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1、1 1第八章 劳动法与劳动合同法 第一节 劳动法的概念及调整对象一、劳动法的概念 调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。 2 2二、劳动法的调整对象（一）劳动法调整狭义劳动关系狭义劳动关系具备以下几方面特征： （1）劳动关系的主体，一方是劳动者（劳动力所有者），另一方是用人单位（劳动力使用者）。 （2）劳动关系与劳动有着密切的联系，即劳动关系产生于劳动过程之中。 （3）劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。 （4）劳动关系具有纵向关系（隶属关系）和横向关系（平等关系）相互交错的特征。3 3案例分析： 王某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的
2、知名度。1998年春节期间，当地的乙公司请其帮助维修机器设备。在劳动过程中，不慎从梯子上摔下，造成重伤。在治疗过程中，在王某是否应享受工伤待遇的问题上，王某与乙公司产生了分歧。王某认为，自己是为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙公司应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇；而乙公司认为，王某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，王某不应当享受工伤待遇。造成伤害的原因是由于其本人不谨慎造成，应当由其本人承担主要的责任。4 4劳动关系与劳务关系的主要区别（1）劳动关系的客体是劳动力，而劳务关系的客体是劳务。（2）劳动力要与其它生产要素相结合才可以进行生产，劳动关系是一种劳动组织关系；劳务
3、关系中，劳务提供者直接提供的是作为产品的劳务，故不可能成为劳务接受方的成员，而只能是独立于劳务接受者之外的主体。 （3）工资是劳动力再生产费用，劳务费则是经营收入 5 5工资一般按月支付，而劳务费一般一次性支付，即使按时计费的劳务，其劳务费极少以月为单位支付。上述理论上的区别在实践中对判别劳动关系与劳务关系的意义有时不够显著，往往需要结合劳动合同书、工作证、职工名单、工资条、工资存折等证据来认定。6 6王某与某企业之间是劳务关系，而不是劳动关系，理由有以下几点：（1）从王某提供劳动的内容来看，王某为乙公司检修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不是具有稳定性的劳动关系；（2）从
4、王某与乙公司的在劳动中的关系来看，王某在劳动过程中，不需要遵守乙公司的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系；（3）王某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。王某没有成为乙公司员工中的一员，以乙公司员工的身份提供劳动。7 7我国劳动法调整的劳动关系的具体范围：（1）各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系是劳动法规范调整的主要对象。 （2）国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系 （3）其它的劳动关系8 8（二）劳动法调整与劳动关系具有密切联系的其他社会关系1劳动力管理方面的关系 2劳动力配置服务方面的关系
5、3社会保险方面的关系 4工会活动方面的关系 5监督劳动法律执行方面的关系 6处理劳动争议方面的关系 9 9 第二节 劳动法律关系一、劳动法律关系的概念劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或者说，是劳动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。是按照劳动法的具体要求形成的，体现着蕴含于劳动法中的国家意志；是双方当事人意志协调的产物，其运行过程由双方当事人的行为构成，体现着双方当事人的共同意志、国家意志处于首位，当事人意志不得违反国家意志，并且只能在符合国家意志或国家意志允许的范围内发挥作用。1010只有已纳入劳动法调整范围，并且符合法定模式的劳动关系，才为劳动
6、法律关系。 虽然在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系，则只能作为事实劳动关系而存在。劳动法律规范是劳动关系成为劳动法律关系的依据，按照劳动法律规范缔结劳动关系则是劳动关系成为劳动法律关系的前提。1111二、事实劳动关系虽然在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系，劳动法律关系和事实劳动关系尽管都在劳动法调整范畴内，但二者具有不同的法律属性：（1）劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系；事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未签订劳动合同或劳动合同无效等。 1212劳动法律关系和事实劳动关系具有不同的法律属性：（2）劳动法律关系的
7、内容即权利义务，是双方当事人所预期和设定的；事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利义务，但这一般不是双方当事人所预期的，更不是由双方当事人所设定的。（3）劳动法律关系由法律保障其存续；事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的劳动者利益仍然受劳动法保护。1313案例分析案例：小王2004年大学毕业后与北京宏成公司签订了为期3年的劳动合同，工作岗位为财务经理，约定岗位工资4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动合同，但是一直保持劳动关系至2007年10月。1414 2007年10月26日，宏成公司准备缩减人员，发现小王
8、的劳动合同到期后没有续签，就书面通知其双方的劳动关系将于2007年10月31日终止。小王经咨询劳动法专业人士后认为双方已经形成事实劳动关系，根据北京市的规定，双方至少还应签订为期一年的劳动合同；但宏成公司则认为双方当时没有劳动合同，可以随时终止劳动关系。1515焦点：未及时续订或终止劳动合同，劳动关系能否随时终止？对于事实劳动关系，用人单位一直存在一个误区： 认为不签订劳动合同对自己有利，可以随意终止事实劳动关系。 对于事实劳动关系，劳动合同法规定： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立
9、书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。1616三、劳动法律关系的主体是指劳动法中法律关系的参与者，即享有和承担劳动法所规定的权利（职权）和义务（职责）的公民、组织和机关。1、劳动法主体的种类（1）劳动主体，即劳动者，（2）用人主体，即用人单位，（3）劳动行政主体，亦称劳动管理主体，（4）劳动团体，又称职业团体，如工会；行业协会。（5）劳动服务主体，如职业介绍机构、职业培训机构、社会保险经办机构、劳动安全卫生检测检验机构等。 1717四、劳动者（一）劳动者的法律含义劳动法中的劳动者，指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取
10、收入为主要生活来源的自然人。1818职工（雇工、劳工、受雇人、雇员、员工）的概念一般包括四层含义：（1）职工是被录用（雇佣）的人员；（2）职工是在用人单位（雇主）管理下从事劳动的人员；（3）职工是以工资为劳动收入的人员；（4）法定某种或某几种人员不属于职工，例如，国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭佣人、企业经理等， 1919（二）公民劳动权利能力与劳动行为能力1劳动权利能力公民的劳动权利能力应当具有平等性公民的劳动权利能力受制约的因素：（1）户籍：户籍性质、户籍区域的限制 （2）职数：允许各个公民同时从事职业的数目 “一人一职” 即一个公民在同一期间只能成为一个用人单位的职工，亦即只允许参
11、与一个劳动关系。 （3）制裁：因违法或违纪而受到的制裁中，有的含有限制劳动权利能力的内容或后果。例如，严重违反会计法规和财经纪律的会计人员，被撤职后不得再担任会计工作。 2020劳动权利能力和劳动权是两个不同的概念劳动权是宪法赋予公民的获得有酬职业劳动的基本权利。它与劳动权利能力的区别主要在于：（1）根据不同：劳动权直接以宪法为根据；劳动权利能力则直接以有关劳动法规为根据。（2）内容不同：劳动权即劳动机会保障权，其内容包括就业权和择业权；劳动权利能力的内容则与公民在劳动力市场上和劳动过程中的各项权利和义务相一致。（3）意义不同：劳动权只是意味着公民有以劳动谋生、并要求国家和社会为其提供劳动机会
12、的权利；劳动权利能力则是公民具体实现劳动权的必备法律资格的一个方面。2121劳动权利能力与劳动权利的区别（1）根据不同：劳动权利能力只直接以有关劳动法规为根据；劳动权利的直接根据除了有关劳动法规外，还有劳动合同、集体合同和用人单位内部劳动规则。（2）属性不同：劳动权利能力是劳动者法律资格的一个方面；劳动权利则是劳动法律关系内容的一部分。（3）意义不同：劳动权利能力只是界定公民能够参与哪些劳动法律关系和享有哪些权利、承担哪些义务的范围；劳动权利则主要是公民参与劳动法律关系之后实际享有的各项具体权利。 22222劳动行为能力劳动法对劳动行为能力作出规定的客观依据，是公民的劳动能力水平，以及国家利益
13、和社会利益的要求。 劳动行为能力受制约的因素：（1）年龄 劳动行为能力起始年龄： 准予就业最低年龄公约：不应低于15周岁 我国：最低就业年龄规定为16周岁（除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒以外） 2323劳动行为能力和劳动能力的区别：（1）根据不同：劳动能力的有无和大小，直接以人体生理和心理因素为根据；劳动行为能力则直接以有关劳动法规为依据。（2）属性不同：劳动能力作为人的生存能力的一部分，只具有自然属性；劳动行为能力作为劳动者法律资格的一个方面，则具有法律属性。（3）意义不同：劳动能力只是表明公民身体中所存在的体力和脑力的
14、实然状态；劳动行为能力则是国家对公民一定劳动能力的法律认可，它表明法律对公民在体力和脑力上所要求的应然状态。24242525劳动行为能力受制约的因素：劳动行为能力受制约的因素：（1）年龄完全劳动行为能力起始年龄： 准予就业最低年龄公约：不应低于18周岁 我国劳动法规中明确规定：不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业 退休年龄： 达到退休年龄的公民，只应推定为限制劳动行为能力人，仍允许其从事不妨碍老年人身体健康的劳动2626劳动行为能力和劳动能力的区别：（1）根据不同：劳动能力的有无和大小，直接以人体生理和心理因素为根据；劳动行为能力则直接以有关劳动法规为依
15、据。（2）属性不同：劳动能力作为人的生存能力的一部分，只具有自然属性；劳动行为能力作为劳动者法律资格的一个方面，则具有法律属性。（3）意义不同：劳动能力只是表明公民身体中所存在的体力和脑力的实然状态；劳动行为能力则是国家对公民一定劳动能力的法律认可，它表明法律对公民在体力和脑力上所要求的应然状态。2727（2）健康 要求劳动者必须具备自己所从事的职业所必需的健康条件，是基于对劳动行为能力被限制者的保护 疾病的限制 残疾的限制 妇女生理条件的限制 2828（3）智力 精神健全 这是对劳动行为能力的起码要求，因而，精神病患者被规定为无劳动行为能力人。文化水平 许多国家要求，就业者必须完成国家义务教
16、育。我国规定，禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年就业；招工必须以具有初中以上文化程度的公民为对象。技术水平 2929（4）行为自由 在校学生也由于这种行为自由受到限制，一般不得成为招工对象，仅在暑假、寒假期间可被招为临时工； 在职职工能否参与第二职业劳动法律关系，也应以在保证全面履行本职劳动义务的同时是否还具备履行第二职业劳动义务所必需的行为自由为限。 3030五、用人单位（一）用人单位的概念和种类1企业 2.事业单位社会团体 3国家机关 4个体经济组织 3131六、 劳动法律关系的内容 （一）劳动权利。劳动权利是指劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求人为一定行
17、为和不为一定行为，以实现其意志或利益的可能性。（二）劳动义务。劳动义务是指劳动法主体根据法律的规定为满足权利主体的要求，劳动过程中履行某种行为的必要性。3232七、劳动者的基本权利（一）劳动权（二）劳动报酬权（三）休息休假权利（四）劳动保护权（五）职业培训权（六）生活保障权（七）结社权与集体协商权(八）合法权益保护权 3333八、劳动者的劳动义务（一）基本劳动义务1、积极完成劳动任务（劳动给付义务）首要任务（1）劳动给付的债权人请求权转让问题（2）劳动给付的债务人给付不能替代（3）劳动义务的内容变更工种问题（4）劳动时间延长、缩短和分配时间（5）劳动速度给付能力水平的差异34342、提高劳动技
18、能 3、认真执行劳动安全卫生规程 4、严格遵守劳动纪律和职业道德3535（二）从属义务体谅义务（忠实义务）1、作为义务：（1）通知和报告义务（2）减少损失的义务2、不作为义务劳动合同法23、24条（1）保密义务（2）竟业禁止3636九、用人单位权利（一）招收录用职工权（二）合理组织调配权（三）劳动报酬分配权（四）劳动奖惩权（五）辞退职工权37373838十、用人单位劳动义务（一）用人单位基本劳动义务（1）用人单位应承担平等和择优录用职工的义务 （2）支付劳动者劳动报酬的义务 （3）保证劳动者享有休息休假的义务 （4）提供劳动者享有安全卫生和劳动保护的义务 （5）为劳动者提供职业培训的义务 （6
19、）为劳动者提供社会保险和福利的义务 （7）配合解决劳动争议的义务 （8）保证劳动者实现法律规定的其他权利的义务3939（二）用人单位的附属义务体谅义务（忠实义务）1、保护义务（1）保护劳动者生命和健康的义务（2）保护劳动者人格的义务（3）保护劳动者被携带财产的义务2、其他义务（1）平等对待的义务（2）缴纳社会保险费的义务（三）劳动力使用的义务（实际使用雇员)4040十一、劳动法律关系客体与民事法律关系相比具有的特征：（1）它的双方当事人分别固定为特定的主体，其中，劳务提供方固定为依法取得特定劳动服务资格的社会组织，劳务接受方固定为劳动者和用人单位。（2）它以实现劳动关系为目的，即是说，它的存续
20、是为了在劳动力市场上和劳动过程中给劳动关系正常运行创造条件。（3）它的标的限定为劳动服务行为，这是一种特殊劳务，其服务对象、服务项目和服务规则为劳动法规政策和劳动行政部门所规定。（4）它的内容一般具有非营利性和公益性，其中有的是无偿提供服务。（5）它的运行大多由政府有关部门或机构所组织，并且受到国家较强力度的宏观控制。4141案例分析武某系山西省河曲县个体运输经营者，从事货物运输经营活动。2004年9月武某从陕西省府谷县运煤往河北省送，雇佣张某为驾驶员驾驶车辆，月薪3000元，没有签订合同。2005年11月，张某驾驶该车途径山西省太原市与河北省一辆大货车相撞，张某受伤住入太原市医院治疗。200
21、6年2月张某出院后，以与武某存在雇佣关系，直接向河曲县人民法院提起民事诉讼，要求武某赔偿人身损害损失。4242十二、特别劳动关系（一）时间上的特殊性：1、非全日制用工 是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。4343法条劳动合同法：第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止
22、用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 44441、非全日制用工基于召唤从事劳动职位分享（劳动者在同一职位上分配工作时间）4545（二）实质上的特殊性：1、试用劳动关系2、临时劳动关系3、借用劳动关系4、职业进修关系5、集团（小组）劳动关系6、兼职劳动4646十三、劳动法律关系运行环节劳动法律关系的发生（1）行政方式。(即劳动者与用人单位按照有关行政机关的指令性具体行政行为的要求确立劳动法律关系。) （2）合同方式4747劳动法律关系的续延（1）职工在规定
23、的医疗期、孕期、产假期或哺乳期内，若劳动合同期限已届满，则应顺延到医疗期、孕期、产假期或哺乳期届满时终止。（2）劳动合同所确立的劳动法律关系，在劳动合同依法续订后继续有效（3）劳动者与用人单位在劳动合同期限届满前依法订立承包合同，如果承包期限超过劳动合同期限，劳动法律关系在劳动合同期限届满后就应当续延到承包期届满才终止。（4）劳动者担任工会特定职务的，其劳动合同期限自动延长至任期届满，但任职期间有个人严重过失或达到退休年龄的除外。4848劳动法律关系的变更(在劳动法律关系存续过程中发生一定变化，一般是劳动者在本单位的岗位、职务、工种、工资等级的变动。应当明确的是，当事人任何一方的变更，一般不属
24、于劳动法律关系的变更，而是原当事人劳动法律关系的消灭和新当事人劳动法律关系的发生 ) 既可能是当事人双方协议或单方决定变更，也可能是由行政决定、仲裁裁裁决或法院判决变更 4949劳动法律关系的暂停在停薪留职、借调职工、停产息工、职工放长假、厂内待岗、职工涉嫌违法犯罪被暂时羁押等情况下发生这种现象。 同劳动法律关系变更的区别: 不是权利义务的部分变动，而是主要权利义务处于有期限的停止状态。 同劳动法律关系终止的区别: 劳动法律关系并未消灭，其主要权利义务在暂停期限届满后可以恢复，并且在暂停期间一般还保持一定的权利义务。5050劳动法律关系的终止因有效期限届满或目的实现而终止； 因主体消灭或丧失一
25、定资格而终止； 因辞职、辞退或协议而终止； 因行政决定、仲裁裁决或法院判决而终止 (并不意味着双方当事人之间权利义务在劳动法律关系终止时必须立即全部消灭。出于保护劳动者及其供养亲属或用人单位合法权益的需要，劳动法律关系中特定的某项权利义务在劳动法律关系终止后仍存续一定期间才消灭。 )5151十四、不属于劳动法调整范围的劳动关系1、公务员与国家机关之间的关系不适用劳动法调整；2、事业单位和社会团体与其工作人员之间的关系不适用劳动法调整；3、农业劳动者与农村集体经济组织之间的关系不适用劳动法调整，但农业劳动者作为乡镇企业职工，或进城务工与其用人单位之间的劳动关系，应受劳动法调整；4、现役军人与军队
26、之间的关系不适用劳动法调整；5、家庭保姆与其雇主之间的关系不属于劳动法调整。5252案例分析某种子站干部李某，1999年7月退休。在退休后，种子站领导对其所负责的工作进行审计，认为其在工作过程中有贪污的嫌疑，于是向当地检察机关举报。检察院调查后认为，李某在单位工作过程中并无贪污行为。但种子站和检察院的看法却不一致，认为李某贪污了2万元。经种子站领导开会研究，决定扣发李某的退休工资，直至扣满2万元止。李某不服，提出劳动争议仲裁。5353分析意见 本案中的关键是李某不具有劳动法所规定的劳动者的身份。李某所在的单位- 种子站，其性质是农业事业单位，同时，李某担任一定职务，具有干部身份。因此，李某与种
27、子站之间的关系不是劳动法意义上的劳动法律关系。 5454“从建立统一的劳动力市场的角度考虑，需要将除公务员以外的其他单位劳动者纳入同一用人制度。”鉴于某些新的情况，劳动合同法在劳动合同的适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者；明确了事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务、管理体制方面存在一定差别，因此允许其优先适用特别规定。5555劳动合同法还明确规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理
28、的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行劳动合同法。5656案例分析根据某市出租车公司出租车购置和承包经营规章的规定，公司的出租车实行“谁出资谁承包”的原则，王某出资给公司购买夏利车一辆，并与公司订立承包经营合同。该合同约定：王某在承包期内对夏利车享有经营权；出租车的营运收入在按期缴纳国家规定税费和公司管理费后，由王某支配；出租车的油费、维修费、司机工资福利等由王某负担；出租车的营运过程要接受公司的监督管理，王某聘请的代班司机必须报公司审查和备案。王某经公司审查和备案，聘用了外地进城务工的农民高某为其夜间开车，并以王某的名
29、义与高某签订了代班开车合同。后来，因王某拖欠高某工资而发生争议，高某向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求王某按合同支付其工资。在仲裁过程中，就王某与公司、高某与王某、高某与公司之间关系的定性和高某工资由谁支付的问题，发生了意见分歧。5757（一）王某与公司的关系（1）融资关系。出租车由司机出资，由公司购买，其产权归属公司。（2）承包关系。公司将出租车发包给司机，司机对出租车享有承包经营权。（3）劳动关系。司机以公司的名义对外营运，其营运过程受公司监督管理，这表明司机已成为公司的劳动组织成员。在这三重关系中，融资关系是成立承包关系和劳动关系的前提，即司机出资是取得承包经营资格和成为公司职工的条
30、件。5858（二）高某与王某、公司的关系（1）王某与高某之间不是劳动关系。(因为王某是个人，而不是劳动法所规定的用人单位；并且，王某作为出租车的承包经营者，在其与高某的关系中是公司的代理人，即他是代理公司与高某发生关系。)（2）高某与公司之间是劳动关系。(因为王某所享有的承包经营权中含有用人权，他以自己的名义与高某订立了代班开车合同，聘用高某作代班司机，是代理公司行使用人权的行为；并且，王某聘用高某作代班司机经过了公司审查和备案，高某也是以公司的名义对外营运，其营运行为受到公司的监督管理。这表明高某也成为公司的劳动组织成员。)（3）王某在高某与公司之间的劳动关系中处于单位行政的地位，他作为公司的行政方人员对高某行使用人权利，履行支付劳动报酬等用人义务。5959（三）工资支付责任的承担基于承包经营合同和代班开车合同，王某对高某负有支付工资的义务。公司负有连带责任由于承包经营关系是公司与王某之间的内部关系，王某是代理公司聘用高某代班开车，所以，公司作为出租车的发包人和承包经营者的被代理人，对王某的工资支付行为负有连带责任，即当王某未履行工资支付义务时，高某有权请求公司支付拖欠的工资，并承担相应的法律责任。
