应增多。大致应该包括以下几项：1、对雇员的责任2、对消费者的责任3、对债权人的责任4、对环境、资源的保护和合理利用的责任5、对所在社区经济资源发展的责任6、对社会福利和社会公益事业的责任等。 跨国公司生产行为守则，是公司社会责任在经济全球化进程中的一种新形式，指“跨国公司制定的具有一定自我
47、约束的内部行为规范，规定在生产经营过程中，本公司、所有子公司以及本公司的供货商、承包商都必须遵守一定的劳动标准和环境标准。对于不遵守该行为守则的供货商和承包商，公司将取消与他们的订货或合同。因为该行为守则的主要目的在于规定生产过程中的劳动标准和环境标准，所以习惯上称之为生产行为守则”。三、生产行为守则的利弊：1、弊端：守则难以解决工时与工资等超越跨国公司干预能力所不可避免的局限性；跨国公司也无法完全保证公布其全部供应商的名单，从而降低了其透明度；劳工群体参与的有限性与被动性，监督虚置、缺乏强制执行力。2、利：为广大消费者、劳工组织以及各种关注劳工权利的非政府组织提供了一个参与监督跨国公司的社会
48、责任履行状况的现实空间；公司社会责任为界定并调整不断扩张的全球性转包体系下非法律化、弹性化、隐形化、多样化的劳资关系提供了可能；有助于跨越国家的边界推行并发展国际公认的劳工标准。四、生产守则运动在中国1、中国21世纪“世界工厂”的趋势明朗；2、截止2001年11月，全球82家通过“社会责任8000”认证的工厂中，有32家分布在中国，而其中29家分布在服装、纺织与玩具行业。3、跨国公司的单一行动逐渐提升为政府和非政府的集体运动。美国国际劳工权利基金会和全球交流组织为跨国公司制定了一套专门针对中国的“中国商业准则”。五、生产行动守则运动的局限：生产行动守则的实施程度是当事各方博弈的结果。1、跨国公
49、司的代表很难了解工人的真实境况；2、工厂管理者极力降低经营成本从而侵害员工利益；3、工人担心失去饭碗而容忍厂房侵权；4、地方政府出于特殊利益考虑，而对生产守则默然处之；5、社会公众难以形成维护劳工权益的直接力量。六、对生产守则运动的因应之策1、对来我国投资的跨国公司制定并实施生产行为守则应采取鼓励政策；（东道国法律规范国际公认的标准行业标准公司规定）2、防范跨国公司生产行为守则潜在的负面效应3、持理性态度，不要抱有过高的期望。结合中国特色，发展工会组织。第九章第九章 家庭暴力（家庭暴力（Family/Domestic ViolenceFamily/Domestic Violence）之法律应对
50、）之法律应对 家庭暴力是一种渗透在不同地域、人种、民族、社会制度之中的社会性问题，已经成为全球性社会公害之一。对于家庭暴力，我国传统的道德调整方式已经显现出明显的力不从心之象，相关的政策与法律相当匮乏与零散，且缺乏可操作性。因此适应社会发展的客观需要，制定一部综合性的家庭暴力防治法就显得极其重要。家庭暴力防治法关涉到两个基本的概念：家庭暴力与防治家庭暴力的含义：1、家庭成员间一方侵犯他方人参。而造成他方人身伤害的行为；2、家庭成员之间以武力或胁迫手段侵害弱者人身权利并对其肉体或精神造成一定损害的强暴行为；3、家庭暴力包括夫妻之间、父母、子女之间以及兄弟姐妹之间的殴打、虐待行为；4、凡发生在家庭
51、成员之间的生理的、精神的、性的暴力。一、家庭暴力的法律定义 从有关的法律性文件的规定来看,联合国在清除对妇女暴力宣言中认为,家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为,包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。它与上述第四种观点较为接近。我国最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第1条规定:家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成了一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。第一、家庭的内涵： 我国传统上就将家庭作为社会组成的基本细胞,而且一
52、个家庭通常指一个大的家族。目前,我国的家庭虽然呈现单一化的趋势,但是从总体上看,特别是在农村,以血缘关系为纽带的家族成员更多地限定在近亲属范围之中。关于近亲属的范围,我国不同的法律文件作出的界定存在着一定的区别。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第12条规定,民事领域中的近亲属包括配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖母、孙子女、外孙子女;最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第11条规定行政领域的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属;刑事诉讼法第82条规定,近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟
53、姐妹。第二、家庭暴力的具体行为类型。 实践中,家庭暴力已经衍化出以下一些形态:语言暴力,又称精神暴力,即以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而引起他人难受;冷暴力,是指夫妻双方在产生矛盾时不是通过殴打的暴力方式处理,而是对对方表现得较为冷淡、轻视、放任和疏远,漠不关心对方,将语言交流降低到最低限度,停止或敷衍性生活等;性暴力即故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触,突出的表现是近些年来讨论较多的“婚内强奸”。第三、不同程度的家庭暴力应适用不同的应对措施 对于偶发性的打骂行为,应以说服教育为主,国家权力不宜干预;对于经常打骂,经法医鉴定是轻微伤或轻伤,则应当教育和惩罚相结合,实
54、行强制性悔过、行政拘留等行政措施,或者以自诉为前提,对施暴者进行刑事处罚,责令施暴者接受辅导;如导致重伤、死亡,构成严重犯罪,则需要由司法机关进行刑事追诉。 关于对家庭暴力防治法中的防治,我们认为,它包括治与防两个面向。一方面,对已经发生的家庭暴力行为,应当运用不同的手段来予以惩戒和打击,从而既教育施暴者,又警戒社会中潜在的家庭暴力行为者,同时使受害者得到不同程度的慰藉,因为很多案例表明,当受害者心理得不到平衡的时候,很容易运用同样的暴力手段私立报复施暴者。另一方面,由于对家庭暴力行为的时候制裁的成效性相当有限,且容易恶化家庭关系,给家庭生活雪上加霜,因而应以人为本,采取积极措施加强对家庭暴力
55、行为的事前预防,将可避免的惨剧消灭在萌芽状态,自然应成为家庭暴力防治法中应当贯穿的基本理念。二、中外反家庭暴力的法律实践与制定家庭暴力防治法的必要性 1、联合国消除对妇女的一切歧视公约和清除对妇女暴力的宣言中都有关于家庭暴力防治的相关规定,1999年联合国还将每年的11月25日定为为”国际消除对妇女的暴力日”。西方的相关国别立法则强调对家庭成员的整体保护,目前已有40多个国家和地区制定了反对家庭暴力的专门法律。1995年12月新西兰国会通过了家庭暴力法案,全面调整家庭暴力问题;英国也于1994年出台了家庭暴力法;新加坡以及我国台湾地区等也通过了家庭暴力防治法,从刑事、民事、家事和防治服务多种角
56、度治理家庭暴力问题。 2、但就我国来讲,目前尚没有一部统一的家庭暴力防治法,关于家庭暴力防治的规定主要散见于以下法律之中。一是,宪法第49条第1款、第4款规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。二是,妇女权益保障法第2条第1款、第3款规定:妇女在政治的、经济、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。禁止歧视、虐待、残害妇女。三是,2001年新修订的婚姻法对反家庭暴力做了较为深入的规定,可以说是“反对家庭暴力的闪光点”。具体体现在:婚姻法第3条第2款规定,禁止重婚、禁止有配偶者同他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第43
57、条规定,实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以调节。对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。第45条规定,对实施家庭暴力的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。第46条规定,实施家庭暴力,导致离婚,无过错方有权请求损害赔偿。四是,刑法第260条规定,虐待家庭成员,情节恶劣的,处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。
58、凡前款罪,致使被害人重伤死亡的,处两年以上七年以下有期徒刑。第一款罪,告诉的才处理。第261条规定,犯遗弃罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或管制。根据收养法第30条第3款规定,出卖亲生子女的,按遗弃罪论。 3、我国反家庭暴力的立法存在诸多的问题和缺陷,进而影响了反家庭暴力实践的深化和成效。这些问题和缺陷主要表现在: 其一,婚姻法关于家庭暴力的规定过于抽象;最高人民法院的司法解释对家庭暴力的范围限定过窄,且没有具体的制裁办法,家庭暴力救助措施的规定过于原则化,所关涉的机构职责不明,尤其是对婚内暴力行为的索赔,没有可以参照的法律依据。同时,对老人、儿童作为家庭暴力受害者的救济,法律也未作具体规定。
59、其二,相关刑事法律未对家庭暴力作出专门的明确性规定,以至于对家庭暴力行为的惩处和普通的人身伤害一样对待。不仅如此,有关家庭暴力方面的犯罪如虐待、遗弃等,多以“情节恶劣”、“情节严重”作为犯罪构成的必要条件,导致现实生活中真正能适用上述罪名家庭暴力行为极少,大量家庭暴力行为受害人得不到应有的法律救济。此外,在诉讼程序上,多将家庭暴力列为自诉案件;只有在因家庭暴力达到重伤时,检察机关才必须提起诉讼,因而必然将相当一部分家庭暴力行为不当地排斥于刑事干预之外。最后,由于刑法中没有明确规定“婚内强奸”的非法性,因而制约了对婚内性暴力的司法干预。 其三,从程序法方面看,缺少针对家庭暴力案件的专门处理程序和
60、证据规则。“谁主张谁举证”是我国举证责任分配的一般原则,而举证责任倒置则是这一原则的例外。在司法实践中,举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的倒置,更重要的是,对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼的结果。在我国,由于对家庭暴力案件缺乏特有的处理程序和证据规则,导致实践中的家庭暴力案件受害人举证负担过重,而难以成功地完成对案件事实的证明责任,客观上使一些施暴者难以得到应有制裁。 其四,现行的法律中缺乏关于惩处施暴者的行政责任,缺乏政府在对待家庭暴力方面的相关规定。 最后,由于上述相关规定均散见于各类法典,规定中存在许多的漏洞与缺失,没有提供根本的防治及解决家庭暴力问题之途径,因而极不利于司法操作
61、。 三、在比较借鉴西方相关立法经验的基础上,我们认为,我国家庭暴力防治法的制定应当坚持三项立法原则: 第一,国家的有限干预原则。家庭暴力发生于私人生活领域,按照政治国家和市民社会的二分关系,“就是一方面是政府、政治、集体利益等公共领域与作为另一方面的包括个人利益,反映这些利益的社会关系以及基于私人财产、合同等观念产生的私人交易的私人领域之间的分离。只有在承认公众和私人社会生活范围已明确分开,同时国家的权力也已延伸到能控制社会生活的每一个角落的程度时,法律才能独立于社会之外而存在。” 家庭暴力原属于市民社会范畴,国家权力本来不应当深入进去,但是,由于我国一直是一个国家与社会高度统一的国家,同时根
62、据20世纪以来法学的发展,公法与私法的划分不再明确化,私法社会化、公法化已经成为趋势,国家权力的有限介入已经成为必要,但应注意的是,国家权力的过多干预极易损害家庭暴力被害者的自主意愿,这是由于,被害者与施暴者之间存在的爱情与亲情,使得被害者常常不愿意与施暴者完全决裂。在此情况下,国家权力干预家庭暴力既有一定的必要性,同时又必须予以一定的限制。 第二,充分保障当事人的请求权原则。国家权力对家庭暴力的干预,只能基于当事人的请求,即要保障当事人的意思自治原则。意思自治又称为私法自治,是“指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭,均取决于当事人自己的意思,原则上国家不作干预。只在
63、当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。同样,在发生家庭暴力之后,应当充分尊重当事人的意思自治,只有在如刑法第260条第1款中规定的虐待罪,达到了情节严重的时,才可以成为公诉的案件。 第三,综合防治的原则。家庭暴力防治立法毕竟是融合了公共因素和私人因素,因此应当坚持教育为主,惩罚为辅,立法和执法相结合,社会其他组织共同努力的防治机制。不仅要对违法者,而且也要对潜在的违法者,进行现代家庭精神教育,破除传统的男尊女卑,家父权制的思想,以此来贯穿人人平等的观念。第十章第十章 性骚扰（性骚扰（sexual harassmentsexual harassment）含义之解
64、析）含义之解析 近年来，性骚扰作为一个全球性的社会问题越来越被人们所关注。 国际劳工组织曾调查了23个工业化国家，有15%-30%的女性雇员称其经常受到性骚扰，6%-8%的女雇员因此被迫更换工作。 随着时间的推进、社会的发展、人们观念的改变，性骚扰在社会上有愈演愈烈的趋势。性骚扰不仅对女性身心造成了严重的损害，而且严重的性别歧视影响了女性求学、就职的平等机会，对女性的人权也是一种侵害。什么是性骚扰呢？作为一个舶来品舶来品，我国法律尚未对性骚扰作一个明确的规定性的定义。一、案例：人事经理要求和新来的女员工交往遭到拒绝后，对女员工强行拥抱并亲吻，隔壁办公室的同事向公安机关报案 2006年年6月，成
65、都市高新区法院审理了该案。人事经理刘仑被高新区法院以强制猥亵妇女罪判处拘役5个月。 据了解，此案是2005年12月1日新施行的妇女权益保障法对“性骚扰”首次立法后，国内第一桩因“性骚扰”而被处以刑罚的案件。 29岁的刘仑是高新区某高科企业的人事经理。今年3月11日，刚刚毕业的陈丹到该企业应聘文员一职，作为公司人事经理的刘仑参与了面试工作，并决定录用陈丹。第二天，正在单位上班的陈丹，接到了刘仑的电话，“下班后到407来一下，有工作上的事情要和你谈一谈。”大厦407房间是刘仑的办公室，单位的下班时间是5时。 下午5时，陈丹敲开了刘仑的办公室大门。几句寒暄之后，刘仑突然告诉陈丹:“我很喜欢你，你做我
66、的女朋友吧？”陈丹坚决拒绝。恼羞成怒的刘仑关了灯，强行将陈丹抱住，卡住陈丹的脖子，强行亲吻她。陈丹大声呼救，并奋力反抗。此时，正在隔壁加班的另一部门负责人杨某听到呼救声后，拨打110报警。赶到现场的警方将刘仑当场抓获，此时的陈丹也已逃出了407房间。 当日，公安机关就对刘仑以涉嫌强制猥亵妇女罪刑事拘留。在公安机关的讯问中，刘仑坦言，从陈丹一进公司他就有和她谈恋爱的想法，并在遭到拒绝后不理智地强行拥抱、亲吻陈丹。陈丹因为被刘仑用手掌卡住颈部阻止她的反抗造成其软组织受伤。法院判决拘役5个月 今年6月，高新区法院不公开开庭审理了此案。法院审理后认为，刘仑采用强制的手段已经构成了强制猥亵妇女罪，并认为
67、在刘仑犯罪实施过程中，刘仑利用自己主管人事的权利，侮辱妇女的行为应当受到刑事处分。法院以强制猥亵妇女罪判处刘仑拘役5个月。宣判后，刘仑并没有对该判决提起上诉。( (当事人系化名当事人系化名) ) 二、国内重大性骚扰案 2001年7月，西安市30岁的国企职员童女士向法院提出起诉，指控上司对她进行了性骚扰。这是我国首例进入法律程序的性骚扰案。经过近两个月的审理，法院认为原告没有出示足够的证据证明性骚扰事实存在，对起诉予以驳回。 2003年6月9日，备受瞩目的武汉女教师状告上司“性骚扰”案经武汉市江汉区法院一审判定：被告侵扰原告事实成立，判决被告向原告赔礼道歉，并赔偿精神损失费2000元。 2006
68、年9月26日，备受全国关注的重庆女教师状告校长性骚扰案终审宣判。法院认为，从双方发送的短信内容看，性骚扰缺乏充分事实依据，女教师败诉。 怎样算“性骚扰” 2005年12月1日起施行新修订的中华人民共和国妇女权益保障法，首次将“禁止性骚扰”明确纳入法律规范，明确规定用人单位应当采取措施防止工作场所的“性骚扰”。但怎么样的行为才算是“性骚扰”，法律并没有做出明确的规定。2006年5月，四川省中华人民共和国妇女权益保障法实施办法(修订草案)规定，禁止以语言、文字、图像、信息、肢体行为等任何形式对妇女实施“性骚扰”。在工作场所对妇女实施“性骚扰”造成损害，单位或雇主有过错的，应依法承担相应赔偿责任。三
69、、讨论：性骚扰的含义以及表现方式三、讨论：性骚扰的含义以及表现方式分组：每分组：每9个同学分成一个小组。男女比例适当；个同学分成一个小组。男女比例适当；讨论：每组需拿出发言稿；讨论：每组需拿出发言稿；发言：每组派代表上台做发言。发言：每组派代表上台做发言。四、各国立法对性骚扰的定义：四、各国立法对性骚扰的定义：1、美国首次提出（麦金农）：、美国首次提出（麦金农）：2、加拿大魁北克省人权委员会：、加拿大魁北克省人权委员会：3、英汉妇女与法律词汇释义：、英汉妇女与法律词汇释义：4、欧盟议会：、欧盟议会：5、日本的厚生劳动省：、日本的厚生劳动省：6、香港地区：、香港地区：7、台湾省：、台湾省：8、大
70、陆地区辞海：、大陆地区辞海：五、综合各国的立法例之后的定义性骚扰：不受欢迎的任何形式的具有性本质的口头、非肢体或肢体行为。应该包括：1、行为人明示或默示被侵害人顺从或拒绝该行为是作为其工作、学习、训练或者棘手专业或者大众服务的损益条件；2、该项行为会冒犯被侵害人的工作、学习、训练或者接受服务的环境，或者造成一定的威胁性和敌意性。此外，不具有性本质，但属于极端仇视或贬抑某以性别之言行且符合上述第二项标准仍然构成性骚扰。六、性骚扰的类型：（一）交换式性骚扰与敌意环境式性骚扰（各自的构成要件）1、交换式性骚扰2、敌意环境式性骚扰（二）异性间的性骚扰与同性间的性骚扰（各自的构成要件）1、异性间的性骚扰
71、2、同性间的性骚扰3、有特殊性倾向或癖好者的骚扰与双性恋者即对异性又对同性的骚扰行为七、我国立法对性骚扰的规定以及建议1、法院在审理时，都是将性骚扰作为名誉权纠纷来处理；2、建议：对性骚扰进行定义；对性骚扰的构成要件进行规定在何种法律中规定性骚扰第十一讲、教育保障法研究第十一讲、教育保障法研究试论教育法中的基本范畴和权利保护体系 教育法学得以发展的首要条件就是建立成熟的理论范畴。在很多学术文章中认为，教育法中的基本范畴至少有五个：受教育权、学术自由权、教育权、民间办学权以及自主办学权。 近来在网络上出现的华东政法学院历史教授杨师群因为上课言论而被自己的学生举报至公安局以及北京大学季羡林老先生藏
72、画被盗、父子十年不能相见的事情，故此选择该专题。希望大家能从中得出一些有意义的东西。 教育法学是一门正在成长的学科，表现之一就是这一学科的基本范畴到目前为止，仍然不成熟，比如：教育自由、教师教育权、教师惩戒权、学校教育权、家长教育权等概念含混交叉，至今没有形成学术研究和交流可以信赖的基本概念框架。它的不确定性、非体系化导致认知平台的缺失，语境和背景的分歧往往引起许多无谓的争执。因此，提炼出有基础性、普遍性、独特性和概括性明确性的理论范畴是构建教育法学体系框架的首要条件。 就整个法律体系而言，权利是法律的原点。一切法律制度都是围绕确认、实现、保护权利和控制、限定权力而构建的。因此，权利和权力是法
73、学的基本范畴。一、基本范畴一、基本范畴（一）受教育权受教育权是教育法的核心范畴。1、家长选择权2、学习自由权3、学习权（二）学术自由权1、教学自由权2、学术权力（三）教育权（四）民间办学权（五）办学自主权二、权利保护体系：二、权利保护体系：（一）受教育者权利保护 （二）教师的权利保护 随着中国社会经济的发展，教师这样的一门职业已经逐渐的被侵蚀，在过去的一个月里面，国家明确将教师、医生两个职业的一些违规行为确定为受贿。同时某些媒体的不实报道，经常将教师“妖魔化”，使教师职业蒙受了巨大的损害。请见案例：四川一女教师被迫下跪向学生道歉后疯掉四川一女教师被迫下跪向学生道歉后疯掉 。 同时，在教师与学生
74、这样的一个关系中，很多人都会想当然的认为学生是处于弱势群体，其实则不然，很多案例都说明了教师才是弱势群体。 教师作为人类灵魂的工程师，如何使这样的一门职业再次获得其职业应有的尊严与荣誉，应该对教师的权利进行保护。（三）办学者的权利保护（四）学校的权利保护案例：四川一女教师被迫下跪向学生道歉后疯掉案例：四川一女教师被迫下跪向学生道歉后疯掉 近段时间，一篇名为女教师被逼向学生下跪后疯了的帖子在网上疯传。帖子讲述了攀枝花近段时间，一篇名为女教师被逼向学生下跪后疯了的帖子在网上疯传。帖子讲述了攀枝花市新华中学市新华中学2828岁的女教师李虹蓉，当着两名校领导，向一名学生及其亲属的面下跪。随后，李岁的女
75、教师李虹蓉，当着两名校领导，向一名学生及其亲属的面下跪。随后，李虹蓉疯了，住进了精神病医院。事情真相到底是什么呢？虹蓉疯了，住进了精神病医院。事情真相到底是什么呢？1212月月4 4日，记者对此进行了采访。师生日，记者对此进行了采访。师生起冲突她被打得眼泪流？起冲突她被打得眼泪流？事情起源于今年事情起源于今年9 9月月2727日师生间发生的一次冲突。据李虹蓉的丈夫刘汉勇和妹妹刘星介绍，日师生间发生的一次冲突。据李虹蓉的丈夫刘汉勇和妹妹刘星介绍，9 9月月2727日课间，李虹蓉把初三日课间，李虹蓉把初三(1)(1)班的走读生召集在教室里，告诉学生们，可以在上晚上最后一班的走读生召集在教室里，告诉
76、学生们，可以在上晚上最后一节自习或不上早自习之间做出选择。当问到学生王超时，王超的答复是节自习或不上早自习之间做出选择。当问到学生王超时，王超的答复是“能不能早晚自习都不能不能早晚自习都不上？上？”李虹蓉没有答应王超的要求，随手拿出手纸扔到王超身上，王超当即愤而转身欲离去，李虹蓉没有答应王超的要求，随手拿出手纸扔到王超身上，王超当即愤而转身欲离去，李虹蓉要求王超把手纸捡起来归还，王超没有理会老师的要求。李虹蓉要求王超把手纸捡起来归还，王超没有理会老师的要求。随后，李虹蓉将王超带到办公室处理，由于她所在办公桌的位置位于办公室门口，学生们随后，李虹蓉将王超带到办公室处理，由于她所在办公桌的位置位于
77、办公室门口，学生们挡了路，所以李虹蓉试图把学生拉开，但王超两次拳打李虹蓉的右手腕。挡了路，所以李虹蓉试图把学生拉开，但王超两次拳打李虹蓉的右手腕。“妻子痛得眼泪直流，妻子痛得眼泪直流，之后两周内右手一直无力。之后两周内右手一直无力。”刘汉勇说。刘汉勇说。学生亲人闹女老师产生恐惧学生亲人闹女老师产生恐惧关于这一情况，攀枝花仁和区教育局在关于这一情况，攀枝花仁和区教育局在1212月月2 2日的攀枝花市仁和区新华中学师生冲突的真日的攀枝花市仁和区新华中学师生冲突的真实情况介绍网帖中，给出了另一种说法：实情况介绍网帖中，给出了另一种说法：“李虹蓉把王超喊进了教师办公室，叫王超站着，李虹蓉把王超喊进了教
78、师办公室，叫王超站着，用书本去打王超的肩膀。王超不服就还了手，于是双方发生了冲突。用书本去打王超的肩膀。王超不服就还了手，于是双方发生了冲突。”但关于这一情况说明，但关于这一情况说明，李虹蓉的丈夫刘汉勇持有异议，他说，李虹蓉的丈夫刘汉勇持有异议，他说，“这份情况说明是在没有向当事人之一的李虹蓉了解的这份情况说明是在没有向当事人之一的李虹蓉了解的情况下得出的情况下得出的”。据新华中学校长陈远良介绍，当天晚上，他把王超父母叫到校长办公室处理事情。在王超据新华中学校长陈远良介绍，当天晚上，他把王超父母叫到校长办公室处理事情。在王超道歉以后，李虹蓉依然不肯原谅学生，要求王超转班或者转学。见李虹蓉不肯原
79、谅学生，陈远道歉以后，李虹蓉依然不肯原谅学生，要求王超转班或者转学。见李虹蓉不肯原谅学生，陈远良只好让家长把孩子带回家良只好让家长把孩子带回家“好好接受教育好好接受教育”。另据介绍，事情发生后，王超的家属多次到学校大吵大闹，还曾经带了十多个人，在办公另据介绍，事情发生后，王超的家属多次到学校大吵大闹，还曾经带了十多个人，在办公室围着李虹蓉威胁谩骂。室围着李虹蓉威胁谩骂。道歉还下跪她说道歉还下跪她说“对方欺负人对方欺负人”1111月月1515日晚，李虹蓉接到校长陈远良的电话，说王超想回来上学，叫她第二天一早赶到学日晚，李虹蓉接到校长陈远良的电话，说王超想回来上学，叫她第二天一早赶到学校。校。11
80、11月月1616日一早，刘汉勇的母亲陪同李虹蓉去了学校。下午日一早，刘汉勇的母亲陪同李虹蓉去了学校。下午3 3点左右，学校校长陈远良、点左右，学校校长陈远良、李虹蓉和王超及其几名亲人前往一家叫李虹蓉和王超及其几名亲人前往一家叫“绿色绿色”的农家乐，刘汉勇的母亲却不让随同。的农家乐，刘汉勇的母亲却不让随同。晚上晚上8 8点多，刘汉勇终于接到了妻子的电话，点多，刘汉勇终于接到了妻子的电话，“我一接起电话，她就向我哭诉：我一接起电话，她就向我哭诉：他们他们太欺负人了，我已经道了无数次歉了，他们还不原谅我。我不知道怎么办了，他们的太欺负人了，我已经道了无数次歉了，他们还不原谅我。我不知道怎么办了，他们
81、的意思是想让我给学生下跪，我想死意思是想让我给学生下跪，我想死”，话还没有说完电话就被挂断了。，话还没有说完电话就被挂断了。刘汉勇立即给妻子回电话，可打了无数次都无人接听。当晚刘汉勇立即给妻子回电话，可打了无数次都无人接听。当晚1010点左右，刘汉勇才点左右，刘汉勇才接到母亲电话：接到母亲电话：“德育主任唐会杰把李虹蓉送回学校了，但人已经神志不清了。德育主任唐会杰把李虹蓉送回学校了，但人已经神志不清了。”第第二天早上，攀枝花市第三人民医院二天早上，攀枝花市第三人民医院( (市精神病医院市精神病医院) )医生诊断李虹蓉为医生诊断李虹蓉为“急性应激障碍急性应激障碍”，并要求立即住院治疗。，并要求立
82、即住院治疗。下跪风波版本版本一：威胁致老师下跪道歉下跪风波版本版本一：威胁致老师下跪道歉刘汉勇告诉记者，由于住院以来，妻子的情况时好时坏，他通过妻子断断续续的刘汉勇告诉记者，由于住院以来，妻子的情况时好时坏，他通过妻子断断续续的回忆，复述了回忆，复述了7 7小时中所发生的事情：小时中所发生的事情：原来妻子被校长陈远良和德育主任唐会杰带到离校较远的一个陌生的农家乐里。原来妻子被校长陈远良和德育主任唐会杰带到离校较远的一个陌生的农家乐里。其间一位自称是王超的姨爹的人说，他曾经在修建成都市政府大楼时认识了很多高官，其间一位自称是王超的姨爹的人说，他曾经在修建成都市政府大楼时认识了很多高官，说话的语气
83、让妻子心生畏惧说话的语气让妻子心生畏惧; ;还有一位王超的二姑爹，用极具威胁的口吻对妻子说他曾还有一位王超的二姑爹，用极具威胁的口吻对妻子说他曾经坐过牢，这话让妻子不寒而栗。这时，妻子同意王超回自己班就读。经坐过牢，这话让妻子不寒而栗。这时，妻子同意王超回自己班就读。但他们要求妻子向学生王超道歉，并要求她吃下一大盆超大分量的菜，喝量大到但他们要求妻子向学生王超道歉，并要求她吃下一大盆超大分量的菜，喝量大到无法喝的饮料，妻子被逼哭，无奈拿起饮料跟王超道歉，王超的二姑爹仍不依不饶。无法喝的饮料，妻子被逼哭，无奈拿起饮料跟王超道歉，王超的二姑爹仍不依不饶。妻子当时无助地看着校长陈远良和德育主任唐会杰
84、，结果他们一脸冷漠，不说一句话。妻子当时无助地看着校长陈远良和德育主任唐会杰，结果他们一脸冷漠，不说一句话。妻子在神志不大清醒的情况下给王超赔了礼道了歉，被迫用所谓妻子在神志不大清醒的情况下给王超赔了礼道了歉，被迫用所谓“诚意诚意”的方式再道的方式再道歉。歉。绝望让妻子几乎处于昏迷状态，给他们跪下了，手中还端着倒上的酒反复说道绝望让妻子几乎处于昏迷状态，给他们跪下了，手中还端着倒上的酒反复说道“我错了我错了”，之后便脑袋一片空白。，之后便脑袋一片空白。版本二：出去接电话后突然跪下版本二：出去接电话后突然跪下而新华中学校长陈远良的说法则是另外一个版本：而新华中学校长陈远良的说法则是另外一个版本：
85、1616日下午日下午3 3点左右，大家一起点左右，大家一起到了学校附近一农家乐，由于时间还早，大人们在屋内打牌，王超则跑到外面晒太到了学校附近一农家乐，由于时间还早，大人们在屋内打牌，王超则跑到外面晒太阳，阳，“气氛非常融洽气氛非常融洽”。6 6点左右，农家乐上菜开始吃饭，吃了半个小时左右，王超点左右，农家乐上菜开始吃饭，吃了半个小时左右，王超的二姑爹王明祥发话，要求王超首先向老师道歉。之后，李虹蓉也发言同意王超回的二姑爹王明祥发话，要求王超首先向老师道歉。之后，李虹蓉也发言同意王超回校读书。校读书。到了王超的亲属刘昌制发言时，刘指责没有解决问题的诚意，气氛转为紧张，到了王超的亲属刘昌制发言时
86、，刘指责没有解决问题的诚意，气氛转为紧张，经陈远良劝说后暂时缓和。就在此时，李虹蓉出去接了一个电话，回来以后就把凳经陈远良劝说后暂时缓和。就在此时，李虹蓉出去接了一个电话，回来以后就把凳子拉开，突然跪下，把杯子里的饮料换成白酒喝下。坐在两侧的唐会杰和学生王超子拉开，突然跪下，把杯子里的饮料换成白酒喝下。坐在两侧的唐会杰和学生王超赶紧劝说，并力拉李虹蓉起身。赶紧劝说，并力拉李虹蓉起身。当地教育局：住院是调节不是疯了当地教育局：住院是调节不是疯了攀枝花市仁和区教育局对于这一事件称：攀枝花市仁和区教育局对于这一事件称：“根据医院诊断结果，李老师因心理根据医院诊断结果，李老师因心理压力引起的精神障碍程
87、度轻微，住院是为了恢复和调节。并不是网上说的压力引起的精神障碍程度轻微，住院是为了恢复和调节。并不是网上说的疯了疯了。”1212月月4 4日上午，记者在攀枝花市第三人民医院病房见到了下跪老师李虹蓉。李虹日上午，记者在攀枝花市第三人民医院病房见到了下跪老师李虹蓉。李虹蓉扎着个马尾辫，穿着一件白色上衣，清秀的脸庞。她回头看了记者一眼，立刻就蓉扎着个马尾辫，穿着一件白色上衣，清秀的脸庞。她回头看了记者一眼，立刻就把头埋下，就像一只受过过度惊吓的小猫，深深地把头埋在胸前。但是只要一说到把头埋下，就像一只受过过度惊吓的小猫，深深地把头埋在胸前。但是只要一说到下跪前后的事情，她就完全回忆不起来，只是一个劲地哭。下跪前后的事情，她就完全回忆不起来，只是一个劲地哭。
