全套课件·国际私法

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1、本电子课件制作者：欧福永，李健男，熊之才2内容简介本书是根据教育部本书是根据教育部19981998年年全国高等学校法学专业核心课程教全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求学基本要求，为适应，为适应2121世纪国际私法教学的需要，为高校法世纪国际私法教学的需要，为高校法学专业核心课程编写的教材之一，也是普通高等教育学专业核心课程编写的教材之一，也是普通高等教育“十一五十一五”国家级规划教材。国家级规划教材。本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内国际立法、司法实践和理论研究的最新成果，深入系统地阐述国际立法、司法实践和理论研究

2、的最新成果，深入系统地阐述了国际私法的基本理论和基本制度。了国际私法的基本理论和基本制度。 本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研究的最新成果。究的最新成果。本书可作为高等学校法学专业本科生和研究生的教科书，亦可本书可作为高等学校法学专业本科生和研究生的教科书，亦可供其他专业学生选用和社会读者参考。供其他专业学生选用和社会读者参考。3第一编 总论 第一章 涉外民事关系与国际私法 第二章 国际私法的历史 4第一章 涉外民

3、事关系与国际私法 国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是：涉外民事关系及其法律适用上的冲突涉外民事关系的调整方法 国际私法的名称、范围和定义国际私法的基本原则国际私法的体系5第一章 涉外民事关系与国际私法第一节 国际私法的调整对象第二节 国际私法的名称、范围和定义第三节 国际私法的渊源第四节 国际私法的性质第五节 国际私法的基本原则第六节 国际私法的体系及研究方法6第一节 国际私法的调整对象一、涉外民事关系二、涉外民事关系法律适用上的冲突

4、三、涉外民事关系的调整方法7一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念（三）国际私法的社会基础 8二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一) 法律冲突(conflict of laws)的含义普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该

5、民事关系在法律适用上的抵触的现象。(二)法律冲突的产生原因9三、 涉外民事关系的调整方法(一)间接调整方法(冲突法的方法) 通过国内冲突规范进行间接调整的方法 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 间接调整的方法的固有缺陷(二)直接调整方法(实体法的方法) 10第二节 国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称二、国际私法的范围三、国际私法的定义11一、国际私法的名称一、国际私法的名称(一)法则区别说(theory of statutes)(二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(law of conflict of laws)或法律的冲突(conflict of laws

6、) (三)涉外私法(foreign private law)(四)私国际法(private international law)(五)国际私法(international private law)12二、国际私法的范围二、国际私法的范围所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。规范的范围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围（一）如何正确认识国际私法的范围（二）我们的观点（二）我们的观点13三、国际私法的定义 “国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位

7、的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。” 14第三节 国际私法的渊源一、国内立法二、判例三、国际条约四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题15一、国内立法国内立法是国际私法的主要渊源。各国国际私法立法的模式主要有三种：分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式。16二、判例判例是国际私法的重要渊源中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们必须高度重视判例的重要性。17三、 国际条约国际条约是国际私法的重要渊源，目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形

8、式之一。作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：1.尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。2.在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践不尽一致，大体上有四种做法。3.在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。4.目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”。18四、关于国际惯例作为 国际私法渊源的问题“国际习惯”与“国际惯例”辨析关于国际惯例作为国际私法的渊源问题，目前在立法上存在较大分歧，在学理解释上也颇为混乱。【法条】民法通则第142条。

9、19五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题 国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。20第四节 国际私法的性质争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、 国际私法已兼具公法和私法的性质四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系21一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质(一)普遍主义国际主义学派(universalis

10、minternationalism)(二) 特殊主义国家主义学派(particularistnationalist)(三) 二元论或综合论学派(comparative school)(四) 我们的观点22二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质在这个问题上，大体上亦可区分出三大派别，即： (一)程序法学派 (二) 实体法学派 (三) 综合论学派 我们的观点：既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法。23三、国际私法已兼具公法和私法的性质 国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发

11、展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。24四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系(一) 国际私法与国际经济法的关系(二) 国际私法与国内民法的关系25第五节 国际私法的基本原则一、 主权原则二、 平等互利原则三、 法律协调与合作原则四、 保护弱方当事人合法权益的原则26第六节 国际私法的体系及研究方法一、国际私法的体系二、国际私法的研究方法 27一、国际私法的体系 (一)国际私法的立法体系 (二)国际私法的理论体系 28二、国际私法的研究方法（一）演绎和归纳的融合 （二）历史的方法（三）比较的方法29第二章国际私法的历史 学习与研究国际私法的

12、历史，目的在于了解和掌握在这个法律和法学部门的源起与发展中，有哪些起决定作用的因素将它推进到今天这个阶段，同时亦可预见在21世纪和未来社会中，起决定作用的因素又会将它推进到怎样的新前景。本章要掌握的重点是:法则区别说时期的国际私法理论近代国际私法理论当代国际私法理论及国际私法的发展趋势统一国际私法的国际组织及其成就中国国际私法的历史30第二章国际私法的历史第一节萌芽阶段的国际私法第二节法则区别说时代第三节近代国际私法第四节当代国际私法第五节统一国际私法立法史第六节中国国际私法的历史31第一节萌芽阶段的国际私法 一、罗马法时代 二、种族法时代(period of personal laws)或属

13、人法时代(period of racial laws) 三、属地法时代32第二节 法则区别说时代一、意大利的法则区别说二、法国的法则区别说三、荷兰的法则区别说四、新法兰西学派与法国民法典33第三节 近代国际私法一、萨维尼二、斯托雷三、戴西四、孟西尼34第四节第四节 当代国际私法当代国际私法一、英美国家二、欧洲大陆国家三、亚非拉国家四、原苏东国家五、当代国际社会国际私法的发展趋势 35一、英美国家(一) 库克的“本地法说”(二) 凯弗斯的“公正论”或“优先选择原则”(principle of preference)。 (三) 柯里的“政府利益分析说”(四) 艾伦茨威格的“法院地法优先说” (五)

14、 里斯和“最密切联系原则”36二、欧洲大陆国家(一) 欧洲大陆国家的国际私法学说毕耶(Antoine Pillet, 18571926)。 巴迪福(Henri Batiffol，19051989)。 齐特尔曼 (Ernst Zitelmann, 18521923)。 拉贝尔等比较国际私法学派(comparative private international law school)的代表。 克格尔（Kegel, 19122006 ）。(二) 欧洲大陆国家的国际私法立法37三、亚非拉国家 20世纪，许多亚洲、非洲、拉丁美洲国家也制定了新的国际私法。较早的有1898年日本法例、1918年中国法律适

15、用条例、1939年泰国国际私法、1949年埃及民法典中的国际私法规定以及1941年乌拉圭民法典中的国际私法规定。20世纪末，很多亚非拉国家颁布了新的国际私法立法。 在国际私法学方面，日本出现了不少卓有成效的学者，出版了一批国际私法著作。著名学者：山田三良(18991965)和江川英文(18981966)。38四、原苏东国家十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学。在其他东欧国家，也出现了许多享有盛名的国际私法学者。以上这些学者的著作，标志着原苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，形成了自己的独立体系。人们常把他们的理论概括为对外政策学派(foreign pol

16、icy school) 。39五、当代国际社会国际私法的发展趋势(一) 国际私法范围的扩大与内容的不断丰富(二) 国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调(三) 国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展 (四) 对传统冲突法及其学说改造的深化(五) 国际私法的国内法典日渐增多40第五节 统一国际私法立法史一、国际私法统一化的概念 二、统一国际私法的国际组织及其成就 41一、国际私法统一化的概念由于对国际私法这一概念的含义理解不同，对“国际私法的统一化”的含义的理解也有所不同。 第一种观点认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管

17、辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。 第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国国际贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法(即冲突法和某些国际民事诉讼法)的统一，也包括对实体民商法的国际统一。42二、统一国际私法的国际组织及其成就（一）海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International law；http:/)（二）国际联盟和联合国(http:/www.un.org)（三）罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT, International Institute

18、 for the Unification of Private Law；http:/www.unidroit.org)（四）联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law；http:/www.uncitral.org)43第六节 中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史（一）封建时期（二）北洋军阀时期（三）新中国时期（四）中国国际私法立法的缺陷44第六节 中国国际私法的历史二、中国国际私法学说史（一）唐朝清朝（二）民国事情（三）新中国时期45第二编 冲突法的基本制度 第三章冲突规范第四章准据法确定中的几个一般性问

19、题46第三章冲突规范 本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。47第三章冲突规范 第一节第一节 冲突规范的概念、结构和特点冲突规范的概念、结构和特点第二节第二节 连结点连结点第三节第三节 冲突规范的类型冲突规范的类型第四节第四节 准据法表述公式准据法表述公式(系属公式系属公式) 第五节第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制法律选择的方法和法院地法适用的合理限制第六节第六节 冲突规范的确定性与灵活性、冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义冲突正义”与与“实体实体 正义正义”的辩证关系的辩证关系第七节第七节 识别识别48第

20、一节冲突规范的概念、结构和特点一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构三、冲突规范的特点49一、冲突规范的概念 冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。50二、 冲突规范的结构冲突规范由“范围”(category)、“准据法(lex causae、applicable law)或系属(attribution)”二部分组成。以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地

21、法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属”。 51三、冲突规范的特点 第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 第二，冲突规范不同于一般实体法规范。 第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。52第二节 连结点一、连结点的概念和法律意义二、连结点的分类三、连结点的选择四、连结点的软化处理五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战六、连结点的冲突53一、连结点的概念和法律意义（一）概念连结点(connecting points， point of contact)，又称连结因素(co

22、nnecting factors)，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。（二）法律意义 54二、连结点的分类（一）客观连结点和主观连结点（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)（三）单纯的事实和法律概念。55三、连结点的选择 （一） 连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的 （二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的56四、连接点的软化处理（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点（

23、二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律（三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点（四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点57五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战 在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。58六、连结点的冲突对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。一般说来，连结点究竟在何

24、处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外。59第三节 冲突规范的类型 一、单边冲突规范 二、双边冲突规范三、重叠性冲突规范四、选择性冲突规范五、进一步的说明60一、单边冲突规范单边冲突规范(unilateral conflict rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。例如，1804年法国民法典第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。 61二、双边冲突规范 双边冲突规范(bilateral confl

25、ict rules, allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。62三、重叠性冲突规范 重叠性冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。63四、选择性冲突规范选择性冲突规范(choice rules for regulating the confli

26、ct of laws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。 （一）无条件的选择性冲突规范 （二）有条件的选择性冲突规范64五、进一步的说明五、进一步的说明 第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。 第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。 第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。65第四节准据法表述公式（系属公式）一、准据法表述公式的概念二、准据法表述公

27、式的基本类型66一、准据法表述公式的概念 在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。67二、准据法表述公式的基本类型(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四) 法院地法(lex fori) (五) 旗国法(the law of the flag)(六) 当事人合意选择的法律(lex voluntatis)(七) 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the l

28、aw with which the action or the party has its closest connection)68第五节 法律选择的方法和法院 地法适用的合理限制 一、法律选择的方法 二、法院地法适用的合理限制69一、法律选择的方法(一) 依法律的性质决定法律的选择(二) 依法律关系的性质决定法律的选择(三) 依最密切联系原则决定法律的选择 (四) 依“利益分析”决定法律的选择(五) 依案件应取得的结果决定法律的选择 (六) 依有利于判决在外国得到承认与执行和 (七) 依当事人的自主意思决定法律的选择70二、法院地法适用的合理限制 (一) 法院地法适用的机率 (二) 无节制

29、地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求 (三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展71第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系一、冲突规范的确定性与灵活性问题二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题72一、冲突规范的确定性与灵活性问题（一）问题的提出（一）问题的提出（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性 73一、冲突规范的确定性与灵活性问题 【冲冲突突法法的的双双重重“三三段段论论”推推理理】第第一一个个三三段段论论为为：“侵侵权权行行为为的的构构成成及及责责任任应应适适用用侵侵权权行行为为地地法法”( (大大前

30、前提提) )；现现甲甲的的行行为为被被受受害害人人丙丙指指控控为为侵侵权权( (小小前前提提) )；故故判判断断甲甲是是否否已已构构成成侵侵权权并并承承担担何何种种责责任任应应依依甲甲为为该该行行为为的的所所在在地地( (乙乙国国) )法法律律来裁判来裁判( (结论结论) )。74二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题（一）传统冲突法所追求的“正义” （二）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践（三）对实现实体正义的方法的辩证思考75第七节 识别 一、识别的概念二、识别冲突及其产生的原因三、识别的对象四、识别的依据五、二级识别问题76 识别(qualification,characte

31、rization, classification)是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。 一、识别的概念77二、识别冲突及其产生的原因 (一) 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 (二) 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。 (三) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。 (四)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。78三、识别的对象传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及

32、的问题，才是识别的对象。但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用。不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。79四、识别的依据 (一) 法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法学与比较法学说 (四)个案识别说 (五)功能识别或目的识别说 (六)几点总结性的认识80五、二级识别问题 我国有学者指出，不能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，应该考虑适用与案件具有最密切联系的法律制度

33、来进行识别。对于这种将“最密切联系原则”引入识别的主张，你有何评价？81第四章 准据法确定中的几个一般问题 本章的内容是在适用冲突规范和进行法律选择过程中产生出来的基本理论和基本制度，不但理论性强，也具有一定的复杂性，是教材的重点章。82第四章 准据法确定中的几个一般性问题第一节 反致第二节 先 决 问 题第三节 实体问题和程序问题第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决第五节 多数同一裁判原则和“调整”问题第六节 法 律 规 避第七节 外国法的查明和适用第八节 公 共 秩 序83第一节 反致一、 反致的概念和种类二、 反致产生的原因三、反致在理论与立法上的分歧四、中国有关反致的规定84一、 反

34、致的概念和种类(一) 反致(renvoi,remission) 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。85一、 反致的概念和种类(二)转致(transmission) 对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。86一、 反致的概念和种类(三)间接反致(indire

35、ct remission) 对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。87一、 反致的概念和种类(四) 二重反致(double renvoi) 在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致(total renvoi)、“外国法院原则”(foreign court theory)、“英国反致原则”(English doctrine of renvoi)。88二、反致产生的原因 （一）一

36、些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。（二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生 。89三、反致在理论与立法上的分歧 (一) 理论上的分歧 (二) 国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度 (三)反致制度的发展趋势90四、中国有关反致的规定四、中国有关反致的规定 【资料】2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要， “五、关于涉外商事合同法律适用，第48、49条。”91第二节 先 决 问 题一、先决问题的概念二、先决问题的构成要件三、先决问题的准据法四、国际民事诉讼中的先决问题9

37、2一、先决问题的概念 “先决问题”（“preliminary question”或“incidental question”）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。93二、先决问题的构成要件一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件： 首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法； 其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用； 最后，依主要问题准据法所

38、属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。94三、先决问题的准据法 （一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法 （二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法95三、先决问题的准据法 【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委

39、托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据中华人民共和国婚姻法判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。 【问题】本案存在先决问题吗？为什么？96四、国际民事诉讼中的先决问题先决问题同样可能发生于国际民事诉讼法中。另外，在对有关外国诉讼程序法律效力的承认作出裁决的场合，也可能出现先决问题。对上述先决问题，原则上应该依据法院地的冲突规范所指定的法律，或者依法院国的立法和司法管辖权单独地裁决有关先决问题。97第三节 实体问题和程序问题一、实体问题与程序问题的划分二、实体和程序划分的若干具体问题98一、实体问题与程序问题的划分（一）划分的意义 （二）程序问题适

40、用法院地法的理由 （三）程序问题与实体问题划分的复杂性（四）实体问题和程序问题的划分标准99二、实体和程序划分的若干具体问题(一) 时效问题(二) 证据问题(三) 推定问题(四) 赔偿问题100第四节区际、人际与时际 法律冲突的确决一、一、区际法律冲突与区际私法区际法律冲突与区际私法二、二、人际法律冲突的解决人际法律冲突的解决三、三、时际法律冲突的解决时际法律冲突的解决101一、区际法律冲突与区际私法(一) 区际法律冲突的含义、产生和特征(二)区际法律冲突的解决 (三)区际冲突法 (四)中国的区际法律冲突问题102二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突与人际私法 人际法律冲突(interpe

41、rsonal conflict of laws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(private interpersonal law)。（二）人际私法与国际私法的区别（三）国际私法中人际法律冲突的解决103三、时际法律冲突的解决(一) 时际法律冲突的产生原因 时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(private intertemporal law)。 (二)时际法律冲突的解决104第五节多数同一裁

42、判原则和“调整”问题一、一、 多数同一裁判原则多数同一裁判原则二、二、 调整问题调整问题105一、 多数同一裁判原则 “多数同一裁判原则”(principle of identical majority adjudgement)是指如出现所涉的多数冲突规范均指引同一实体法时，即使它们不同于法院国冲突规范指引的实体法，也应该去适用这个被多数国家的冲突规范指引的法律，而放弃法院国自己的冲突规范。106二、调整问题二、调整问题（一）调整问题的提出（二）调整方法107第六节法律规避一、法律规避的概念和构成要件二、法律规避的性质 三、法律规避的效力问题四、中国有关法律规避的规定108一、法律规避的概念和

43、构成要件（一）概念 法律规避(evasion of law)又称法律欺诈(fraude a la loi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（二）构成要件109二、法律规避的性质法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分？对此有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。 以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。 中国学者多认为法律规避是一个独立的

44、问题。 110三、法律规避的效力问题(一) 法律规避行为有效(二)法律规避行为无效 1.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。 2.规定禁止规避本国强行法和外国强行法。111四、中国有关法律规避的规定 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 112第七节 外国法的查明和适用 一、外国法的查明 二、外国法的适用113一、外国法的查明外国法的查明，英美法系国家称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何

45、查明该外国法的存在和确定其内容。 (一) 外国法的查明方法 (二)外国法不能查明时的法律适用 (三)中国有关外国法查明的规定 114二、外国法的适用(一)外国法适用上“同一性原则”(二)外国法的错误适用1外国法的错误适用的情况2外国法的错误适用的处理3. 中国的做法115第八节 公 共 秩 序一、公共秩序的概念与作用二、有关公共秩序制度的理论三、公共秩序的立法方式四、运用公共秩序制度时应注意的问题五、中国有关公共秩序的立法和司法实践116一、公共秩序的概念与作用 国际私法上的公共秩序(public order)，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在在应请求提供国际民

46、事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。 117二、有关公共秩序制度的理论(一) 大陆法系国家学者的理论 1萨维尼的理论 2孟西尼的理论 3瑞士法学家布鲁歇的理论(二)英美法系国家学者的理论 1.戴西和莫里斯论冲突法上的观点 2.戚希尔的观点 3. 库恩的观点(三)适用公共秩序保留中的主观说和客观说118三、公共秩序的立法方式（一）间接限制的立法方式（一）间接限制的立法方式 （二）直接限制的立法方式（二）直接限制的立法方式 （三）合并限制的立法方式（三）合

47、并限制的立法方式119四、运用公共秩序制度时应注意的问题(一) 公共秩序是一个弹性条款(二)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序(三) 援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆(四)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力(五)排除适用外国法后的法律适用(六)如何对待外国的公共秩序120 五、中国有关公共秩序的立法和司法实践 （一）立法实践（一）立法实践中国中国民法通则民法通则第第150150条条 “依照本章规依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。背中华人民共和国的社会公

48、共利益。” （二）司法实践（二）司法实践121第三编 国际私法的主体与 法律行为及代理 第五章 外国人民事法律地位第六章 自然人第七章 法人第八章 法律行为与代理122第五章外国人民事法律地位 赋予外国人一定的民事法律地位，是国际经济关系的发展所要求的，也是产生国际私法的前提条件之一。本章要掌握的重点是：几种主要的外国人待遇制度的内容当前外国人在中国的民事法律地位123第五章外国人民事法律地位第一节 外国人民事法律地位的概念与变迁第二节 外国人民事法律地位的几种主要制度第三节 外国人在中国的民事法律地位124第一节外国人民事法律地位的概念与变迁一、外国人民事法律地位的概念一、外国人民事法律地位

49、的概念二、外国人民事法律地位的变迁二、外国人民事法律地位的变迁125一、外国人民事法律地位的概念一、外国人民事法律地位的概念 外国人的民事法律地位，是指外国自然人和法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。126二、外国人民事法律地位的变迁二、外国人民事法律地位的变迁 在历史上，外国人的民事法律地位几在历史上，外国人的民事法律地位几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。期才采取相互待遇和平等待遇。127第二节外国人民事法律地位的几种主要制度

50、 一、国民待遇一、国民待遇二、最惠国待遇二、最惠国待遇三、歧视待遇和非歧视待遇（或无差别待遇）三、歧视待遇和非歧视待遇（或无差别待遇）四、互惠待遇四、互惠待遇五、优惠待遇五、优惠待遇六、普遍优惠待遇六、普遍优惠待遇128一、国民待遇一、国民待遇国民待遇(national treatment) ，又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。在国际私法上规定国民待遇的意义在于保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等。国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。国民待遇原则也是WTO法的一项基本原则。当今的国民待遇原则主要有三个特点。129二、最惠

51、国待遇二、最惠国待遇(一) 最惠国待遇的概念和特点 最惠国待遇(most-favoured-nation treatment,MFN)是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。(二) 最惠国待遇的分类和适用范围(三) 最惠国待遇的例外130三、歧视待遇和非歧视待遇三、歧视待遇和非歧视待遇歧视待遇歧视待遇(discrimination treatment)亦称差别待遇，是指一亦称差别待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人

52、和法人，或者把给予本国或其门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人。的自然人或法人。 非歧视待遇非歧视待遇(non-discrimination treatment)亦称无差别待遇，亦称无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。非歧视待遇制度也是方的自然人和法人。非歧视待遇制度也是WTO

53、的一个最基的一个最基本制度。本制度。131四、互惠待遇四、互惠待遇互惠待遇(reciprocal treatment)是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。互惠既可通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。WTO也坚持这一原则。互惠分形式上的互惠和实质上的互惠两种。 132五、优惠待遇五、优惠待遇优惠待遇(preferential treatment)是指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇和国民待遇不同：133六、六、 普遍优惠待遇普遍优惠待遇普遍优惠待遇(generalized system of

54、preference，GSP)是发达国家给予发展中国家出口制成品和半制成品(包括某些初级产品)一种普遍的、非歧视的和非互惠的关税优惠制度。它又称“关税普惠制”或“普惠制”。它具有如下三个特点：(1) 普遍性。(2) 非歧视性。(3) 非互惠性。普遍优惠待遇是发展中国家为建立国际经济新秩序而长期斗争的结果。 134第三节外国人在中国的民事法律地位一、外国人在中国的民事法律地位的变迁一、外国人在中国的民事法律地位的变迁二、外国人在中国的民事法律地位二、外国人在中国的民事法律地位135一、外国人在中国的民事法律地位的一、外国人在中国的民事法律地位的变迁变迁(1)合理待遇时期。(2)歧视待遇时期。(3

55、)特权时期。(4)平等待遇时期。 136二、外国人在中国的民事法律地位二、外国人在中国的民事法律地位 外国人在我国享有多方面的人身权和外国人在我国享有多方面的人身权和财产权。财产权。137第六章自然人 自然人是国际私法的重要主体之一。本章从法律冲突和法律适用的角度，阐述了自然人国籍、住所以及权利能力和行为能力法律适用等方面的基本理论和基本制度，以及中国的相关规定 。本章要掌握的重点是：自然人国籍冲突的解决自然人住所冲突的解决自然人的权利能力和行为能力的法律适用中国解决国籍冲突、住所冲突和自然人民事行为能力法律适用的有关规定 138第六章自然人第一节自然人的国籍第二节自然人的住所第三节自然人的权

56、利能力和行为能力139第一节自然人的国籍一、自然人的国籍及其冲突一、自然人的国籍及其冲突二、自然人国籍冲突的解决二、自然人国籍冲突的解决三、有关国籍的多边公约三、有关国籍的多边公约140一、自然人的国籍及其冲突一、自然人的国籍及其冲突（一）国籍在国际私法中的意义 国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 在国际私法中，国籍既是属人法中的一个重要连结点，又是国家行使涉外民事诉讼管辖权的一种重要根据。（二）国籍的积极冲突和消极冲突 在国际私法中，一个人同时有两个以上国籍的情况，叫做国籍的积极冲突；一个人同时没有一个国籍的情况，叫做国籍的消极冲突。 141二、自然人国籍冲突的解决 (一)

57、国籍积极冲突的解决 (二) 国籍消极冲突的解决 (三) 中国解决国籍冲突的有关规定142三、有关国籍的多边公约三、有关国籍的多边公约 目前，国际上解决国籍冲突的多边公约中较有影响的当推如下两个： (一) 国籍法公约 (二) 关于减少无国籍的联合国公约143 第二节 自然人的住所一、住所的概念和种类二、住所与国籍、居所和惯常居所在法律上的区别三、自然人住所的法律冲突四、自然人住所的识别依据五、自然人住所冲突的解决六、中国有关住所冲突的解决原则七、解决本国法和住所地法冲突公约144一、住所的概念和种类(一) 住所的概念 住所(domicile)是指一人以久住的意思而居住的某一处所。(二)住所的种类

58、1.原始住所(domicile of origin) 2.选择住所(domicile of choice) 3.法定住所(statutory domicile)145二、住所与国籍、居所和 惯常居所在法律上的区别住所属于私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系。在理论上讲自然人可自由地更换自己的住所。国籍则是个公法上的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法定程序不得随意变更国籍。至于居所(ordinary residence)，也是私法上的概念，它是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定

59、居住时间的事实即可。而惯常居所(habitual residence)又称“习惯居所”。146三、自然人住所的法律冲突三、自然人住所的法律冲突（一）住所的积极冲突和消极冲突的含义 住所的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上的住所；而一个人同时无任何法律意义上的住所，则称住所的消极冲突。 （二）住所冲突的产生原因 1.各国有关住所的法律规定的不同; 2.事实认定的不同。 147四、自然人住所的识别依据 对于国际私法上的住所究竟如何认定，曾有各种不同主张，但大多数学者的主张及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。 148五、自然人住所冲突的解决（一）

60、积极冲突的解决 住所的积极冲突的解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似。（二）消极冲突的解决 对于住所消极冲突的解决，一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在地视为住所。149六、中国有关住所冲突的解决原则中国民法通则第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。中国最高人民法院在1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第183条中规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。上述意见第9条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地

61、方。但公民住院就医的地方除外。150七、解决本国法和住所地法冲突公约为了解决本国法和住所地法之间的冲突，海牙国际私法会议在1955年6月15日订立了解决本国法和住所地法冲突公约。 该公约第1条开宗明义地规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”从而表现出大陆法系国家与英美法系国家之间在属人法方面由过去的尖锐对立正渐渐趋向当今的调和妥协，而且出现了一定程度的住所地法优先的倾向。151第三节 自然人的权利能力和行为能力一、自然人的权利能力法律冲突的解决二、涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用三、自然人的行为能力法律冲突的解决四

62、、涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用五、连结点的改变对自然人行为能力的影响152一、自然人的权利能力法律冲突的解决（一）自然人权利能力的概念自然人权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。 (二) 自然人权利能力的冲突 (三) 自然人权利能力的法律适用 (四) 中国的有关规定153二、涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用（一）死亡或失踪宣告的管辖权1由国籍国管辖。2由住所地国宣告。3原则上应属于失踪者本国法院管辖。（二）宣告死亡或失踪的法律适用 适用属人法(尤其是本国法)；法院地法。 中国无宣告死亡或失踪管辖权和法律适用的规定。154三、自然人的行为能力法律冲突的解决 (一) 自然人行

63、为能力冲突的原因 (二)自然人行为能力的法律适用 (三)中国的规定155四、涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用 (一)禁治产的概念 指禁止为财产方面的法律行为。 (二)禁治产宣告的管辖权 多数国家立法除承认本国法院管辖权外，把居住地国法院管辖作为补充。 (三) 禁治产宣告的准据法156五、连结点的改变对自然人行为能力的影响 属于时际法律冲突中的“动态冲突”，大致有两种情况。 一种情况是，一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依后一属人法他已达成年。在这种情况下，一般都主张应承认他已取得成年人资格而且有完全行为能力。 另一种情况是，一个在成年年

64、龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定还未成年，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留。对于这种情况，又有三种不同主张。157第七章法人第一节法人的国籍及确定标准第二节法人的住所第三节外国法人的认许第四节法人的权利能力与行为能力158第一节法人的国籍及确定标准一、法人国籍的重要意义二、确定法人国籍的不同学说三、跨国公司的国籍确定四、中国确定法人国籍的立法与实践159一、法人国籍的重要意义 (一) 法人国籍是法人享有相应法律地位的依据； (二) 法人国籍是国家在确定国际民事管辖权时的重要根据； (三) 法人国籍是法人在外国遭到损害而根据该外国的国内司法程序得不到救

65、济时，请求本国通过外交手段向该国寻求保护的唯一法律纽带； (四) 法人国籍是决定法人属人法的基本标准。160二、确定法人国籍的不同学说（）法人住所地说；（）组成地说以及与之直接相关的 登记国说或准据法说；（）法人成员国籍说；（）实际控制说；（）复合标准说。161三、跨国公司的国籍确定 在确定跨国公司的国籍时，应该将母公司与子公司区别开来，将分布在不同国家的子公司逐个区别开来，而后，按照内国的确定法人国籍的标准，结合个案的具体情况分别确定跨国公司及其子公司的国籍。162四、中国确定法人国籍的立法与实践中华人民共和国成立初期，在清理外国人在华企业时，为了肃清帝国主义在华特权，主要采法人资本实际控制

66、说。目前，对外国法人国籍的确定，我国采注册登记国说。对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。163第二节法人的住所一、管理中心所在地说一、管理中心所在地说二、营业中心所在地说二、营业中心所在地说三、法人住所依其章程之规定说三、法人住所依其章程之规定说四、成立地说四、成立地说164一、管理中心所在地说管理中心所在地说又称主事务所所在地说。这种主张认为，法人的管理中心是法人的首脑机构，故法人的住所应该是它的管理中心或主事务所所在地。西方发达国家多采这种主张。中国民法通则规定，法人以它的主要办事机构所在地为其

67、住所。中国公司法第10条也作了相似规定。165二、营业中心所在地说 此说认为，法人运用自己的资本从事经营活动的地方便是该法人以实现其经营目的之所在，故法人的住所应是法人实际上从事经营活动的所在地。166三、法人住所依其章程之规定说 由于法人之登记，一般应于其章程中明确指明其住所，故如1907年瑞士民法典第56条便规定，法人的住所，依法人章程的规定(而在章程无规定时，则以执行其事务之处所为法人住所)。 167四、成立地说法人的住所类推于自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。英国、美国和印度等国即采此说。此外，法人居所也是影响法人属人法的一个重要联结因素，在英国甚至被认为是“最重要的连结因素

68、”。168第三节外国法人的认许一、外国法人认许的概念二、外国法人认许的程序三、中国有关外国法人认许的规定169一、外国法人认许的概念所谓外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。对外国法人是否许可其在内国活动，应分别从两个方面加以解决：一是该组织是否已依外国法成立为法人，二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。170二、外国法人认许的程序() 特别认许程序；() 概括认许程序(又称相互认许程序)；() 一般认许程序；() 分别认许程序。171三、中国有关外国法人认许的规定（一）外商的活

69、动主要方式（1） 临时来华进行经贸活动；（2） 在中国直接投资；（3）以外国公司或企业名义在中国设立分公司或代表机构等分支机构。 （二）认许方式（1）对于采取第一种方式的外国法人，一般认许；（2）对于第二种方式，均为中国法人，故不存在认许问题；（3）对于第三种方式，特别认许程序。172第四节法人的权利能力与行为能力一、法人权利能力和行为能力的法律冲突二、法人属人法的确定三、法人属人法的适用范围173一、法人权利能力和行为能力的法律冲突产生原因：各国民法关于法人权利能力和行为能力的规定是不尽相同的。法人的权利能力和行为能力同时开始，并且二者的范围也是一致的。因此，对于法人的权利能力和行为能力的法

70、律冲突，国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。但外国法人在内国活动，首先必须遵守内国的法律，所以，在具体的权利能力和行为能力等问题上，也还得同时受内国的外国人法的控制和制约。174二、法人属人法的确定法人属人法主要采法人国籍国法说。但确定法人国籍的标准如前所述，有各种不同的主张。中国目前对外国法人采注册登记地为确定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。175三、法人属人法的适用范围() 法人的成立和法人的性质；() 法人的权利能力；() 法人的内部体制和对外关系；() 法人的解散；() 法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。176第八章法律行为与代理 法律行为是发生国际

71、私法关系的最常见的法律事实，代理是国际商事活动领域中经常采用的制度。本章阐述了法律行为和代理法律适用的一般制度。本章要掌握的重点是：涉外法律行为实质要件和涉外法律行为方式的准据法； 代理法律适用海牙公约的主要内容。177第八章法律行为与代理第一节法律行为 第二节代理178第一节法律行为一、法律行为的法律冲突二、法律行为的法律适用179一、法律行为的法律冲突法律行为的法律冲突，可以区分为实质要件和形式要件两个方面。实质要件方面的法律冲突包括当事人的行为能力、当事人的有效意思表示、法律行为的内容合法性等方面的冲突。各国在形式要件方面的规定也存在诸多差异。首先，各国对于要式法律行为与不要式法律行为各

72、自范围的划分有所不同；其次，虽然各国对同一类法律行为都规定了特定形式，但这些特定形式却可能是互不相同的。180二、法律行为的法律适用对于法律行为实质要件的准据法，多依不同法律关系的性质而分别加以规定。法律行为形式要件的准据法的选择方法主要有： （1）根据“场所支配行为”原则，适用行为地法； （2）以适用法律行为本身的准据法为主，适用行为地法为辅； （3）以适用行为地法为主，而以适用法律行为本身的准据法为辅； （4） 采用多种连结因素，以更为灵活、更富弹性的方法来确定法律行为方式的准据法。181第二节 代理 一、一、代理的概念及其法律冲突代理的概念及其法律冲突二、二、代理的法律适用代理的法律适用

73、三、三、关于代理法律适用的海牙公约关于代理法律适用的海牙公约四、四、中国有关代理法律适用的规定中国有关代理法律适用的规定182一、代理的概念及其法律冲突 (一)代理的概念代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，同第三人为民事行为，其效力直接及于被代理人的行为。 (二)代理的法律冲突（1）立法体例上的冲突；（2）代理关系的范围的冲突；（3）具体内容的冲突。183二、代理的法律适用 (一) 被代理人与代理人的关系的法律适用（内部关系） (二) 被代理人与第三人关系的法律适用 （外部关系） (三) 代理人与第三人关系的法律适用184三、关于代理法律适用的海牙公约(一一)公约公约的适用范围的适用

74、范围 (二二) 法律适用法律适用 (三三) 其他问题其他问题 185四、中国有关代理法律适用的规定有关涉外代理关系的法律适用，我国无明文规定。但是，根据我国立法和司法实践，关于涉外代理的法律适用可以作出如下推论：第一，中国的企业或者其他经济组织和外国的企业、其他经济组织或个人之间订立的代理合同，属涉外经济合同的范畴，适用现行合同法第126条之规定；第二，代理合同当事人可以选择合同所适用的法律；第三，如果当事人未选择代理合同所适用的法律时，人民法院按照最密切联系原则确定应适用的法律，在通常情况下应该是代理人营业所所在地的法律。186第四编 财产权 第九章 财产法律适用的一般制度第十章 知识产权1

75、87第九章 财产法律适用的一般制度 在英美法学中，物权法是被纳入“财产法”这个更为广泛的范畴之中，但在财产法中，物权法仍占据首要的地位。涉外物权关系的法律适用在冲突法中占有重要的地位。本章阐述了“物之所在地法”是解决各种物权关系适用得最为普遍的冲突原则，以及国有化、涉外破产关系和信托关系中的一些基本的法律适用制度。本章要掌握的重点是：物之所在地法原则 单一破产制和复合破产制 关于信托的法律适用及其承认的公约 188第九章 财产法律适用的一般制度第一节物之所在地法第二节国有化中的国际私法问题第三节信托第四节国际破产189第一节物之所在地法一、物之所在地法的产生及其在各国立法实践中的运用二、物权关

76、系适用物之所在地法的理论根据三、物权法律适用的复杂性与物之所在地法的内涵及其他表述形式的差异四、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理五、物之所在地法的适用范围190一、物之所在地法的产生及其在各国立法实践中的运用在物权关系中介入外国因素后，由于各国物权法上的规定不同，往往会发生法律适用上的冲突，需要解决法律选择问题。“物之所在地法”，拉丁语表达为lex loci rei sitae, lex rei sitae，lex situs。该原则是由14世纪意大利“法则区别说”首先提出来的，但当时只适用于不动产，对动产物权则适用“动产随人”(mobilia sequuntur personam

77、)或“动产附骨”(mobilia ossibus inhaerent)的冲突原则，即动产物权，应随人之所至，用当事人的住所地法(亦即原属城邦的法律)来解决。191二、物权关系适用物之所在地法的理论根据(一)主权说(二) 法律关系本座说(三) 利益需要说或实际需要说192三、物权法律适用的复杂性与物之所在地法的内涵及其他表述形式的差异 关于动产和不动产物权的法律适用，起主导作用的原则当是物之所在地法，但由于它们所涉及的问题和情况可能是非常复杂的，不是单靠一个这样的原则便可完全解决。加上立法的着眼点与要求的不同，各国法律的规定除在一些最基本的问题上有一致的看法外，其差异也是不能忽视的。193四、物

78、之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理(一) 物之所在地的确定(二) 几种特殊情况下的物或财产的法律适用(三)中国关于物权法律适用的规定194五、物之所在地法的适用范围 (一)物为动产或不动产的识别；(二)物权的客体范围；(三)物权的种类和内容；(四)物权的取得、变更和消灭的条件；(五)物权的保护方法。195第二节国有化中的国际私法问题一、国有化及其域外效力二、国有化的补偿问题 196 一、国有化及其域外效力一、国有化及其域外效力 (一) 国有化法令对本国人在外国财产的效力 (二) 国有化法令对外国人在内国财产的效力197 二、国有化的补偿问题二、国有化的补偿问题 （一）不予补偿； （二）

79、“充分、有效、及时”的补偿； （三）“适当的、合理的”补偿。 中国的立法与实践。198第三节信托一、信托的法律适用二、关于信托的法律适用及其承认的公约199一、 信托的法律适用 第一，在准据法的选择上，将信托关系作为一个整体来对待。 第二，分别遗嘱信托和设定信托(即通过合同设定的信托)确定准据法。 第三，信托准据法的适用范围主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解释等等。200二、关于信托的法律适用及其承认的公约(一) 关于公约的适用范围 适用于设定信托准据法的确定及信托的承认。(二) 信托的准据法及其适用范围(三) 信托的承认201第四节国际破产 一、国际破产与国际破产法二、国际破产的管辖

80、权三、国际破产的法律适用四、破产宣告的域外效力五、中国关于国际破产的立法与实践202一、国际破产与国际破产法（一）国际破产的概念 国际破产(international bankruptcy)，也称“跨国破产”(cross border insolvency)，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。（二）国际破产法的渊源 （）国内法渊源 （）国际法渊源203二、国际破产的管辖权（一）国际破产管辖权的确定（一）国际破产管辖权的确定（二）国际破产的专属管辖与继续管辖（二）国际破产的专属管辖与继续管辖（三）国际破产案件管辖权冲突及其解决（三）国际破产案件管辖权冲突及其解决204三、国际破产的法律适用（一

81、）破产要件的法律适用（二）国际破产程序的法律适用（三）国际破产债权的法律适用（四）国际破产财团的法律适用（五）国际破产管理的法律适用205四、破产宣告的域外效力（一）单一破产制和复合破产制（）单一破产制（）复合破产制（二）普及破产主义、属地破产主义和折衷主义。（）普及破产主义（）地域破产主义（）折衷主义206五、中国关于国际破产的立法与实践中国目前有关国际破产的法律还不完备。在2006年制定的企业破产法生效前的司法实践中，中国法院倾向于采用地域破产主义原则。2006年制定的中华人民共和国企业破产法采取单一破产制和普及破产主义，可以说比较符合国际上的趋势，也与我国近年来的司法实践相一致。但其具体

82、操作需要实践中进一步探索。207第十章知识产权 知识产权是一种重要的财产权，它逐步突破了传统的地域性，产生了法律冲突。本章阐述了知识产权法律适用的基本制度，知识产权的国际保护，以及中国有关知识产权国际保护的立法。本章要掌握的重点是：知识产权上的冲突法则保护工业产权巴黎公约保护文学艺术作品伯尔尼公约与贸易有关的知识产权协定中国有关知识产权国际保护的法律制度208第十章知识产权第一节知识产权上的冲突法则第二节知识产权的国际保护第三节与贸易有关的知识产权协定第四节保护知识产权的国际组织第五节中国有关知识产权国际保护的法律制度209第一节知识产权上的冲突法则一、知识产权的概念及其法律冲突二、知识产权的

83、法律适用210一、知识产权的概念及其法律冲突所谓知识产权(intellectual property)，是指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利，主要包括专利权、商标权和著作权。其中专利权和商标权又可合称为工业产权。在早期，知识产权的严格属地性决定了根据一国法律取得的知识产权只能在该国有效，原则上不具有域外效力。但是，随着国际技术交流的大规模发展，知识产权逐步突破了传统的地域性，产生了法律冲突。211二、知识产权的法律适用有关知识产权争议的管辖权通常为专属管辖。（一）对于知识产权的转让，则因其系通过合同来实现的，它除了要受到有关国家强行性法律的制约外，一般应适用合同准据法的选

84、择规则，按意思自治原则或最密切联系原则来解决。（二）对于知识产权侵权(即是否侵犯了知识产权和承担何种侵权责任)的法律适用，有的国家采用与一般侵权行为相同的法律适用原则，有的国家主要是适用被请求保护国法。（三）知识产权的创立或变更、内容和效力的法律适用上，主要有几种不同的理论与实践。212第二节知识产权的国际保护一、主要工业产权条约二、主要国际著作权条约213一、主要工业产权条约 （一）保护工业产权巴黎公约 （二）专利合作条约 （三）商标国际注册马德里协定及其 议定书 （四）商标注册条约214二、主要国际著作权条约（一）保护文学艺术作品伯尔尼公约（二）世界版权公约（三）世界知识产权组织版权条约（

85、四）保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约（五）保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约（六）世界知识产权组织表演和录音制品条约（七）视听作品国际登记条约（八）关于播送由人造卫星传播的载有节目的信号的公约215第三节与贸易有关的知识产权协定一、一、 总则和基本原则总则和基本原则二、二、 知识产权的范围知识产权的范围三、三、 知识产权的实施知识产权的实施四、四、 知识产权的取得与维持知识产权的取得与维持五、五、 关于争端的防止及解决关于争端的防止及解决六、六、 过渡安排过渡安排七、七、 机构安排和最后条款机构安排和最后条款216一、一、 总则和基本原则总则和基本原则协定第一部分确

86、立了成员义务的性质和范围，包含巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约、华盛顿公约(关于集成电路的知识产权条约)所规定的义务。基本原则主要为国民待遇原则和最惠国待遇原则，主要目的是为知识产权提供前所未有的高标准保护。217二、二、 知识产权的范围知识产权的范围(1) 版权及相关权利。(2) 商标。(3) 地理标志。(4) 工业设计。(5) 专利。(6) 集成电路布图设计。(7) 未披露信息。218三、三、 知识产权的实施知识产权的实施协定规定的实施程序主要包括：(1) 各成员应保证其国内法能提供协定第三部分所规定的实施程序，以便能采取有效行动，制止任何侵犯协定所规定的知识产权的行为。(2) 民事和行政程

87、序及救济。(3) 临时措施。(4) 边境措施。(5) 刑事程序。 219四、四、 知识产权的取得与维持知识产权的取得与维持 各成员可以要求将符合合理手续和遵守合理程序作为取得或维持知识产权的一个条件。但这些程序和手续应与知识产权协定的规定相一致。如果知识产权的取得需要经过授权或注册，各成员应保证，在符合获得权利的实质性条件的前提下，授权或注册的程序能在合理的期间内批准授权或注册，以免不正当地缩短保护期限。在有关取得和维持知识产权的程序，以及国内法规定的程序、行政撤销及诸如当事人之间的异议、无效和撤销程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。220五、五、 关于争端的防止及解决关

88、于争端的防止及解决 协定第五部分规定，各成员应本着“透明度”的原则，将各自的有关立法加以公布并通知与贸易有关的知识产权理事会，以便其他缔约方和知识产权持有人了解它们。政府间或半政府间机构所签订的有关知识产权的协定，也必须公布并通知与贸易有关的知识产权理事会。一旦缔约国间发生知识产权争端，协定规定适用世界贸易组织的争端解决程序，并允许跨行业的交叉贸易报复来制止知识产权侵权行为。221六、六、 过渡安排过渡安排 (1) 任何成员在世界贸易组织协定生效之日以后的1年内，均无义务适用协定的规定。 (2) 任何发展中国家成员以及正处于从中央计划经济向市场经济过渡过程以及正在进行知识产权制度结构性改革，而

89、面临知识产权法律的准备和实施的特殊问题的任何成员，有权再延迟4年适用协定。 (3) 不要求最不发达国家成员在世界贸易组织协定生效之日起10年内适用协定。222七、七、 机构安排和最后条款机构安排和最后条款“与贸易有关的知识产权理事会”应监督协定的实施，尤其是监督全体成员对协定所定义务的履行，并应当为成员提供机会，协商与贸易有关的知识产权问题。协定最后规定，除非经缔约方全体一致同意，任何缔约方不得对协定条款提出任何保留。但协定有安全例外条款，即缔约方可以不披露损害国家安全的法规，并可采取行动维护国家安全。223第四节保护知识产权的国际组织一、 世界知识产权组织(WIPO)二、 世界贸易组织224

90、一、 世界知识产权组织(WIPO)1883年巴黎公约成员国组成了保护工业产权同盟，1887年伯尔尼公约成员国组成了保护文学和艺术作品的伯尔尼同盟。1893年两个同盟合二为一，成立了保护知识产权联合国际局。在该联合国际局的提议下，1967年7月14日召开了斯德哥尔摩外交会议，缔结了成立世界知识产权组织公约，根据该公约的规定，成立了世界知识产权组织，其常务机构世界知识产权组织国际局设在日内瓦。1974年，世界知识产权组织正式成为联合国的专门机构之一。中国于1980年3月3日递交了加入书，该公约于同年6月3日对中国生效。世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。225二、 世界贸易

91、组织世界贸易组织是在关税及贸易总协定(简称“关贸总协定”)的基础上建立的。它于1995年1月成立，截至2007年1月11日，共有150个成员。关贸总协定在第8轮“乌拉圭回合”谈判中将知识产权保护列入三项新议题之中。经过各方的努力，1994年终于达成了与贸易有关的知识产权协定，并载入乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件。中国已加入世界贸易组织，世界贸易组织管辖的一系列多边协议(包括TRIPs协定)已于2001年12月11日起对中国生效。226第五节中国有关知识产权 国际保护的法律制度一、国际法源二、国内法源227一、国际法源 中国已先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：1980年加入成立世界知

92、识产权组织公约；1984年加入保护工业产权巴黎公约(适用1967年斯德哥尔摩文本)；1989年加入商标国际注册马德里协定，并已加入其议定书；1992年加入保护文学艺术作品伯尔尼公约(适用1971年巴黎文本)、保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约和世界版权公约；1993年加入专利合作条约；2001年加入与贸易有关的知识产权协定；2006年决定加入世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约等。此外，中国还与许多国家签订了涉及知识产权内容的双边协定。228二、国内法源(一) 专利权方面(二) 商标权方面(三) 著作权方面229第五编 债 权 第十一章 合同法律适用的一般

93、原则 第十二章 国际货物买卖合同 第十三章 国际货物运输合同 第十四章 国际货物运输保险 第十五章 国际贸易支付 第十六章 电子合同 第十七章 法定之债 第十八章 海事国际私法的几个问题 230第十一章 合同法律适用的一般原则 涉外合同是产生国际私法上的债的最重要的根据，在国际民事流转中占有重要的地位。本章阐述了合同法律适用的一般制度和基本理论，以及中国法律关于合同法律适用的主要规定。本章要掌握的重点是：合同的成立与效力的法律适用缔约能力与合同形式的法律适用中国关于涉外合同法律适用的规定231第十一章 合同法律适用的一般原则 第一节 涉外合同的概念及法律适用的理论分歧 第二节 合同的成立与效力

94、的法律适用 第三节 缔约能力与合同形式的法律适用 第四节 合同解释和消灭的法律适用 第五节 中国关于涉外合同法律适用的规定232第一节 涉外合同的概念及法律 适用的理论分歧一、涉外合同的概念一、涉外合同的概念 二、涉外合同法律适用的理论分歧二、涉外合同法律适用的理论分歧 233一、涉外合同的概念 涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系中介入了外国因素的合同。 如何判断合同的“国际性”，从而确定一项合同是否为国际合同，人们有着不同的看法。 2004年修订的国际统一私法协会国际商事合同通则在“前言”的注释中首先就“国际合同”问题写道：“一份合同的国际性可以用很多不同的标准来确定。在国内和国际立法中

95、有的以当事人的营业地或惯常居所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同与一个以上的国家有重要联系、涉及到不同国家之间法律的选择，或是影响国际贸易的利益。” 234二、涉外合同法律适用的理论分歧(一) 单一论或整体论与分割论之争 (二)客观论与主观论之争 235第二节合同的成立与效力的法律适用一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念二、合同准据法的三个历史发展阶段三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则四、最密切联系原则与特征履行说五、合同自体法236一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念从法理上讲，合同的有效成立是合同产生约束双方从法理上讲，合同的有效成立是合同产

96、生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实体问题，同的成立与效力是合同关系中最重要的实体问题，其法律适用也具有特别重要的意义。其法律适用也具有特别重要的意义。合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即“合同准据法合同准据法”。237二、合同准据法的三个历史发展阶段 （一）以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段 （二）以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定

97、合同准据法的阶段 （三）以proper law(自体法、特有法)为代表的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段238三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则 (一) 意思自治原则(autonomy of will)的提出 (二)当事人协议选择法律的时间、方式、范围和效力 (三)意思自治的限制239四、最密切联系原则与特征履行说(一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用(二) 特征履行说240五、“合同自体法”“合同自体法”(proper law of the contract)学说最先为英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献。合同自体法的这种理论的发

98、展也经历了几个阶段。1980年欧洲经济共同体合同义务法律适用公约的基本表述，同样是“合同当首先适用当事人协议选择的法律，如无此选择，则适用有最密切联系的国家的法律”。241第三节缔约能力与合同形式的法律适用一、缔约能力的法律适用二、合同形式的法律适用242一、缔约能力的法律适用（一）适用缔约地法（二）适用当事人属人法（三）选择适用多种法律243二、合同形式的法律适用(一) 适用合同缔结地法；(二) 适用合同履行地法；(三) 适用合同准据法；(四) 选择适用合同缔结地法或合同准据法。244第四节 合同解释和消灭的法律适用 一、合同解释的法律适用 二、合同消灭的法律适用245一、合同解释的法律适用

99、一般应适用合同的准据法，但这并不意味着合同中的一切专门性的法律术语都得用准据法中的相应术语的含义去解释，而只是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。 至于某一特定的术语，如当事人在合同中已赋予它以明确的含义，或在第三国法律中已有确定含义的，应当作为事实加以认定，并不应要求也一概适用合同准据法。 246二、合同的消灭的法律适用 在大多数情况下，合同是否继续存在或消灭的问题，自当由合同准据法决定,但要注意一下特殊情形的法律适用： (一) 因履行而消灭； (二) 因替代履行而消灭； (三) 因国家机关的提存而消灭 ； (四) 因抵销而消灭； (五) 关于诉讼时效已过而消灭债的问题。247

100、第五节 中国关于涉外合同 法律适用的规定一、涉外合同的概念二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则三、当事人未选择法律时最密切联系原则的适用四、国际条约和国际惯例的适用248一、涉外合同的概念 涉外合同是指合同关系中含有外国因素的合同。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第178条，涉外民事关系是指“一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的”民事关系。因此，在中国，一般地说来，涉外合同应是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素中至少有一个因素与外国

101、有关的合同。249二、当事人意思自治原则是涉外 合同法律适用的首要原则（一）法律选择的方式（二）法律选择的时间和范围（三）不适用意思自治的例外方面（四）“合同争议”的范围（五）关于合同形式的法律适用（六）关于缔约能力的法律适用250三、当事人未选择法律时最密切联系原则的适用在中国，合同法第126条、民法通则第145条、海商法第269条及民用航空法第188条都规定：当事人没有选择(法律)的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。最高人民法院2005年纪要第49条规定，人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。最高人民法院2

102、005年纪要第56条规定，人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。251四、国际条约和国际惯例的适用 中国民法通则第142条、海商法第26条、民用航空法第184条及票据法第95条等都规定，对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时，如中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定(中华人民共和国声明保留的条款除外)；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。252第十二章国际货物买卖合同

103、 国际货物买卖合同是一种十分重要的合同，本章将围绕几个著名的国际公约和国际惯例来阐述调整这类合同的有关法律制度 。本章要掌握的重点是：国际货物买卖合同的订立和内容联合国国际货物销售合同公约国际贸易惯例253第十二章国际货物买卖合同第一节国际货物买卖合同的概念和特点、订立及内容第二节 联合国国际货物销售合同公约第三节 联合国国际货物买卖时效期限公约第四节 国际货物销售合同法律适用公约第五节 国际贸易惯例第六节 国际统一私法协会国际商事合同通则254第一节国际货物买卖合同的概念和特点、订立及内容一、 国际货物买卖合同的概念和特点 二、国际货物买卖合同的订立及内容255一、国际货物买卖合同的概念和特

104、点国际货物买卖合同，根据1980年联合国国际货物销售合同公约是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。它主要有如下特点：(1) 它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。(2) 它的标的是进出口的货物。(3) 它是双务合同和诺成合同。256二、国际货物买卖合同的订立及内容国际货物买卖合同是通过一方提出要约 (offer)，另一方对要约表示承诺(acceptance) 而订立的。一般说来，国际货物买卖合同主要包括三个部分，即效力部分、权利和义务部分、争议解决部分。合同的附件也是合同的重要部分。257第二节 联合国国际货物销售合同公约一、 联合国国际货物销售合同公约的制定背

105、景和 主要原则二、 联合国国际货物销售合同公约的适用范围三、 合同的形式及订立四、 双方当事人的权利与义务五、 救济方法六、 风险转移七、联合国国际货物销售合同公约对中国的适用258一、联合国国际货物销售合同公约的制定背景和主要原则公约的前言确立了它所遵守的三项基本原则： (1) 以建立国际经济新秩序为目标； (2) 在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系； (3) 照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。 259二、联合国国际货物销售合同公约的适用范围 第一，公约第一部分第一章对公约的适用范围作了明确规定。 第二，由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往要涉及

106、到一些特殊的法律问题，为了避免和减少适用公约的困难， 公约第2条明确规定了它不适用的销售。 第三，公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定，对其他事项则未涉及。 第四，公约对合同当事人不具有强制性。260三、 合同的形式及订立 公约第11条规定：“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。” 公约第96条规定，本国法律规定国际货物销售合同必须以书面形式订立或证明的那些缔约国，有权对公约第11条的适用提出保留声明。公约所指的“书面”包括电报和电传(第13条)。

107、公约还规定，凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议，原则上亦得以书面形式作出。261三、 合同的形式及订立 关于合同的订立，公约在其第二部分规定，要约必须是向一个或一个以上特定的人所提出的订立合同的建议，且该建议是十分确定且表明要约人于得到承诺时即受约束的意旨。而承诺乃指受要约人通过声明或以其他行为(如开始履行的行为)同意该要约的意思表示。 262四、 双方当事人的权利与义务(一) 卖方的义务(1) 交付货物。(2) 提交有关货物的单据。(3) 品质担保义务。(4) 卖方对货物的权利担保义务。(二) 买方的义务(1) 支付价款。(2) 收取货物。263五、 救济方法(一) 买卖双方均可采取

108、的救济方法(二) 卖方违约时买方的救济方法(三) 买方违约时卖方的救济方法264六、 风险转移公约允许双方当事人在合同中约定有关风险转移的规则，其效力高于公约的规定。在买卖合同涉及货物运输时，自卖方按照买卖合同把货物交付给第一承运人以运交买方时起，风险转移到买方承担。当货物在运输途中出售时，风险从订立合同时起转移到买方承担。265六、 风险转移在上述两种情况以外的情形下，从买方收受货物时起，或者如果买方不在适当时间内收受货物，则从货物已交给他处置而他违反合同不受领货物时起，风险即转移到买方承担。但在货物未特定化(特定化又称划拨(identify)，是指在货物上加标记，或以装运单据，或向买方发通

109、知或其他方式清楚地注明货物已归入有关合同项下)以前以及卖方或买方发生了违约行为时，上述风险的转移规则将不适用。266七、联合国国际货物销售合同公约对中国的适用自1988年1月1日起，中国各公司与其他受公约约束的国家的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同有关事项将自动适用公约的相应规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。但中国各公司也可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成和公约规定不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的内国法为合同的准据法。由于公约未对解决合同纠纷的所有法律都作出规定，中国贸易公司应根据具体情况，对公约未予规定的问题，或在合同中

110、作出明确规定，或选择一国内国法作为应适用的法律。267第三节 联合国国际货物买卖 时效期限公约各国对货物买卖合同的时效期限的规定不一致，从6个月至30年不等，这对保护国际货物买卖合同双方当事人的权益显然不便。因此，1974年6月14日在纽约联合国总部召开的外交会议上缔结了由联合国国际贸易法委员会起草的联合国国际货物买卖时效期限公约，它将时效期限统一规定为4年(第8条)。公约于1988年8月1日生效，目前1974年文本有27个成员，1980年文本有19个成员。中国尚未参加该公约，不过根据中华人民共和国合同法第129条的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限也是4年

111、，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。268第四节 国际货物销售合同法律适用公约一、公约的适用范围二、合同准据法的确定三、准据法调整的范围269第五节 国际贸易惯例一、1932年华沙牛津规则二、1941年修订美国对外贸易定义三、2000年国际贸易术语解释通则270一、1932年华沙牛津规则 1928年，国际法协会在华沙召开了会议，对最常用的到岸价格条件CIF制定了一个统一解释的规则，称为1928年华沙规则。随后国际法协会又相继举行了1930年纽约会议、1931年巴黎会议和1932年牛津会议，对华沙规则作了修订，改名为1932年华沙牛津规则(Warsaw-Oxford Rules

112、1932)。该规则共21条，就CIF价格条件下国际贸易合同当事人双方的权利义务作了详细的规定。 271二、1941年修订美国对外贸易定义 1919年美国九个商业团体联合制订了美国出口报价及其缩写条例。1941年美国第27届对外贸易会议对该条例进行了修订，定名为1941年修订美国对外贸易定义(Revised American Foreign Trade Definition 1941)。该定义对FOB、FAS、CIF 和C&F等六种价格条件作了解释。它在美洲国家间使用较广。值得注意的是，它将FOB术语分为6种类型，其中5种类型的定义与国际贸易中一般使用的FOB的解释完全不同。272三、2000年

113、国际贸易术语解释通则(一) 主要内容（E、F、C、D四组，13个）(二) FOB(三) CIF(四) CFR(五) FCA比较CIF、CFR、FOB术语在价格构成上的区别：273第六节 国际统一私法协会国际商事合同通则国际统一私法协会国际商事合同通则是由罗马国际统一私法协会组织制定的，于1994年5月在国际统一私法协会理事会第73届会议上获得通过，2004年又进行了修订。通则的制定，旨在推动合同法的国际统一。通则的适用范围比联合国国际货物销售合同公约更为广泛，即不仅仅适用于国际货物买卖，在内容上也更为详实、具体。274第十三章国际货物运输合同 海上运输、铁路运输和航空运输以及由上述若干方式组合

114、而成的多式联运是国际货物运输的主要方式。本章阐述了上述四种运输合同的国际私法问题。本章要掌握的重点是：国际海上货物运输国际航空货物运输275第十三章国际货物运输合同第一节 国际海上货物运输第二节 国际铁路货物运输第三节 国际航空货物运输第四节 国际货物多式联运276第一节国际海上货物运输一、国际海上货物运输合同的概念及种类二、租船合同中的法律问题三、班轮运输中的法律问题277一、国际海上货物运输合同的概念及种类国际海上货物运输合同是指由承运人收取运费以船舶为运输工具，经由海路将货物从一国的装运港运至另一国的卸货港，并交付收货人的协议。国际海上货物运输合同有三个基本的当事人，即承运人、托运人和收

115、货人。国际海上货物运输合同有两种基本形式：一种是租船合同，另一种是班轮运输合同。278二、租船合同中的法律问题租船合同是出租人(船方)与承租人(租船方)之间订立的，租用船舶运输货物的合同。根据租船方式不同，租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。租船合同当事人的权利和义务是由合同来约定的，各方当事人必须遵守，有关国家的法律只是在合同没有约定或与法律没有不同约定时方得适用。279二、租船合同中的法律问题但在合同履行过程中，仍难免发生争议，因而在合同中也应有法律适用条款。目前大多数租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。在合同中未约定应适用的法律时，法院或仲裁机构一般

116、根据最密切联系原则确定适用旗国法或合同缔结地法。中国海商法第269条规定。280三、班轮运输中的法律问题（一）提单的含义和法律意义（二）提单的内容（三）提单的种类（四）调整提单的法律1.海牙规则2.汉堡规则281第二节 国际铁路货物运输一、 概述二、国际铁路货物联运协定的主要内容282一、 概述国际铁路货物运输一般是依据有关国家间签订的公约或协定进行的。关于国际铁路货物运输的国际条约目前主要有两个： 一个是国际铁路货物运输公约(the Convention Concerning International Carriage by Rail)，简称国际货约。目前它已有30多个成员国，主要为欧洲、

117、北非和西亚的国家，中国尚未参加该公约。另一个是国际铁路货物联运协定，简称国际货协。 国际货协是中国与有关国家之间处理铁路货物运输事务的主要法律依据。283二、国际铁路货物联运协定的主要内容(1) 适用范围。(2) 运输合同的签订。(3) 托运人的权利与义务。(4) 承运人的权利与义务。(5) 承运人的责任限额与免责。(6) 索赔与诉讼。284第三节 国际航空货物运输一、 概述二、 国际航空货物运输合同的主要问题285一、 概述目前，调整国际航空货物运输的国际公约主要有：1929年华沙公约、1955年海牙议定书、1961年瓜达拉哈拉公约；此外还有修改1929年华沙公约的1971年危地马拉议定书及

118、4个蒙特利尔附加议定书，从而形成了包括华沙公约在内的8个文件，它们总称为“华沙体系”。1999年5月28日，国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的统一国际航空运输某些规则的公约(简称1999年蒙特利尔公约)。中国于1958年正式加入华沙公约, 1975年加入海牙议定书,尚未加入瓜达拉哈拉公约，但瓜达拉哈拉公约继续适用于中国香港地区。2005年7月31日，蒙特利尔公约对中国生效并已扩展适用于我国香港和澳门特别行政区。286二、国际航空货物运输合同的主要问题(一) 适用范围(二) 合同的形式、签订和当事人(三) 托运人和收货人的权利与义务(四) 承运人的权利、义务和责

119、任(五) 索赔与诉讼287第四节 国际货物多式联运一、 国际货物多式联运的概念二、联合国国际货物多式联运公约的主要内容288一、 国际货物多式联运的概念国际货物多式联运(international multimodal transport)是指按照多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输方式。作为国际货物多式联运，必须具备的条件。289二、联合国国际货物多式联运公约的主要内容(一) 多式联运合同及其双方当事人(二) 多式联运单据(三) 多式联运经营人的赔偿责任(四) 发货人的赔偿责任(五) 索赔与诉讼290第十

120、四章 国际货物运输保险 为了使货物在国际货物运输过程中因各种各样的风险事故而遭受的损失能得到经济上的补偿，国际货物运输保险就应运而生。本章阐述了国际货物运输保险的法律制度。本章要掌握的重点是：国际货物运输保险合同国际海上货物运输保险的承保范围国际货物运输保险的险别国际货物运输保险理赔和争议的解决291第十四章 国际货物运输保险第一节 国际货物运输保险的概念与分类第二节 国际货物运输保险合同第三节 国际海上货物运输保险的承保范围第四节 国际货物运输保险的险别第五节 国际货物运输保险理赔和争议的解决292第一节 国际货物运输保险的概念与分类一、 国际货物运输保险的概念二、 国际货物运输保险的分类2

121、93一、 国际货物运输保险的概念 国际货物运输保险是指在国际货物运输过程中，一方当事人以支付一定费用为条件，要求另一方当事人对在国际间运输的货物因遭受保险事故而发生的损失承担约定的赔偿责任的一种法律关系。294二、 国际货物运输保险的分类国际保险一般包括人身保险和财产保险两大类，国际货物运输保险是财产保险的一种。根据运输途径与保险人责任范围的不同，国际货物运输保险可分为国际海上货物运输保险、国际航空货物运输保险、国际陆上货物运输保险和国际多式货物联运保险四大种类。295第二节 国际货物运输保险合同一、国际货物运输保险合同的当事人二、国际货物运输保险合同的形式、订立及可保利益三、保险人和被保险人

122、的主要权利和义务四、保险单证的种类五、保险单证的转让296一、国际货物运输保险合同的当事人在国际货物运输保险合同中，通常涉及以下几个基本的当事人：(1) 保险人。(2) 被保险人。(3) 投保人。除上述基本当事人外，在保险合同关系中，还常常涉及其他关系人，诸如保险经纪人、保险代理人、保险公证人等。297二、国际货物运输保险合同的形式、订立及可保利益依国际社会的普遍实践，国际货物运输保险合同必须由保险人签发的书面文件来证明。此种书面文件主要是保险单，也包括保险人或其代理人签发的其他书面的保险凭证，如中国实践中使用的暂保单及其他书面凭证。在中国投保海上货物运输险，通常是由作为被保险人的货主或发货单

123、位直接向保险公司或其代理处办理。由被保险人填写投保单，保险公司签章承保后，保险合同即告成立。保险公司向被保险人出具保险单或保险凭证。298二、国际货物运输保险合同的形式、订立及可保利益按照中国海商法第217条的规定，海上货物运输保险合同主要包括的各项内容。所谓保险利益，是指被保险人对保险货物具有某种合法的利害关系，即他将因该批货物发生灭失或损害而遭受损失，因该批货物安全到达而获得利益。这种合法的利害关系在保险法上被称为可保利益。299三、保险人和被保险人的主要权利和义务 (一)保险人的主要权利和义务 (二)被保险人的主要权利和义务300四、保险单证的种类 (一) 保险单(insurance p

124、olicy) (二)保险凭证(insurance certificate)301五、保险单证的转让被保险人通常都享有转让保险单的权利，但需要采用背书和交付方式，这是国际贸易的习惯做法。中国海商法第229条的规定。保险单经背书转让后，受让人就有权以自己的名义向保险人要求赔偿。302第三节 国际海上货物运输保险的承保范围一、保险人承保的风险二、保险人承保的损失三、保险人承保的费用303一、保险人承保的风险 (一) 海上风险，主要是指海上发生的自然灾害和意外事故。 (二) 外来风险，一般是指海上风险以外的其他外来风险。外来风险可分为一般外来风险和特殊外来风险。304二、 保险人承保的损失按照损失程度

125、，海上损失可以分为全部损失和部分损失。全部损失简称全损，它又可以分为实际全损(actual total loss)和推定全损(constructive total loss)两种。货物部分损失主要包括货物共同海损与货物单独海损。305三、保险人承保的费用海上费用是指被保险货物在海洋运输中，因遭受海上风险而引起的费用，对此费用，保险人予以承保并赔偿。海上费用主要包括施救费用和救助费用。306第四节 国际货物运输保险的险别一、基本险一、基本险二、附加险二、附加险307一、基本险一、基本险（一）海上运输保险的基本险（二）空运保险的基本险（三）陆地运输保险的基本险（四）国际多式联运保险中的基本险（五）

126、基本保险条款的除外责任308二、附加险二、附加险1.一般附加险(general additional risks) 2.特别附加险(special additional risks)309第五节 国际货物运输保险理陪和争议的解决 一、国际货物运输保险理赔 二、争议的解决310一、国际货物运输保险理赔 （一）保险人赔偿原则（一）保险人赔偿原则（二）保险人的代位求偿权（二）保险人的代位求偿权（三）保险委付（三）保险委付 311二、争议的解决当索赔发生争议，经双方协商而无法达成一致意见时，则可通过仲裁或诉讼解决。仲裁和诉讼应在索赔期限内提出。目前，尚无调整国际货物运输保险的统一实体法，因而各国大多是

127、适用合同准据法选择的一般规则，即采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款，来选择适用某一国家的法律。在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以保险人的属人法为保险合同的准据法。312第十五章 国际贸易支付 在国际贸易中，支付是一个必不可少的环节。本章阐述了国际贸易的支付工具和支付方式的法律问题。本章要掌握的重点是：中国关于涉外票据法律适用的规定国际贸易的支付方式313第十五章 国际贸易支付 第一节 国际贸易的支付工具 第二节 国际贸易的支付方式314第一节 国际贸易的支付工具一、货币二、票据315一、货币早期的国际贸易支付都是以货币或者以金银来进行的。 能用于国际贸易支

128、付的，一般应是可以自由兑换的货币。这种货币既可以是出口国或进口国的，也可以是第三国的。目前世界各国常用的可自由兑换货币主要有美元、欧元、英镑、日元、瑞士法郎、港元等。 316二、票据（一）票据概述（一）票据概述 1.1.票据的概念票据的概念. .票据的种类票据的种类. .票据行为票据行为. .票据法律关系的概念票据法律关系的概念（二）票据的法律适用（二）票据的法律适用. 票据的法律冲突票据的法律冲突. 票据法律适用比较票据法律适用比较. 中国涉外票据的法律适用制度中国涉外票据的法律适用制度. 票据法律冲突的实体法解决方法票据法律冲突的实体法解决方法317第二节 国际贸易的支付方式一、汇付二、托

129、收三、信用证四、国际保理318一、汇付汇付(remittance)是指付款人用汇兑的方法，通过第三者把应付给对方的款项交付给对方。汇付方式属于商业信用。汇付业务一般有四个当事人，即汇款人(remittor)、汇款行(remitting bank)、汇入行(receiving bank)、收款人(benenficiary)。汇付方式下，汇款人(买方)需要向汇出行办理汇款申请，汇出行按照汇款人的申请，通知与其有代理关系的汇入行向收款人(卖方)付款。 汇付按资金调拨方式分为电汇、信汇和票汇三种319二、托收（一）概念托收(collection)是债权人开具汇票，委托银行凭票向债务人代收款项的支付方式

130、。托收业务的当事人通常也为四个，即委托人(principal)、托收行(remitting bank)、代收行(collecting bank)和付款人(drawee)。托收也属于一种商业信用。（二）分类托收可分为光票托收和跟单托收两种。（三）托收统一规则320三、信用证(一) 信用证的概念和种类(二) 信用证的当事人(三) 信用证的支付程序(四) 信用证的主要内容(五) 跟单信用证统一惯例UCP600的主要变化321四、 国际保理（一）概念 保理(factoring)，也叫保付代理、客账代理或承购应收账款业务，是指银行或保理公司向卖方提供的一种集融资、结算、账务管理、信用担保为一体的综合性贸

131、易支付方式。（二）保理业务主要涉及的程序（三）国际规则322第十六章电子合同 电子合同则是因互联网的出现和它被用于商事交易而产生的一种新的合同形式。本章阐述了电子合同的一般法律问题及其解决，电子合同纠纷的管辖权和法律适用。本章要掌握的重点是：电子合同的一般法律问题及其解决电子合同纠纷的管辖权电子合同的法律适用323第十六章电子合同第一节电子合同的一般法律问题及其解决第二节电子合同纠纷的管辖权第三节电子合同的法律适用324第一节电子合同的一般法律问题及其解决一、关于书面形式的要求一、关于书面形式的要求二、关于签字与认证的要求二、关于签字与认证的要求三、关于确认数据电文归属的问题三、关于确认数据电

132、文归属的问题四、关于确认数据电文收讫的问题四、关于确认数据电文收讫的问题五、关于合同成立的时间和地点问题五、关于合同成立的时间和地点问题六、关于合同履行地的问题六、关于合同履行地的问题325一、关于书面形式的要求一、关于书面形式的要求【知识扩展电子数据交换(Electronic Data Interchange，EDI)】1996年联合国国际贸易法委员会电子商务示范法和2005年联合国国际合同使用电子通信公约基本上采纳了“功能等同”(functionally equivalent to)原则，即将电子文件视为与纸面文件具有同等的法律效力。 中国1999年合同法也确认了数据电文的书面等同功能，承

133、认电子合同的形式和效力。 326二、关于签字与认证的要求二、关于签字与认证的要求利用电子数据交换订立合同时，一般是采用某种电子密码签名，这种签名需要法律加以规范和确认。 2005年联合国国际合同使用电子通信公约和电子签名示范法确定了使电子签名和手写签名等同的技术可靠性标准，并进一步规定了基本行为规则。中国2004年电子签名法规定：当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力(第3条)；能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式(第4条)。 327三、三、 关于确认数据电文归属的问题关于确认数据电文归

134、属的问题电子商务示范法规定了确认数据电文归属的三种方法。 首先，如果数据电文系由发端人自己发送的，则该数据电文当然成为该发端人的数据电文。 其次，如果数据电文系由有权代表发端人行为的人发送或系由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送，则应“视为”发端人的数据电文。 最后，就发端人与收件人之间而言，只要满足了一定的条件，收件人还有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事。328四、关于确认数据电文收讫的问题四、关于确认数据电文收讫的问题 电子商务示范法电子商务示范法关于确认数据关于确认数据电文收讫问题的规则。电文收讫问题的规则。329五、关于合同成立的时间和地点

135、问题五、关于合同成立的时间和地点问题 （一）数据电文的发出和收到时间 （二）数据电文的发出和收到地点 （三）中国的规定330六、关于合同履行地的问题六、关于合同履行地的问题（一）履行的两种方式 一是所购商品为有形商品以及以有形媒介为载体的信息商品，通过传统交付的方式完成。 二是所购商品是无形商品，可以直接通过网络下载完成交付。 （二）不同方式合同履行地的确定 第一种方式和传统动产买卖的交付地点之确定并无多大区别。 第二种方式对于此时交付地点的确定，各国目前还没有统一的规则。331第二节 电子合同纠纷的管辖权 一、合同当事人的选择二、当事人未选择时管辖法院的确定332一、合同当事人的选择 依中国

136、民事诉讼法的规定，合同的双方当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地人民法院管辖。 333二、当事人未选择时管辖法院的确定在当事人没有选择管辖法院的情况下，对于涉外合同诉讼，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、代表机构住所地人民法院管辖。电子合同签订地的确定。334第三节 电子合同的法律适用 一、当事人缔约能力及其电子合同形式的法律适用 二、 电子合同成立与效力的法律适用335一、当事人缔约能力及其电子合同形式的法律适用（一）当事人缔约能力的法律适用 合同当事人缔约能力的法律适用，主要有以下几种做法：适用属人法，适用缔约地法

137、，选择适用属人法或缔约地法。有学者认为，对于电子合同当事人缔约能力的法律适用，适用当事人的属人法并兼采合同准据法较好。 （二）电子合同形式的法律适用 1. 意思自治原则的适用 2.最密切联系原则的适用336二、电子合同成立与效力的法律适用(一) 意思自治原则的适用 电子商务合同大体上可以分为三类：企业之间的电子合同；用户之间的电子合同；企业和用户之间的电子合同。 (二) 最密切联系原则的适用 在当事方没有选择或者选择无效的情况下，可以根据最密切联系原则来确定应该适用的法律。337第十七章法定之债 本章阐述了一般侵权行为、几种特殊的侵权行为和不当得利和无因管理几种法定之债。本章要掌握的重点是：一

138、般侵权行为几种特殊的侵权行为338第十七章法定之债第一节一般侵权行为第二节几种特殊的侵权行为第三节不当得利和无因管理339第一节一般侵权行为一、适用侵权行为地法一、适用侵权行为地法二、二、 适用法院地法适用法院地法三、三、 适用与侵权案件有最密切联系的法律适用与侵权案件有最密切联系的法律(侵权行为自侵权行为自体法体法)四、四、 以侵权行为地法为主，而以法院地法加以限制以侵权行为地法为主，而以法院地法加以限制五、五、 一般以侵权行为地法为主，但以最密切联系或以一般以侵权行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向利益导向”加以限制加以限制340第一节一般侵权行为六、六、 有条件地选择适用侵权行为地

139、法和共同属人法有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法七、七、 在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治八、八、 原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用法律适用九、九、 中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定341一、适用侵权行为地法 在适用侵权行为地法时，有一个必须解决的问题，即侵权行为实施地和损害结果发生地在不同地方时，究竟以何者为行为地？对此，在立法上常有歧异，主要做法有： (1) 适用侵权行为实施地法律。 (2) 适用侵权结果发生地法律。 (3) 无条件选择适用侵权行

140、为实施地法律或者侵权结果发生地法律。 (4) 有条件选择适用侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。 (5) 适用待确定的侵权行为地法。 342二、 适用法院地法 在为数不多的采法院地法的国家中，少数硬性规定侵权行为只适用法院地法。大多数只是有条件适用法院地法。 343三、适用与侵权案件有最密切联系的法律该主张由英国著名国际私法学家莫里斯提出，认为仿照“合同自体法”的公式，对侵权行为也以“侵权行为自体法”(proper law of torts)为准据法表述公式，是十分有必要的，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。在实践中，早在1963年美国纽约州法院审理巴蓓科克诉杰克逊一案已经是这样做

141、了，并在里斯作报告人的美国第二次冲突法重述第145条中作为一条新的规则收入该重述。 344四、 以侵权行为地法为主， 而以法院地法加以限制 如1939年泰国国际私法第15条规定：因不法行为而产生之债，依不法行为发生地法。但泰国法律不承认在外国发生的事实为不法行为时，不适用本条规定。 345五、一般以侵权行为地法为主，但以 最密切联系或以“利益导向”加以限制 最明确采此立法方式的当数1978年奥地利联邦国际私法法规，其第48条规定： (1) 非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如所涉及的人均与另外一个国家的法律具有更密切联系，当适用该国法律； (2) 因不正当竞争而发生的损

142、害与其他求偿权，依受此竞争影响的市场所在国的法律。 346六、有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法 在侵权行为案件中，有条件选择适用侵权行为地法和双方当事人共同的属人法，可说是为了克服传统冲突规范缺陷而从20世纪50年代出现的对传统冲突规范进行“软化处理”的思潮在立法上的表现之一。在采此种立法例时，尽管对于侵权行为通常是适用侵权行为地法，但如果在侵权事件中加害人和被加害人具有共同属人法的，则适用他们共同属人法。 347七、 在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治 这方面的代表，当首推1987年瑞士联邦国际私法法规第133条的规定，只是它仅允许当事人协议选择法院地国的法律。1995年意大利国际

143、私法制度改革法则将选择法律的权利只赋予受害方，而且可选择的法律也有限制。 348八、 原有法律关系中双方当事人 之间的侵权行为的法律适用 对于在原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为，1987年瑞士联邦国际私法法规第133条第3款主张适用原来法律关系的准据法。即如原有合同关系的一方当事人对他方造成侵权，即依合同准据法加以处理。 349九、九、 中国关于涉外侵权行为法律中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定适用的一般规定（一）中国的立法和司法解释 1中国民法通则第146条 2最高人民法院1988年贯彻意见(试行)第187条 （二）评述350第二节几种特殊的侵权行为一、空中侵权行为二、涉外公路交通

144、事故三、涉外产品责任四、不正当竞争和限制竞争的法律适用351一、空中侵权行为（一）一般做法（一）一般做法 （二）中国的立法实践（二）中国的立法实践352二、涉外公路交通事故公路交通事故法律适用公约 （一）准据法的确定 （二）准据法的适用范围353三、涉外产品责任（一）国内法 绝大多数国家把产品责任视为一般侵权责任，按照解决一般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。 （二）产品责任法律适用公约 1公约的适用范围 2产品责任准据法，规定了繁琐的四种适用顺序354四、不正当竞争和限制竞争的法律适用 1987年瑞士联邦国际私法法规第136条第1、2款的规定355第三节不当得利和无因管理 一、不

145、当得利一、不当得利 二、无因管理二、无因管理356一、不当得利一、不当得利 （一）适用不当得利发生地法（即原因事实发生地法） （二）适用当事人本国法 （三）适用支配原法律义务或关系的法律 （四）在多种法律中选择适用357二、无因管理二、无因管理 （一）适用事务管理地法 （二）适用本人的住所地法 （三）适用原委托合同的准据法358第十八章海事国际私法的几个问题 国内国际私法学界有在国际私法中单独划分出海事国际私法的做法。本章阐述了海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等海事国际私法问题。本章要掌握的重点是：海上侵权行为海难救助共同海损 359第十八章海事国际私法的几个问题第一节海上侵

146、权行为第一节海上侵权行为第二节海难救助第二节海难救助第三节共同海损第三节共同海损第四节海事赔偿责任限制第四节海事赔偿责任限制360第一节海上侵权行为一、 船舶碰撞二、 发生在船舶内部的侵权行为三、 因海上运送事故致旅客死伤、 货物毁所发生的侵权行为四、 国际油污损害361一、 船舶碰撞(一) 船舶碰撞的概念(二) 有关船舶碰撞的国际公约(三) 船舶碰撞的法律适用 362二、 发生在船舶内部的侵权行为对于发生在船舶内部的侵权行为，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。但是如果船舶处于他国领海之内，并且该侵权行为影响领海国的利益，则主张适用领海国法。363三、 因海上运送事故致旅客死伤

147、、 货物毁损所发生的侵权行为 关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。但旅客安全常受到许多国家的强制性法律的保护，这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。 364四、国际油污损害油污损害是一种特殊的侵权行为。1969年国际海事组织在布鲁塞尔主持订立了国际油污损害民事责任公约，并于1980年4月29日对中国生效。该公约还有几个议定书：1976年特别提款权议定书(1981年生效，中国1986年加入)、1984年议定书(已被1992年议定书替代)、1992年议定书(1996年5月30日生效)及2000年修正案(2003年1

148、1月1日生效)365第二节海难救助 一、 海难救助的概念二、 有关海难救助的国际公约三、 海难救助的法律适用366一、 海难救助的概念海难救助(salvage at sea)又称海上救助，是指对遭遇海难的船舶、货物和客货运费的全部或部分，由外来力量对其进行救助的行为，而不论这种行为发生在哪一水域。海难救助是从纯救助(pure salvage)开始的，后来发展成合同救助(contract salvage)。367二、 有关海难救助的国际公约国际海事委员会于1910年通过了统一海上援助与救助的若干法律规定的公约。中国不是公约的成员国，但也是按照该公约的精神和原则来处理救助问题的。1910年公约的无

149、偿救助人命原则不利于鼓励救助人从事人的救助，因此，国际社会强烈要求修正。为此，国际海事组织于1989年通过了1989年国际救助公约。该公约已于1996年7月14日起正式生效。中国于1995年加入了该公约。368三、三、 海难救助的法律适用海难救助的法律适用 关于海难救助准据法的选择方式，各国立法和国际条约主要有三种做法： (1) 适用意思自治原则和最密切联系原则。这种做法只发生于合同救助的情况。 (2) 适用船旗国法。 (3) 适用行为地法。369第三节共同海损一、共同海损的概念二、有关共同海损的国际规则三、共同海损的法律适用370一、共同海损的概念海损可分为共同海损和单独海损。共同海损，是指

150、在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。凡由于自然灾害、意外事故或不可抗力所直接造成的船舶或货物的损害，属于单独海损，应由各受害方自行承担或按有关海上货物运输合同的约定处理。371二、有关共同海损的国际规则在共同海损中适用较广泛的国际惯例是约克安特卫普规则。现行有效的有1877年、1890年、1924年、1950年、1974年、1994年和2004年规则，各规则独立并行。现今共同海损理算几乎都采用1974年约克安特卫普规则。 因1994年约克安特卫普规则与1989年国际救助公

151、约相关，随着1989年国际救助公约的生效，其作用必将日益突出。372三、共同海损的法律适用 各国立法和国际条约对于共同海损的法律适用主要有以下三种做法： (1) 适用当事人自己选择的法律。例如，中国海商法第203条规定：“共同海损理算，适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用本章的规定。” (2) 适用船旗国法。 (3) 适用理算地法。373第四节海事赔偿责任限制一、 海事赔偿责任限制的概念二、 海事赔偿责任限制的国际公约三、 海事赔偿责任限制的法律适用374一、 海事赔偿责任限制的概念 海事赔偿责任限制一般是针对一次事故所引起的各种索赔的综合性的责任限制。它是指在发生重大海损事故时，作为责

152、任人的船舶所有人、经营人和承租人等，可根据法律的规定，将自己的赔偿责任限制在一定范围内的法律制度，是海商海事业务中不可缺少的一项保障。375二、 海事赔偿责任限制的国际公约国际社会一共制定了三个关于船舶所有人的海事赔偿责任限制公约： (1) 1924 年关于统一海运船舶所有人责任限制的若干法律规定的国际公约； (2) 1957年海船所有人责任限制国际公约； (3) 1976年海事索赔责任限制公约。中国海商法第209条的规定。376三、海事赔偿责任限制的法律适用有的主张适用法院地法，有的主张适用行为地法或船旗国法。中国海商法第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”37

153、7第六编 婚姻家庭与继承 第十九章 婚姻家庭第二十章 遗嘱与继承 378第十九章 婚姻家庭 涉外婚姻家庭问题随着中国开放政策的实施，已成为国际私法上一个越来越重要的问题。本章要掌握的重点是：涉外婚姻家庭关系法律适用问题的主要理论和基本制度中国的有关立法和司法实践379第十九章 婚姻家庭第一节结婚第二节离婚第三节婚姻的效力第四节父母子女关系第五节扶养第六节监护380第一节 结婚一、结婚的实质要件二、结婚的形式要件三、领事婚姻四、中国处理涉外结婚的法律制度381一、结婚的实质要件 结婚的实质要件，包括婚姻当事人必须具备的条件(又称必备条件或积极条件)和必须排除的条件(又称禁止条件或消极条件)。对于

154、结婚的实质要件，一般主张或适用婚姻举行地法，或适用当事人本国法，或适用当事人住所地法，或兼采上述各连结点而依不同情况分别予以适用的混合制。382二、结婚的形式要件在结婚形式方面，目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。对于结婚形式要件的法律适用，主要有以下不同实践：.适用婚姻举行地法.适用婚姻当事人本国法.选择适用当事人本国法和婚姻举行地法383三、领事婚姻领事婚姻(consular marriage)，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。应注意的问题。38

155、4四、中国处理涉外结婚的法律制度四、中国处理涉外结婚的法律制度（一）在中国境内的结婚（二）在中国境外的结婚385第二节 离婚一、 离婚的管辖权二、 离婚的法律适用三、 中国有关涉外离婚的法律规定386一、 离婚的管辖权关于离婚案件的管辖权，一些国家主张对住所设在内国的当事人的离婚行使管辖，而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的当事人的离婚行使管辖。由于离婚案件或被认为涉及内国的公共秩序，或被认为直接关系到内国公民及其家庭的利益，所以，传统上大都坚持凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的离婚判决，均不能得到内国的承认和执行。单采住所标准或国籍标准，不利于离婚诉讼的进行，不利于避免“跛

156、脚婚姻”现象的发生，所以现在许多国家的立法都趋向灵活了。这种在管辖权上灵活的做法，较集中地反映在1970年海牙关于承认离婚与司法别居公约之中。387二、离婚的法律适用 关于离婚的法律适用，大致有以下几种不不同的主张与实践： (一) 法院地法说 (二) 属人法说 (三) 选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说 (四) 适用有利于实现离婚的法律说388三、中国有关涉外离婚的法律规定(一) 离婚的管辖权1. 协议离婚2. 诉讼离婚(二) 离婚的法律适用389第三节婚姻的效力 一、夫妻人身关系的法律适用二、夫妻财产关系的法律适用390一、夫妻人身关系的法律适用 关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形

157、成了以下几种理论与实践： (一) 适用丈夫的本国法 (二) 适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律 (三) 原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法 (四) 采用结果选择方法391二、夫妻财产关系的法律适用 夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。其法律适用上的问题主要涉及以下几个方面： (一) 关于是否与婚姻的人身效力适用同一个法律的问题 (二) 关于是否允许当事人自主选择财产制并自主选择支配财产制的法律的问题 (三) 关于动产不动产在法律适用上采区别制还是同一制的问题 (四) 关于支配夫妻财产关

158、系的法律可否变更的问题392第四节父母子女关系一、婚生子女与非婚生子女的准正二、收养三、父母子女关系393一、婚生子女与非婚生子女的准正(一) 婚生子女(二) 非婚生子女的准正关于准正的准据法的确定394二、收养(一) 收养案件的管辖权(二) 涉外收养的法律适用(三) 跨国收养方面保护儿童及合作公约(四) 中国关于涉外收养的立法395三、父母子女关系(一) 概述(二) 父母子女关系的法律适用396第五节扶养一、扶养案件的管辖权二、扶养关系的准据法三、中国关于扶养法律适用的规定397一、扶养案件的管辖权英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据398二

159、、扶养关系的准据法扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属之间的扶养，故在国际私法上，有的国家对上述三类扶养分别规定准据法。有关扶养法律适用的立法，大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法，在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。399二、扶养关系的准据法目前由于运用“利益导向”方法，也出现有要求适用对被扶养人最为有利的法律的。此外，有些国家是1973年订于海牙的扶养义务法律适用公约的成员国，它们的国际私法规定扶养义务适用或类推适用该公约。400三、中国关于扶养法律适用的规定中国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

160、”适用民法通则第148条时应注意的问题： （）“扶养”一词应作广义解释； （）扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。401第六节监护一、 监护案件的管辖权二、 监护的准据法三、 关于监护的国际公约四、 中国关于涉外监护法律适用的规定402一、 监护案件的管辖权 对于监护案件，各国一般以住所、居所或国籍为依据行使管辖权。403二、 监护的准据法(一) 被监护人的属人法(二) 法院地法404三、 关于监护的国际公约(一) 关于未成年人监护的国际公约(二) 海牙关于成年人国际保护公约405四、中国关于涉外监护法律适用的规定 最高人民法院发布的关于

161、贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第190条对涉外监护法律适用问题作了规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”406第二十章遗嘱与继承 英美等普通法系国家多认为继承是财产所有权的一种移转形式，故在国际私法中，常在财产权中加以讨论。而大陆法系国家一般更着眼于这种财产的移转是与特定的身份关系联系在一起的，于是往往放在物权、债权、亲属法之后再加以规定。本章要掌握的重点是：涉外财产继承的各种主要冲突法制度中国有关规定的基本内容407第二十章遗嘱与继承第一节遗嘱继承第二节法定继承第三节中国关于涉外遗嘱与法定继承法律适用

162、的规定第四节关于遗嘱和继承的海牙公约408第一节遗嘱继承一、立嘱能力的准据法二、遗嘱方式的准据法三、遗嘱解释的准据法四、遗嘱撤销的准据法409一、立嘱能力的准据法(一) 立嘱能力的法律适用(二) 动态冲突的解决410二、遗嘱方式的准据法遗嘱的方式包括遗嘱是否必须采用书面形式，是否必须经过公证等问题。关于是否允许为亲笔遗嘱的问题，有的国家认为应属立嘱能力问题(即成立遗嘱的实质要件)，而其他国家(包括中国)则认为属于遗嘱方式方面的问题。遗嘱方式有效性的准据法：一般而言，设立遗嘱方式的准据法跟撤销遗嘱方式的准据法，各国冲突法的规定通常是相同的。411三、遗嘱解释的准据法法国学者巴迪福主张。英国学者莫

163、里斯主张。1971年美国第二次冲突法重述第240条、第264条的规定。412四、遗嘱撤销的准据法对于新遗嘱是否能废除旧遗嘱，多主张由决定新遗嘱成立的准据法来回答。多数国家的立法规定遗嘱撤销适用遗嘱人的属人法。烧毁或撕毁遗嘱行为是否构成对遗嘱的撤销，取决于此种行为能否发生这样的效果，这当由继承准据法决定。结婚是否能使夫妻任何一方先前所立遗嘱无效，当由结婚的准据法决定。413第二节法定继承一、法定继承准据法的几种主要制度 二、继承准据法的适用范围414一、法定继承准据法的几种主要制度(一) 单一制 (二) 分割制415二、继承准据法的适用范围 继承的准据法一般应适用于以下几方面的问题：(1) 继承

164、的开始及开始的原因；(2) 什么样的人能成为继承人；(3) 继承财产的范围及移转权；(4) 继承开始的效力；(5) 遗产管理和遗嘱的执行；(6) 无继承人的遗产的确定和归属。416第三节中国关于涉外遗嘱与 法定继承法律适用的规定一、 中国(内地)尚无关于遗嘱法律适用的规定二、 中国对涉外财产继承准据法的选择是采区别制的三、 无人继承财产的法律适用417一、 中国(内地)尚无关于遗嘱法律适用的规定与目前大多数已有国际私法成文法规定的国家或地区不同，中国(内地)尚无关于遗嘱各种问题应适用法律的任何规定，且亦不见相关司法解释。但有部分学者认为，1985年中华人民共和国继承法第36条规定既适用于法定继

165、承也适用于遗嘱继承。 418二、 中国对涉外财产继承准据法的选择是采区别制的（一）1985年继承法第36条。（二）1985年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第63条。（三） 1986年民法通则第149条。（四）中国继承法第36条第3款和民法通则第142条第2款。419三、三、 无人继承财产的法律适用无人继承财产的法律适用根据民法通则第149条的规定，在中国，判断某项遗产是否为涉外无人继承财产，自应适用继承关系的准据法。至于涉外无人继承财产的归属，根据中国1985年继承法第32条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员的，归该集体所

166、有制组织所有。1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第191条的规定。420第四节关于遗嘱和继承的海牙公约一、 1961年海牙遗嘱处分方式法律冲突公约二、 1989年海牙死者遗产继承法律适用公约421一、 1961年海牙遗嘱处分方式法律冲突公约公约第1条的规定。而且，公约不妨碍缔约国现有的或将来制定的法律规则承认上述法律适用规则所指法律以外的法律所规定的遗嘱方式的有效性。该公约还规定，立嘱人是否在某一国设有住所，要依该地法律确定。上述公约第1条规定的遗嘱方式的准据法，同样亦适用同一遗嘱的撤销(方式)。 422二、 1989年海牙死者遗产继承法律适用公约(

167、1) 公约的适用范围。(2) 公约明确规定采用“同一制”。(3) 遗产继承中的意思自治原则。(4) 在一定情况下也可以对其遗产中的部分财产采分割制。(5) 公约接受转致。(6) 公约明确规定了被确定的准据法的适用范围。(7) 公约规定了“继承协议”的有关问题。423第七编 国际民事争议的解决 第二十一章 国际民事诉讼第二十二章 国际商事仲裁第二十三章 国际商事和解与调解424第二十一章国际民事诉讼 国际民事诉讼是解决国际民商事争议的重要手段。本章要掌握的重点是：国际民事管辖权域外送达域外调查取证外国法院判决的承认和执行中国区际判决的相互认可和执行425第二十一章国际民事诉讼第一节 国际民事诉讼

168、法概述第二节 外国人的民事诉讼地位第三节国际民事管辖权第四节管辖豁免第五节国际民事诉讼中的诉讼期间、财产保全、证据与诉讼时效426第二十一章国际民事诉讼第六节国际民事司法协助概述第七节域外送达第八节域外调查取证第九节外国法院判决的承认和执行第十节中国内地与中国香港、澳门和台湾地区法院判决的相互认可和执行427第一节 国际民事诉讼法概述一、 国际民事诉讼法的概念二、 国际民事诉讼法的渊源三、 国际民事诉讼法的基本原则428一、 国际民事诉讼法的概念规定国际民事诉讼程序的各种法律规范的总和，就是国际民事诉讼法。而国际民事诉讼程序，又称涉外民事诉讼程序，是指一国法院审理涉外民商事案件时，法院、当事人

169、及其他诉讼参与人进行涉外民事诉讼活动所必须遵循的专门程序。 429二、 国际民事诉讼法的渊源（一） 国内法渊源（1） 国内立法（2） 国内判例（二） 国际法渊源国际民事诉讼法的国际法渊源，主要是指关于国际民事诉讼程序的国际条约，包括双边条约和多边条约。430三、 国际民事诉讼法的基本原则(一) 国家主权原则(二) 平等互惠原则(三) 条约信守原则(四) 国民待遇原则(五) 便利当事人诉讼和便利法院司法原则431第二节外国人的民事诉讼地位一、 外国人民事诉讼地位的概念和意义二、 外国人民事诉讼地位的国民待遇原则三、 外国人的民事诉讼能力四、 诉讼费用担保制度五、 诉讼费用减免和司法救助六、 诉讼

170、代理制度432一、外国人民事诉讼地位的概念和意义外国人的民事诉讼地位，是指外国人(包括外国自然人和外国法人以及无国籍人)在内国境内享有什么样的民事诉讼权利、承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自身的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的实际状况。外国人的民事诉讼地位在国际民商事交往中有着十分重要的意义。433二、外国人民事诉讼地位的国民待遇原则对于外国人的民事诉讼地位，当今国际社会普遍实行的是国民待遇原则，即一国赋予外国人与内国人同等的民事诉讼地位。实践中，各国为确保内国人在外国能真正享受到国民待遇，一般又都对国民待遇原则的实施附加一定的条件，即要求国民待遇的给予须以国际条约为依据

171、或以互惠、对等为基础。中国1991年民事诉讼法在外国人的民事诉讼地位上也确立了国民待遇原则，并附以对等条件以保证该原则的贯彻和实施。434三、外国人的民事诉讼能力(一) 外国人的民事诉讼权利能力 (二) 外国人的民事诉讼行为能力435四、诉讼费用担保制度(一) 诉讼费用担保制度的概念(二) 关于诉讼费用担保制度的立法与实践(三)中国有关诉讼费用担保的规定436五、诉讼费用减免和司法救助 (一)诉讼费用减免和司法救助的概念(二)中国的规定437六、诉讼代理制度国际民事诉讼中所涉及的诉讼代理主要是委托代理和领事代理。(一) 委托代理(二) 领事代理(三) 中国国际民事诉讼中的诉讼代理制度 1. 委

172、托代理 2. 领事代理438第三节国际民事管辖权 一、 国际民事管辖权的概念、分类与意义二、 确定国际民事管辖权的一般原则三、 国际民事管辖权的冲突与协调四、 关于国际民事管辖权的国际条约五、 中国关于国际民事管辖权的规定439一、 国际民事管辖权的概念、分类与意义(一) 国际民事管辖权的概念和特征(二) 国际民事管辖权的分类(三) 国际民事管辖权的意义440二、 确定国际民事管辖权的一般原则（一）属地管辖原则.以被告住所地为确定管辖权的标准.以诉讼标的物或被告财产所在地为确定管辖权的标准. 以法律事实发生地为确定管辖权的标准（二）属人管辖原则（三）专属管辖原则（四）协议管辖原则441三、 国

173、际民事管辖权的冲突与协调（一）国际民事管辖权冲突的原因.各国的国际民事管辖权制度存在差异和分歧.当事人择地行诉（二）国际民事管辖权冲突的协调.国际民事管辖权冲突协调的途径 .协调国际民事管辖权冲突应考虑的原则442四、关于国际民事管辖权的国际条约 （一）1928年布斯塔曼特法典 （二）1968年布鲁塞尔公约 （三）1988年卢迦洛公约 （四）欧盟理事会2001年第44号关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的规则 （五）2005年海牙协议选择法院公约443五、中国关于国际民事管辖权的规定（一）中国国内立法及相关司法解释中的规定（二）中国缔结或参加的国际条约中的规定（三）中国关于有权审理涉外民事案

174、件的法院的规定444. 民事诉讼法的规定1991年民事诉讼法规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。 .新的集中管辖制度最高人民法院于2002年2月25日发布了关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定，决定对涉外民商事案件进行集中管辖。五、 中国关于国际民事管辖权的规定445第四节管辖豁免 一、 国家豁免和国家行为理论二、 外交豁免和国际组织的豁免446一、 国家豁免和国家行为理论(一) 国家豁免1. 国家豁免的概念和内容2. 国家豁免的理论3. 国家豁免的放弃4. 中国的立场 (二) 国家行为理论447二、 外交豁免和国际组织的豁免(一)

175、 外交豁免(二) 国际组织的豁免448第五节国际民事诉讼中的诉讼期间、 财产保全、证据与诉讼时效一、 国际民事诉讼中的诉讼期间二、 国际民事诉讼中的财产保全和海事强制令三、 国际民事诉讼中的证据和诉讼时效449一、 国际民事诉讼中的诉讼期间(一) 诉讼期间的概念(二) 诉讼期间的计算(三) 诉讼期间的耽误和恢复(四) 诉讼期间的延展450二、 国际民事诉讼中的财产保全和海事强制令(一) 国际民事诉讼中的财产保全 (二) 国际民事诉讼中的海事强制令451三、国际民事诉讼中的证据和诉讼时效 (一) 国际民事诉讼中的证据1. 国际民事诉讼中证据的准据法2. 国际民事诉讼中的证据保全 (二) 国际民事

176、诉讼中的诉讼时效452第六节国际民事司法协助概述一、 国际民事司法协助的概念 二、 国际民事司法协助的依据 三、 国际民事司法协助中的机关四、 国际民事司法协助的途径 五、 国际民事司法协助的法律适用 六、 国际民事司法协助中的公共秩序七、 国际民事司法协助的拒绝453一、 国际民事司法协助的概念 国际民事司法协助，一般是指在国际民事诉讼中一国司法机关应另一国司法机关或有关当事人的请求代为或协助进行一定司法行为的制度。目前，对于国际民事司法协助的理解，有广义和狭义之分。中国在立法和实践中采用和坚持广义的国际民事司法协助理念。 454二、 国际民事司法协助的依据 (一) 以国际条约为依据有关国际

177、民事司法协助的国际条约，包括多边的和双边的，是各国相互间提供国际民事司法协助最为明确和可靠的依据。(二) 以互惠原则为依据在没有相关国际条约存在的情况下，各国开展国际民事司法协助的另一重要依据是互惠原则。中国民事诉讼法第262条的规定。455三、 国际民事司法协助中的机关(一) 中央机关(二) 主管机关 (三) 外交机关456四、 国际民事司法协助的途径目前国际社会主要通过以下几种途径实施国际民事司法协助：(一) 请求法院和被请求法院之间通过外交途径，并在各自国家司法部参与的情况下实施。(二) 通过领事渠道来实施。(三) 通过司法部同有关国家的司法机构直接联系。 (四) 有关国家司法部之间的直

178、接联系。 (五) 中央机关之间的直接联系。(六) 提出请求的法院同接受请求国的中央机关之间的直接联系。(七) 有关国家法院之间的直接联系。457五、 国际民事司法协助的法律适用 国际民事司法协助的法律适用，是指被请求国司法机关在提供国际民事司法协助时，应依何国法律来具体实施此种司法协助行为。（一） 国际民事司法协助法律适用的一般原则（二） 国际民事司法协助法律适用的例外情形 （三） 中国的实践458六、国际民事司法协助中的公共秩序 国际民事司法协助中的公共秩序，是指如果请求国提出的司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。国际民事司法协助中的公共秩序，已成为当今国际

179、社会普遍认可的一项制度。中国立法及中国所缔结或参加的国际条约，也都肯定和确认了国际民事司法协助中的公共秩序制度。只是在具体措辞上尚不尽一致，一般将公共秩序表述为“主权和安全”、“社会公共利益”、“公共秩序”或“法律的基本原则”等。459七、 国际民事司法协助的拒绝 从各国国内立法和有关国际条约的规定来看，被请求国遇有以下情况之一时可拒绝执行请求国法院的司法委托： (1) 委托的送达违反内国法或有关国际条约所规定的必要程序； (2) 对于请求国法院委托的文件的真实性还存在疑问； (3) 委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于内国司法机关的职权范围；460七、 国际民事司法协助的拒绝 (4)

180、委托履行的行为是被请求国法律所明文禁止的诉讼行为； (5) 委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容； (6) 履行委托的行为显然违背被请求国的公共秩序或公共政策； (7) 两国间不存在互惠关系。461第七节域外送达 一、 域外送达的概念二、 域外送达的途径三、 中国的域外送达制度462一、 域外送达的概念 域外送达(extraterritorial service)，是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则，将司法文书和司法外文书送交给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。2006年最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定第6条第2款。关于域外送达的国际立法。 4

181、63二、 域外送达的途径 (一) 直接送达即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定，通过一定方式直接送达 。(二) 间接送达间接送达即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定，通过一定途径委托外国的中央机关代为送达，亦即通过国际民事司法协助的途径进行送达。464二、 域外送达的途径465三、 中国的域外送达制度(一) 中国法院向域外送达诉讼文书(二) 外国诉讼文书向中国的送达(三) 区际送达466第八节域外调查取证一、 域外调查取证的概念和范围二、 域外调查取证的方式 三、 中国的域外调查取证制度467一、 域外调查取证的概念和范围 域外调查取证(extraterritorial dis

182、covery, the taking of evidence abroad)，是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接在该国境内收集、提取案件所需的证据，或通过国际民事司法协助途径，以请求书的方式委托有关国家的主管机关在该国境内代为收集、提取案件所需的证据。域外调查取证具体包括哪些方面，通常是由各国在其国内法中自行确定的。中国对外签订的双边司法协助协定一般将域外调查取证的范围。468二、 域外调查取证的方式 (一) 直接调查取证 (二) 间接调查取证469三、 中国的域外调查取证制度(一)直接调查取证(二) 间接调查取证(三) 区际调查取证470第九节外国法院判决的承认与执行一、 外

183、国法院判决的概念 二、 承认与执行外国法院判决的依据三、 承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系 四、 承认与执行外国法院判决的条件五、 承认与执行外国法院判决的程序 六、 中国关于判决域外承认与执行的规定471一、 外国法院判决的概念 外国法院判决，一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关的法律规定，对当事人之间有关民商事权利义务的争议或申请人提出的申请，作出的具有强制拘束力的裁判。对于这一概念，一般应从以下三个方面作广义的理解 ：(一) 对“外国”应作广义理解。(二) 对“法院”应作广义理解。(三) 对“判决”应作广义理解。472二、承认与执行外国法院判决的依据(一) 承认与执行外国法

184、院判决的理论依据 (二) 承认与执行外国法院判决的法律依据 1. 国际条约； 2. 互惠。 473三、 承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系 承认外国法院判决，意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力，如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项，提出与该判决内容不同的请求，可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决则不但要承认外国法院判决在内国的法律效力，而且就其应该执行的部分，通过适当程序付诸执行，强制当事人履行外国法院判决确定的义务。474三、 承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系一般而言，承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件；执行外国法院判决是承认外

185、国法院判决的结果。但承认外国法院判决并非一定导致执行判决，因为有的判决只需承认就够了，如关于单纯的离婚判决。在某些国家，只需要承认而无需执行的外国法院判决的效力是自动产生的，不必经过法院承认程序。中国法律和对外缔结的双边司法协助协定均未明确规定外国判决能否在中国自动生效的问题。475四、承认与执行外国法院判决的条件 (一) 请求承认与执行的必须是民事判决(二) 判决作出国法院须有合格的管辖权(三) 外国法院判决须是确定的判决(四) 外国法院进行的诉讼程序须是公正的(五) 外国法院判决须是合法取得476四、承认与执行外国法院判决的条件 (六) 不存在平行诉讼的情形(七) 外国法院适用了内国冲突规

186、范指定的准据法(八) 存在互惠关系(九) 承认与执行外国法院判决不违背内国的公共秩序477五、承认与执行外国法院判决的程序 (一) 承认与执行请求的提出 (二) 对外国法院判决的审查 (三) 承认与执行外国法院判决的具体程序 .执行令程序。一般为大陆法系国家所采用。 .登记程序和重新审理程序。主要为普通法系国 家所采用。478六、中国关于判决域外承认与执行的规定(一)民事诉讼法的有关规定(二) 有关承认外国法院离婚判决的特别规定479第十节 中国内地与中国香港、澳门和 台湾地区法院判决的相互认可和执行 一、 中国内地与香港地区法院判决的相互认可和执行二、 中国内地与澳门地区法院判决的相互认可和

187、执行三、 中国大陆与台湾地区法院判决的相互认可和执行480一、 中国内地与香港地区法院 判决的相互认可和执行 内地与香港于2006年签署了关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排。内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排自2006年4月1日起生效。481三、 中国大陆与台湾地区法院 判决的相互认可和执行（一）中国大陆法院判决在中国台湾地区的承认和 执行（二）中国台湾地区法院判决在大陆的认可和执行482第二十二章国际商事仲裁 国际商事仲裁是解决国际民商事争议的重要手段。本章要掌握的重点是：国际商事仲裁协议国际商事仲裁程序国际商事仲裁裁决的承认与

188、执行中国区际仲裁裁决的相互认可和执行483第二十二章国际商事仲裁第一节国际商事仲裁概述第二节国际商事仲裁协议第三节国际商事仲裁程序第四节国际商事仲裁裁决的承认与执行第五节中国内地与中国香港、澳门和台湾地区仲裁裁决的相互认可和执行第六节在线仲裁484第一节国际商事仲裁概述一、 国际商事仲裁的概念和性质二、 国际商事仲裁的类别和国际商事常设仲裁机构485一、 国际商事仲裁的概念和性质 (一) 国际商事仲裁的概念(二) 国际商事仲裁的性质486二、 国际商事仲裁的类别和国际商事常设仲裁机构(一) 国际商事仲裁的类别 1. 临时仲裁和机构仲裁 2. 依法仲裁和友好仲裁(二) 国际商事常设仲裁机构1.

189、国际商事常设仲裁机构的主要类别 2. 几个影响较大的国际商事常设仲裁机构487第二节国际商事仲裁协议 一、 国际商事仲裁协议的概念和种类 二、 国际商事仲裁协议的内容 三、 国际商事仲裁协议的有效要件 四、 认定国际商事仲裁协议有效性的机构和所依据的准据法 488第二节国际商事仲裁协议 五、 国际商事仲裁协议的法律效力 六、 未签字国际商事仲裁协议的法律效力 七、 国际商事仲裁协议与法院专属管辖的关系八、 仲裁条款自治理论489一、国际商事仲裁协议的概念和种类国际商事仲裁协议(international commercial arbitration agreements) 是指双方当事人合意将

190、他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种约定。国际商事仲裁协议主要可分为以下几种：1. 仲裁条款2. 仲裁协议书3. 其他表示提交仲裁的文件 490二、 国际商事仲裁协议的内容 一项有效的仲裁协议最好包括以下五个方面的内容：1. 提交仲裁的合意和事项2. 仲裁地点3. 仲裁机构4. 仲裁规则5. 裁决的效力除此以外，仲裁协议还可以视具体情况规定其他方面的内容，如仲裁的提起、仲裁员的任命、仲裁庭的权限、仲裁费用的承担等。 491三、 国际商事仲裁协议的有效要件各国仲裁立法和国际公约对仲裁协议的有效要件各国仲裁立法和国际公约对仲裁协议的有效要件的规定不尽相同，但对构成有效仲

191、裁协议的基本的规定不尽相同，但对构成有效仲裁协议的基本条件的规定还是一致的。一般而言，主要涉及以条件的规定还是一致的。一般而言，主要涉及以下三个方面：下三个方面：仲裁协议必须具备合法的形式。仲裁协议必须具备合法的形式。双方当事人必须具备相关的行为能力，并双方当事人必须具备相关的行为能力，并有确定的提交仲裁的一致的意思表示。有确定的提交仲裁的一致的意思表示。争议事项具备可仲裁性。争议事项具备可仲裁性。492不规范仲裁协议的有效性问题不规范仲裁协议的有效性问题序号仲裁条款的情况有效/无效1 沿用CIETAC原名称的仲裁协议有效2 同时约定仲裁和诉讼的仲裁协议无效3 约定两个仲裁机构的仲裁协议有效4

192、约定中国仲裁机构使用外国仲裁规则有效5约定仲裁地点但无仲裁机构的仲裁协议无效（中国）6仅约定仲裁机构所属商、协会名称的有效7剥夺一方平等仲裁权或通过胁迫签定的无效8仲裁协议签字一方不是合格的当事人无效9 引用其他法律文件中的仲裁规定有效493四、认定国际商事仲裁协议有效性的机构和所依据的准据法 (一一) 确认国际商事仲裁协议有效性的机构确认国际商事仲裁协议有效性的机构(二二) 认定国际商事仲裁协议有效性所依据的法律认定国际商事仲裁协议有效性所依据的法律494五、 国际商事仲裁协议的法律效力 一项有效的国际商事仲裁协议在国际商事仲裁中一项有效的国际商事仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力：具

193、有以下法律效力：1. 对双方当事人具有严格的约束力对双方当事人具有严格的约束力2. 可以排除有关国家法院的管辖权可以排除有关国家法院的管辖权3. 是有关仲裁机构行使仲裁管辖是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据4. 是强制执行仲裁裁决的依据是强制执行仲裁裁决的依据 495六、未签字国际商事仲裁协议的法律效力 在要求仲裁协议必须是书面的方为有效时，一方当事人在要求仲裁协议必须是书面的方为有效时，一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。这是一项人所共知和公认的原则。约束。这是一项人所共知和公认的原则。但不少国家的立法、司法和仲裁实

194、践、仲裁理论均逐步但不少国家的立法、司法和仲裁实践、仲裁理论均逐步认为在某些情况下，仲裁条款对未签字的当事人仍具有认为在某些情况下，仲裁条款对未签字的当事人仍具有法律约束力。法律约束力。496七、 国际商事仲裁协议与法院专属管辖的关系 最高人民法院最高人民法院1989年印发的年印发的全国沿海地区涉外涉港全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要澳经济审判工作座谈会纪要中，曾针对在我国境内中，曾针对在我国境内履行的中外合资经营企业合同及合作勘探开发自然资履行的中外合资经营企业合同及合作勘探开发自然资源合同所发生的纠纷，不能以属于我国法院专属管辖源合同所发生的纠纷，不能以属于我国法院专属管辖为由

195、对抗或否定当事人间仲裁条款或仲裁协议的效力为由对抗或否定当事人间仲裁条款或仲裁协议的效力”。1992年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用中华人民共和国民中华人民共和国民事诉讼法事诉讼法若干问题的意见若干问题的意见第第305条的规定。条的规定。 497八、 仲裁条款自治理论 当包含有仲裁条款的国际商事合同被确认为无效当包含有仲裁条款的国际商事合同被确认为无效时，仲裁条款是否仍然有效？目前最普遍的观点时，仲裁条款是否仍然有效？目前最普遍的观点是，即使包括有仲裁协议的合同是无效合同，也是，即使包括有仲裁协议的合同是无效合同，也并不影响该仲裁协议的效力。这就是并不影响该仲裁协议的效力。这就是“

196、仲裁条款仲裁条款自治理论自治理论”。仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约所采用。中国的有关立法也承认仲裁条款自条约所采用。中国的有关立法也承认仲裁条款自治理论。治理论。 498第三节国际商事仲裁程序一、 国际商事仲裁程序的开始二、 国际商事仲裁程序的推进三、 国际商事仲裁的审理方式四、 国际商事仲裁裁决五、 仲裁程序和实体问题的法律适用499一、 国际商事仲裁程序的开始(一一) 国际商事仲裁程序开始时间的确定国际商事仲裁程序开始时间的确定(二二) 中国关于仲裁程序开始时间的规定中国关于仲裁程序开始时间的规定 (三三) 仲裁的申请和受理仲裁的申

197、请和受理 1. 仲裁的申请仲裁的申请 2. 仲裁的受理仲裁的受理500二、 国际商事仲裁程序的推进(一一) 仲裁庭推进仲裁的职责和当事人推进仲裁的义务仲裁庭推进仲裁的职责和当事人推进仲裁的义务1. 仲裁庭推进仲裁的职责仲裁庭推进仲裁的职责 2. 当事人推进仲裁的义务当事人推进仲裁的义务(二二) 答辩和反请求答辩和反请求(三三) 仲裁员的指定和仲裁庭的组成仲裁员的指定和仲裁庭的组成(四四) 仲裁中的财产保全和证据保全仲裁中的财产保全和证据保全(五五) 仲裁中的语文和费用仲裁中的语文和费用(六六) 简易程序简易程序501三、 国际商事仲裁的审理方式(一一) 口头审理口头审理(二二) 书面审理书面审

198、理502四、 国际商事仲裁裁决(一一) 国际商事仲裁裁决的概念和种类国际商事仲裁裁决的概念和种类(二二) 国际商事仲裁裁决的内容、效力和补正国际商事仲裁裁决的内容、效力和补正 1. 裁决的内容裁决的内容 2. 裁决的作出和裁决理由的说明裁决的作出和裁决理由的说明 3. 裁决的期限和效力裁决的期限和效力 4. 裁决的解释、更正和补充裁决的解释、更正和补充 (三三) 对国际商事仲裁裁决的异议和撤销对国际商事仲裁裁决的异议和撤销 1. 对仲裁裁决提出异议的时间和理由对仲裁裁决提出异议的时间和理由 2.中国的涉外仲裁裁决异议和撤销制度中国的涉外仲裁裁决异议和撤销制度503五、仲裁程序和实体问题的法律适

199、用 (一一) 仲裁程序问题的法律适用仲裁程序问题的法律适用 1. 当事人协商选择的法律当事人协商选择的法律 2. “仲裁法仲裁法”或或“仲裁地法仲裁地法” 3. 非当地化理论及其局限性非当地化理论及其局限性(二二) 国际商事仲裁实体问题的法律适用国际商事仲裁实体问题的法律适用 1. 当事人协商选择实体法当事人协商选择实体法 2. 依冲突法规则确定实体法依冲突法规则确定实体法 3. 直接确定实体规则直接确定实体规则504第四节 国际商事仲裁裁决的承认与执行一、 国际商事仲裁裁决的国籍二、 内国仲裁裁决的承认与执行三、 外国仲裁裁决的承认与执行四、 中国关于国际商事仲裁裁决承认与执行的制度及其完善

200、505一、 国际商事仲裁裁决的国籍关于内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的区分标准，主要关于内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的区分标准，主要有两种：有两种： 1.领土标准。领土标准。 2.非内国裁决标准。非内国裁决标准。1958年年纽约公约纽约公约（第（第1条第条第1款）兼采领土标准和款）兼采领土标准和非内国裁决标准，并将非内国裁决标准，并将公约公约适用于依该两种标准适用于依该两种标准确定的外国仲裁裁决的承认与执行。不过确定的外国仲裁裁决的承认与执行。不过公约公约本本身更偏重于领土标准，后者只是前者的一种补充和扩身更偏重于领土标准，后者只是前者的一种补充和扩延，作用主要在于扩大延，作用主要在于扩大公约公约的

201、适用范围。的适用范围。506二、内国仲裁裁决的承认与执行申请承认和执行内国仲裁裁决的程序一般为：申请承认和执行内国仲裁裁决的程序一般为： 首先，由一方当事人向有管辖权的法院提首先，由一方当事人向有管辖权的法院提出执行申请；出执行申请； 其次，法院收到执行申请书后即对仲裁裁其次，法院收到执行申请书后即对仲裁裁决进行形式审查；决进行形式审查； 最后，法院经审查认定裁决符合有关法律最后，法院经审查认定裁决符合有关法律规定的，即裁定承认其效力；需要执行的，则发给规定的，即裁定承认其效力；需要执行的，则发给执行令，由内国法院依照内国民事诉讼法中规定的执行令，由内国法院依照内国民事诉讼法中规定的程序像执行

202、内国法院判决一样予以强制执行。程序像执行内国法院判决一样予以强制执行。 507三、 外国仲裁裁决的承认与执行(一一) 承认与执行外国仲裁裁决的依据承认与执行外国仲裁裁决的依据(二二) 承认与执行外国仲裁裁决的条件承认与执行外国仲裁裁决的条件(三三) 拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由508四、中国关于国际商事仲裁裁决承认与执行的制度及其完善(一一) 中国涉外仲裁裁决在中国的承认与执行中国涉外仲裁裁决在中国的承认与执行 1. 拒绝承认与执行中国涉外仲裁裁决的理由拒绝承认与执行中国涉外仲裁裁决的理由 2.拒绝承认和执行涉外仲裁裁决的报告制度拒绝承认和执行涉外仲裁裁决的

203、报告制度(二二) 中国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行中国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行 (三三) 外国仲裁裁决在中国的承认与执行外国仲裁裁决在中国的承认与执行 1. 确定外国仲裁裁决的标准确定外国仲裁裁决的标准 2. 纽约公约纽约公约裁决在中国的承认与执行裁决在中国的承认与执行 3. 非非纽约公约纽约公约裁决在中国的承认与执行裁决在中国的承认与执行509第五节 中国内地与中国香港、澳门和台湾地区仲裁裁决的相互认可与执行 一、香港、澳门回归前及两岸统一前区际仲裁裁决的承认与执行二、 香港、澳门回归后及两岸统一后区际仲裁裁决的认可与执行三、 关于不予执行涉外仲裁裁决的报告制度的适用问题510一、香

204、港、澳门回归前及两岸统一前区际仲裁裁决的承认与执行香港：在香港作出的仲裁裁决作为香港：在香港作出的仲裁裁决作为纽约公约纽约公约裁决，依裁决，依公约公约在中国内地认可与执行在中国内地认可与执行 。澳门：在澳门作出的仲裁裁决依澳门：在澳门作出的仲裁裁决依民事诉讼法民事诉讼法第第269条的规条的规定，由人民法院按互惠原则办理。定，由人民法院按互惠原则办理。台湾：台湾：1992年台湾地区颁布年台湾地区颁布台湾地区与大陆地区人民关系台湾地区与大陆地区人民关系条例条例，允许台湾地区法院认可与执行在祖国大陆作出的仲，允许台湾地区法院认可与执行在祖国大陆作出的仲裁裁决。裁裁决。最高人民法院最高人民法院1998

205、年发布的年发布的关于人民法院认可台湾地区有关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定关法院民事判决的规定第第19条规定。条规定。511二、 香港、澳门回归后及两岸统一后区际仲裁裁决的认可与执行 澳门：澳门：2007年签署年签署关于内地与澳门特别行政关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排区相互认可和执行仲裁裁决的安排，具体内容，具体内容主要参照了主要参照了1958年年纽约公约纽约公约的有关规定。根的有关规定。根据两地法律规定和两地仲裁制度的实际情况，参据两地法律规定和两地仲裁制度的实际情况，参照我国在加入纽约公约时所做的商事保留声明，照我国在加入纽约公约时所做的商事保留声明，按

206、照双方对等的原则，双方同意在按照双方对等的原则，双方同意在安排安排中仅中仅规定民商事仲裁裁决的认可与执行。规定民商事仲裁裁决的认可与执行。 512二、 香港、澳门回归后及两岸统一后区际仲裁裁决的认可与执行 香港：两地在香港：两地在1999年就年就关于内地与香港特别行政区关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排相互执行仲裁裁决的安排达成一致意见，并签署了备忘达成一致意见，并签署了备忘录。该录。该安排安排在内地已由最高人民法院以发布司法解释在内地已由最高人民法院以发布司法解释的形式于的形式于2000年公布，自年公布，自2000年年2月月1日起施行；在香港，日起施行；在香港，则由特别行政区立法

207、会于则由特别行政区立法会于2000年年1月对其仲裁立法进行修月对其仲裁立法进行修订，纳入了订，纳入了安排安排的内容，并形成了现行的的内容，并形成了现行的2000年年仲仲裁裁(修订修订)条例条例，该，该仲裁仲裁(修订修订)条例条例于于2000年年1月月13日日修订通过，并于修订通过，并于2000年年2月月1日起施行。日起施行。 513三、 关于不予执行涉外仲裁裁决的报告制度的适用问题 1995年最高人民法院年最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知国仲裁事项有关问题的通知确立了不予执行涉外仲裁裁决或确立了不予执行涉外仲裁裁决或拒绝认可与执行

208、外国仲裁裁决的报告制度，但未明确该报告制拒绝认可与执行外国仲裁裁决的报告制度，但未明确该报告制度能否适用于中国香港地区、澳门地区和台湾地区的仲裁裁决。度能否适用于中国香港地区、澳门地区和台湾地区的仲裁裁决。不过，鉴于中国内地与香港地区、澳门地区和台湾地区是不同不过，鉴于中国内地与香港地区、澳门地区和台湾地区是不同的法域，在中国内地，凡涉及后三者的民商事关系，都被视为的法域，在中国内地，凡涉及后三者的民商事关系，都被视为涉外民商事关系，在处理时也都适用现行有效的涉外法律规定。涉外民商事关系，在处理时也都适用现行有效的涉外法律规定。因此，如果内地人民法院在审查后三者仲裁裁决的认可和执行因此，如果内

209、地人民法院在审查后三者仲裁裁决的认可和执行问题时，根据内地法律的规定，认为应不予执行时，也应当适问题时，根据内地法律的规定，认为应不予执行时，也应当适用上述报告制度。用上述报告制度。 514第六节在 线 仲 裁一、 概述二、 在线仲裁协议和在线仲裁条款三、 在线仲裁的开庭、合议和裁决515一、概述美国密歇根州建立了首个网上法庭美国密歇根州建立了首个网上法庭,于于2002年年10月正式开始运月正式开始运行。行。我国海南省高级人民法院也开始了通过互联网传递诉讼材料的我国海南省高级人民法院也开始了通过互联网传递诉讼材料的尝试。尝试。中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于中国国际经济贸易仲裁委员

210、会域名争议解决中心于2000年底由年底由中国国际经济贸易仲裁委员会组建成立，并于中国国际经济贸易仲裁委员会组建成立，并于2005年启用中国年启用中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心名称，中心致力于国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心名称，中心致力于在知识产权和信息技术以及电子商务领域为当事人提供快捷高在知识产权和信息技术以及电子商务领域为当事人提供快捷高效的网上争议解决效的网上争议解决(online dispute resolution, ODR)服务。服务。在线仲裁有以下特点在线仲裁有以下特点516二、 在线仲裁协议和在线仲裁条款在线仲裁协议在线仲裁协议(on-line arbitr

211、ation agreement)是指通过是指通过网络以电子数据交换、电子邮件或其他电子方式达成网络以电子数据交换、电子邮件或其他电子方式达成的把所涉争议提交仲裁的协议。的把所涉争议提交仲裁的协议。在线仲裁条款是指通过网络以电子数据交换、电子邮在线仲裁条款是指通过网络以电子数据交换、电子邮件或其他电子方式达成的电子合同中载明的把所涉争件或其他电子方式达成的电子合同中载明的把所涉争议提交仲裁的条款。议提交仲裁的条款。如果有关所适用的外国准据法不认可数据电文形式的如果有关所适用的外国准据法不认可数据电文形式的在线仲裁协议和在线仲裁条款为书面形式在线仲裁协议和在线仲裁条款为书面形式,还可以采还可以采用

212、合同约定方式加以解决。用合同约定方式加以解决。517三、 在线仲裁的开庭、合议和裁决(一一) 文书和档案文书和档案(二二) 保全措施保全措施(三三) 在线开庭和合议在线开庭和合议(四四) 在线仲裁裁决在线仲裁裁决(五五) 仲裁地问题仲裁地问题 确定在线仲裁的仲裁地可分为两种情况：确定在线仲裁的仲裁地可分为两种情况：1. 传统的常设仲裁机构在原来的基础上新开设在线仲裁业务。传统的常设仲裁机构在原来的基础上新开设在线仲裁业务。2. 纯在线仲裁。纯在线仲裁。(六六) 在线仲裁裁决的执行和撤销在线仲裁裁决的执行和撤销518第二十三章国际商事和解与调解 国际商事和解是解决国际商事争议的最初方法。国际商事

213、调解也是一种解决国际商事争议的常用方法。本章要掌握的重点是：国际商事和解的原则国际商事和解协议的效力国际商事调解的原则国际商事调解的进行519第二十三章国际商事和解与调解第一节国际商事和解第二节国际商事调解520第一节 国际商事和解一、 国际商事和解的概念二、 国际商事和解的优越性和局限性三、 国际商事和解的原则四、 国际商事和解协议的效力五、 在线和解521一、 国际商事和解的概念国际商事和解国际商事和解(international commercial negotiation)，又称为国际商事协商或谈判，是国，又称为国际商事协商或谈判，是国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按照际商事关

214、系的当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律和合同规定或者公平原则，直接进行磋有关法律和合同规定或者公平原则，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。国际商事和解解决争议的最大特点在于它无须第国际商事和解解决争议的最大特点在于它无须第三者介入，完全由当事人各方自行解决其纠纷。三者介入，完全由当事人各方自行解决其纠纷。522二、国际商事和解的优越性和局限性(一一)国际商事和解的优越性国际商事和解的优越性(二二)国际商事和解方式的局限性国际商事和解方式的局限性523三、 国际商事和解的原则国际商事和解应遵循如下原则：1.1.自愿原则和解的前提2.

215、 .平等原则和解的基础3. .合法原则和解的基本要求4. .和解一致原则和解的内核5. .公平合理原则和解的最高目标524四、 国际商事和解协议的效力各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议，各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议，基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力：基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力：1. .在诉讼或仲裁外达成的和解。在诉讼或仲裁外达成的和解。2. .在诉讼或仲裁中的和解。在诉讼或仲裁中的和解。525五、 在线和解在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线和解，在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线和解，一般仅仅涉及一定数额的金钱支付问题。一般仅仅涉及一定数

216、额的金钱支付问题。(一一) 萨博赛特萨博赛特(Cybersettle)在线和解机制在线和解机制(二二) 克力克塞特克力克塞特(ClickNsettle)在线和解机制在线和解机制526第二节 国际商事调解一、 国际商事调解的概念二、 国际商事调解的优越性和局限性三、 国际商事调解的原则四、 国际商事调解的类型五、 国际商事调解的进行六、 在线调解527一、 国际商事调解的概念国际商事调解国际商事调解(international commercial conciliation or mediation)的概念。的概念。国际商事调解与国际商事和解的主要相同之处与主国际商事调解与国际商事和解的主要相同

217、之处与主要不同之处。要不同之处。在一般情况下，如果调解成功，当事人将会签订协在一般情况下，如果调解成功，当事人将会签订协议。如果协议上仅有当事人签字，该协议被称为和议。如果协议上仅有当事人签字，该协议被称为和解书或和解协议。解书或和解协议。528二、国际商事调解的优越性和局限性(一一)国际商事调解的优越性国际商事调解的优越性(二二)国际商事调解的局限性国际商事调解的局限性529三、 国际商事调解的原则在采用国际商事调解方式解决国际民事争在采用国际商事调解方式解决国际民事争议的过程中，应遵循自愿原则、平等原则、议的过程中，应遵循自愿原则、平等原则、合法原则、和解一致和公平合理原则。合法原则、和解

218、一致和公平合理原则。对于调解人而言，调解还应贯彻查明事实、对于调解人而言，调解还应贯彻查明事实、分清是非原则。分清是非原则。530四、 国际商事调解的类型(一一) 民间调解民间调解(二二) 行政调解行政调解(三三) 调解机构调解调解机构调解(四四) 仲裁机构调解仲裁机构调解(五五) 法院调解法院调解531五、 国际商事调解的进行国际商事调解的进行除依当事人的协议外，国际商事调解的进行除依当事人的协议外，并无定式。以联合国国际贸易法委员会并无定式。以联合国国际贸易法委员会国国际商事调解示范法际商事调解示范法为例进行说明。为例进行说明。532六、 在线调解 （一）一） 萨博裁判庭调解机制萨博裁判庭调解机制（二）（二） 美国仲裁协会美国仲裁协会(AAA)（三）（三） 在线欧姆坝兹裁判庭在线欧姆坝兹裁判庭