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1、 第五章第五章 担保法担保法 第一节第一节 担保法概述担保法概述 第二节第二节 保证保证 第三节第三节 抵押抵押 第四节第四节 质押质押 第五节第五节 留置留置 第六节第六节 定金定金第一节第一节 担保法概述担保法概述一、担保的概念和特征一、担保的概念和特征二、担保的种类二、担保的种类三、担保法的概念及担保方式三、担保法的概念及担保方式一、担保的概念和特征一、担保的概念和特征（一）（一）担保的概念担保的概念 依法律规定或当事人约定而产生的依法律规定或当事人约定而产生的,促使债务人履行债务并促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度。担保的适用范围保障债权人实现债权的法律措施或制度。
2、担保的适用范围合同法律关系。合同法律关系。（二）担保的特征（二）担保的特征 1 1、担保的从属性；、担保的从属性； 2 2、担保的补充性或连带性；、担保的补充性或连带性； 3 3、担保的相对独立性；、担保的相对独立性； 4 4、担保的自愿性、担保的自愿性, ,留置担保除外留置担保除外。（三）担保的性质（三）担保的性质第第5 5条规定：条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。合同无效。”二、担保的种类二、担保的种类* 保证、抵押、质押、留置、定金保证、抵押、质押、留置、定金 第二节第二节 保证担保保证担保 一、保证的概念和特征一、保
3、证的概念和特征 二、保证合同二、保证合同 三、保证方式三、保证方式 四、保证责任四、保证责任 五、有关保证责任的其他规定五、有关保证责任的其他规定一、保证的概念和特征一、保证的概念和特征（一）保证的概念（一）保证的概念 指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人保证人按按照约定履行债务或者承担责任的行为。照约定履行债务或者承担责任的行为。 （二）保证的特征（二）保证的特征 1 1保证属于人保。保证属于人保。 2 2保证人为主合同当事人以外的第三人。保证人为主合同当事人以外的第三人。 3 3保证人必须具有代为清偿债务的能力保证人必须具有代为清偿
4、债务的能力信誉和不特定财信誉和不特定财产。产。二、保证合同二、保证合同 （一）保证合同的概念（一）保证合同的概念 保证合同是保证合同是保证人保证人与主合同中的债权人签订的合同。与主合同中的债权人签订的合同。其特征与担保的特征相同。其特征与担保的特征相同。（二）保证合同的种类（二）保证合同的种类 1 1、一人保证合同和共同保证合同；、一人保证合同和共同保证合同； 2 2、单一形式的保证合同和最高额形式的保证合同；、单一形式的保证合同和最高额形式的保证合同； 3 3、全额保证合同和部分保证合同。、全额保证合同和部分保证合同。（三）保证合同成立的条件（三）保证合同成立的条件 1 1、保证人应为主合同
5、以外符合法律规定的第三人；、保证人应为主合同以外符合法律规定的第三人； 第第7 7条规定：条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。者公民，可以作保证人。” 保证人的禁止性规定：保证人的禁止性规定： * * 国家机关；国家机关； * * 公益性的事业单位；公益性的事业单位； * * 法人分支机构职能部门，有例外；法人分支机构职能部门，有例外； * * 不得强令金融机构提供担保。不得强令金融机构提供担保。 2 2、保证合同必须采用书面形式；、保证合同必须采用书面形式； 3 3、保证合同应当包括法定的内容。、保证合同应当包括法定的内
6、容。（四）保证合同的主要内容（四）保证合同的主要内容 1 1、被保证的主债权种类、数额。、被保证的主债权种类、数额。 2 2、债务人履行债务的期限。、债务人履行债务的期限。 3 3、保证的方式。、保证的方式。 4 4、保证担保的范围。、保证担保的范围。 5 5、保证的期限。、保证的期限。 6 6、双方认为需要约定的其他事项。、双方认为需要约定的其他事项。三、保证方式三、保证方式 （一）一般保证（一）一般保证 1 1、概念、概念 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。保证人承担保证责任的，为一般保证。 2
7、 2、保证人的抗辩权、保证人的抗辩权 专属于保证人的先诉抗辩权，又称专属于保证人的先诉抗辩权，又称检索抗辩权检索抗辩权，指保，指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，拒绝对债权人承担保证责任的权制执行仍不能履行债务前，拒绝对债权人承担保证责任的权利。利。 先诉抗辩权的限制先诉抗辩权的限制 债务人的抗辩权债务人的抗辩权 指债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗指债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。该权利同样为保证人享有。债权人行使请求权的权利。该权利同样为保证人享
8、有。（二）连带责任保证（二）连带责任保证 当事人在保证合同中当事人在保证合同中约定约定保证人与债务人对债务承担连带保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；另外，当事人对保证方式没有约定责任的，为连带责任保证；另外，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（法定）（法定）（三）最高额保证（三）最高额保证 保证人可以与债权人签订一个总的保证合同，为一定期限保证人可以与债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内内连续连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供保证，只要债发生的借贷合同或某项商品交易行为提供保证，只
9、要债权人与债务人在保证合同权人与债务人在保证合同约定的债权额度内约定的债权额度内进行交易，保证人进行交易，保证人即承担保证责任。这就是后来发展起来的最高额保证形式。即承担保证责任。这就是后来发展起来的最高额保证形式。（四）共同保证人内部的权利义务（四）共同保证人内部的权利义务 按约定按约定 按法定按法定 承担按份责任承担按份责任 承担连带责任承担连带责任 四、保证责任四、保证责任 （一）保证范围（一）保证范围 即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。保证责任的范围。 保证范围包括当事人保证范围包括当事人约定约定的保证范围和
10、的保证范围和法定法定的保证范围，的保证范围，约定优先，法定补充。约定优先，法定补充。法定范围法定范围： * * 主债权主债权 * * 利息利息 * * 违约金违约金 * * 损害赔偿损害赔偿 * * 实现债权的费用实现债权的费用【案例介绍案例介绍】19971997年年1212月月1515日，上海三花房地产开发公司欲向中国农业银行日，上海三花房地产开发公司欲向中国农业银行上海市信托投资公司（原告）借款上海市信托投资公司（原告）借款20002000万元，期限从万元，期限从19981998年年1 1月月1 1日起至日起至19991999年年1 1月月1 1日，月利率为日，月利率为5.08%5.08%
11、。双方约定以上海三花。双方约定以上海三花房地产开发公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地房地产开发公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮，以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同皮，以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求上海三花房地地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求上海三花房地产开发公司还必须找第三人作担保。上海三花房地产公司便商产开发公司还必须找第三人作担保。上海三花房地产公司便商请该市某财务公司作保
12、，财务公司同意作保。请该市某财务公司作保，财务公司同意作保。19981998年年1 1月月1 1日，日，上海三花房地产公司与原告在签订了借款合同以后，财务公司上海三花房地产公司与原告在签订了借款合同以后，财务公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与三花公司愿与三花公司负连带责任负连带责任“，并签字盖章，上海三花房地产公司在获得借款，并签字盖章，上海三花房地产公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（19991999年年1 1月月1 1日）到来后，不能还款。原告发现上海三花房地产公司以其
13、地日）到来后，不能还款。原告发现上海三花房地产公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求财务公司偿还上海三花房地产公司的欠款并支付迟遂直接请求财务公司偿还上海三花房地产公司的欠款并支付迟延利息。延利息。（二）主债的转让、变更和保证责任（二）主债的转让、变更和保证责任 1 1、债权转让无须债务人、保证人同意；、债权转让无须债务人、保证人同意； 2 2、债务转让须债权人、保证人书面同意；、债务转让须债权人、保证人书面同意； 3 3、主合同变更须保证人书面同意。、主合同变更须保证人书面同意。（三）保证期间（三）
14、保证期间 1 1、一般保证、一般保证:2:2年年 2 2、连带责任保证、连带责任保证 * * 按约定按约定 * * 没约定的没约定的6 6个月个月（四）保证责任的消灭（四）保证责任的消灭 1 1、债务人清偿全部债务；、债务人清偿全部债务； 2 2、债务转让未经保证人书面同意；、债务转让未经保证人书面同意； 3 3、主合同变更未经保证人书面同意。、主合同变更未经保证人书面同意。 4 4、合同约定或法定保证期间届满，债权人未向保证人请求、合同约定或法定保证期间届满，债权人未向保证人请求履行其保证债务，保证人免除保证责任。履行其保证债务，保证人免除保证责任。【案例介绍案例介绍】 1997 1997年
15、年8 8月月1212日发达公司拟从农业银行（原告）借款日发达公司拟从农业银行（原告）借款100100万元，借款期限一年，月利率万元，借款期限一年，月利率9.7%9.7%。请农机公司（被告）、。请农机公司（被告）、利大商行二家企业共同作为担保人。在合同书中农机公司、利大商行二家企业共同作为担保人。在合同书中农机公司、利大商行负责人均声称利大商行负责人均声称“若发达公司不能还款，愿代为履行若发达公司不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后发达公司到期无力还债，农业银行鉴于，并签字盖章。后发达公司到期无力还债，农业银行鉴于发达公司和利大商行一直经营不善、资产不多，遂直接起诉发达公司和利大商行一直经营不
16、善、资产不多，遂直接起诉农机公司，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。被农机公司，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。被告农机公司辩称，原告应先找发达公司要求其还债，即使发告农机公司辩称，原告应先找发达公司要求其还债，即使发达公司不能还款，也应将利大商行列为被告，因为被告曾与达公司不能还款，也应将利大商行列为被告，因为被告曾与利大商行达成协议，若发达公司不能还款，双方各分担利大商行达成协议，若发达公司不能还款，双方各分担50%50%。而且保证合同书写明而且保证合同书写明“代为履行代为履行”，因此即使承担保证责任，因此即使承担保证责任，也仅限于还也仅限于还100100万元本金，不能承担支
17、付利息的责任和违约责万元本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。任。 请问：保证人的保证方式？其保证范围如何确定？请问：保证人的保证方式？其保证范围如何确定？ 第二节第二节 抵押抵押 一、概念和特征一、概念和特征 二、抵押担保的种类二、抵押担保的种类 三、抵押财产的范围三、抵押财产的范围 四、抵押合同和抵押物登记四、抵押合同和抵押物登记 五、抵押的效力五、抵押的效力 六、抵押权的实现六、抵押权的实现一、概念和特征一、概念和特征（一）抵押的概念（一）抵押的概念 指指债务人或者第三人债务人或者第三人不转移不转移对某一对某一特定财产特定财产的占有，将该的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务
18、时，财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人债权人有权依有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。先受偿。抵押物、抵押权人、抵押人、抵押权。抵押物、抵押权人、抵押人、抵押权。（二）抵押的特征（二）抵押的特征 因抵押法律关系所生的权利为抵押权。因抵押法律关系所生的权利为抵押权。 1 1、抵押权是一种担保、抵押权是一种担保物权物权。 2 2、抵押权是、抵押权是抵押人抵押人不转移对标的物的占有就其财产所设不转移对标的物的占有就其财产所设定的物权。定的物权。 3 3、抵押物必须为特定的、可处分的财产，包括不动产或、抵押物
19、必须为特定的、可处分的财产，包括不动产或者动产。者动产。 4 4、抵押权的不可分性和物上代位性。、抵押权的不可分性和物上代位性。 5 5、抵押权人有权就抵押物卖得价款、抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿优先受偿。 6 6、特定性。、特定性。二、抵押担保的种类二、抵押担保的种类（一）不动产抵押和动产抵押（一）不动产抵押和动产抵押（二）一般抵押和特殊抵押（二）一般抵押和特殊抵押 1 1、一般抵押、一般抵押 2、 最高额抵押最高额抵押 抵押人可以与债权人签订一个总的抵押合同，为将来一定期抵押人可以与债权人签订一个总的抵押合同，为将来一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供担保，只要限内连
20、续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供担保，只要债权人与债务人在抵押合同预先约定的债权额度内进行交易，债权人与债务人在抵押合同预先约定的债权额度内进行交易，抵押人即承担担保责任。这就是后来发展起来的最高额抵押形抵押人即承担担保责任。这就是后来发展起来的最高额抵押形式。式。 决算期决算期 三、抵押财产的范围三、抵押财产的范围_见教材见教材（一）可抵押的财产（一）可抵押的财产（二）不得抵押的财产（二）不得抵押的财产 四、抵押权的设定四、抵押权的设定（一）订立抵押合同（一）订立抵押合同 1 1、意定担保物权、意定担保物权 2 2、抵押权人（债权人）、抵押权人（债权人） 抵押人（抵押财产提供人）抵押人
21、（抵押财产提供人）（二）抵押合同的内容和形式（二）抵押合同的内容和形式 1 1、被担保的债券的种类、数额；、被担保的债券的种类、数额； 2 2、债务人履行债务的期限；、债务人履行债务的期限； 3 3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属；权属或使用权权属； 4 4、担保的范围；、担保的范围； 5 5、当事人认为需要约定的其他事项。、当事人认为需要约定的其他事项。一般书面形式和特殊书面形式。一般书面形式和特殊书面形式。（三）抵押登记（三）抵押登记 1 1、作为抵押权、作为抵押权“生效要件生效要件”的抵押登记的抵押登记 抵押
22、权抵押合同抵押登记抵押权抵押合同抵押登记 2 2、作为抵押权、作为抵押权“对抗要件对抗要件”的抵押登记的抵押登记 抵押权抵押合同抵押权抵押合同 抵押权对抗效力抵押登记抵押权对抗效力抵押登记适用范围：机器设备等动产抵押；承包的农村适用范围：机器设备等动产抵押；承包的农村“四荒地四荒地”抵押抵押 3 3、自愿登记、登记机关及效力、自愿登记、登记机关及效力 4 4、强制登记、登记机关及其效力、强制登记、登记机关及其效力五、抵押的效力五、抵押的效力 （一）抵押担保的债权的范围（一）抵押担保的债权的范围 指在抵押关系中抵押人所承担的担保责任的范围。指在抵押关系中抵押人所承担的担保责任的范围。 抵押担保的
23、范围包括当事人约定的担保范围和法定的担保范抵押担保的范围包括当事人约定的担保范围和法定的担保范围。围。（二）抵押对抵押财产的范围的效力（二）抵押对抵押财产的范围的效力 抵押物及从权利、孳息抵押物及从权利、孳息 （三）抵押对抵押物的处分权的效力（三）抵押对抵押物的处分权的效力 1 1、抵押期间，抵押人转让已、抵押期间，抵押人转让已办理登记办理登记的抵押物的，应当的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，转让行为无效。转让行为无效。 2 2、抵押人依法转让抵押物，转让抵押物的价款明显低于其、抵押人依法转让抵押物，转让抵押
24、物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。不提供的，不得转让抵押物。 （四）抵押对侵害抵押权的行为的效力或对抵押物（四）抵押对侵害抵押权的行为的效力或对抵押物价值维持的效力价值维持的效力 1 1、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的
25、价值相当的担保。的担保。 2 2、抵押权不因抵押物灭失而灭失。因灭失所得的赔偿金，、抵押权不因抵押物灭失而灭失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产应当作为抵押财产。 （四）抵押对抵押物出租权的效力（四）抵押对抵押物出租权的效力 1 1、设定抵押时抵押物已出租，抵押人应当、设定抵押时抵押物已出租，抵押人应当书面告知书面告知承租人，承租人，原租赁合同继续有效，即原租赁合同继续有效，即“买卖不破租赁买卖不破租赁”。 2 2、设定抵押后，将抵押物出租，担保法没有明确规定，、设定抵押后，将抵押物出租，担保法没有明确规定，依依法不禁止即为允许法不禁止即为允许的原则，抵押设定后，抵押人可将抵押物出的原则，
26、抵押设定后，抵押人可将抵押物出租。租。六、抵押权的实现六、抵押权的实现 ( (一一) )抵押权实现的一般方式抵押权实现的一般方式 变卖；拍卖；折价变卖；拍卖；折价 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 2 2、“绝押绝押”之禁止规则之禁止规则 抵押合同中禁止约定：抵押合同中禁止约定：“一旦债务不履行，抵押权人即取一旦债务不履行，抵押权人即取得抵押物的所有权得抵押物的所有权”（二）抵押权实现的不可分性（二）抵押权实现的不可分性 1 1、主债权未受全部清偿的，
27、抵押权人可以就抵押物的全部、主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。行使其抵押权。 2 2、抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或、抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。者转让后的抵押物行使抵押权。 3 3、主债权被分割或部分转让的，各债权人可以就其享有的、主债权被分割或部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。债权份额行使抵押权。 4 4、主债务被分割或部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保、主债务被分割或部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务数个债务人履行债务。 （三）同一财产上有两个以上抵押权人时
28、抵押权的实（三）同一财产上有两个以上抵押权人时抵押权的实现现 1 1、登记的抵押权优先；、登记的抵押权优先； 2 2、都登记的，先登记的抵押权优先；、都登记的，先登记的抵押权优先； 3 3、都未登记的，按比例平均受偿。、都未登记的，按比例平均受偿。（五）物上保证人的求偿权（五）物上保证人的求偿权 为债务人抵押担保的第三人为物上保证人。在抵押权人实为债务人抵押担保的第三人为物上保证人。在抵押权人实现抵押权后，物上保证人有权向债务人追偿。现抵押权后，物上保证人有权向债务人追偿。 第四节第四节 质质 押押 一、质押的概念一、质押的概念 二、动产质押二、动产质押 三、权利质权三、权利质权 一、质押的概
29、念一、质押的概念（一）含义（一）含义 债务人或第三人将出质的动产或其他财产性权利债务人或第三人将出质的动产或其他财产性权利移转与债移转与债权人占有权人占有，于债务人到期不履行债务时，得就该出质财产的价，于债务人到期不履行债务时，得就该出质财产的价金优先受偿的担保方式。金优先受偿的担保方式。质权人、出质人、质物、质权。质权人、出质人、质物、质权。（二）分类（二）分类 动产质押动产质押 权利质押权利质押二、流质合同的禁止二、流质合同的禁止 约定于债务清偿期届满而未能清偿时，质物的所有权转移为质权人所约定于债务清偿期届满而未能清偿时，质物的所有权转移为质权人所有的，为有的，为流质合同。流质合同。 担
30、保法担保法规定：规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”三、动产质权所担保的债权的范围三、动产质权所担保的债权的范围主债权、违约金、损害赔偿金、主债权、违约金、损害赔偿金、质物保管费用质物保管费用、实现质权费用。、实现质权费用。四、出质人的权利和义务四、出质人的权利和义务 1 1、出质人的权利、出质人的权利 质物处分权质物处分权 质物损害赔偿请求权质物损害赔偿请求权 质物返还请求权质物返还请求权 第三人的追偿权第三人的追偿权 2、出质人的
31、义务、出质人的义务 出质人保证质物、权利和品质无瑕疵的义务出质人保证质物、权利和品质无瑕疵的义务五、质权人的权利和义务五、质权人的权利和义务 1 1、质权人的权利、质权人的权利 占有质物的权利；占有质物的权利；有无质物的使用权？约定有无质物的使用权？约定, ,无约无约定定, ,则推定有。则推定有。 收取质物孳息的权利；收取质物孳息的权利；约定优先，法定补充有。约定优先，法定补充有。 偿还费用请求权；偿还费用请求权； 质权人的质权人的预先变价权预先变价权；条件？条件？ 质权人的物上代位权；质权人的物上代位权； 质权人的优先受偿权。质权人的优先受偿权。2 2、质权人的义务、质权人的义务1 1）质权
32、人的善良管理人之注意义务）质权人的善良管理人之注意义务 质权人负有妥善保管质物的义务。质权人负有妥善保管质物的义务。 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物质人可以要求质权人将质物提存提存，或者要求提前清偿债权而返，或者要求提前清偿债权而返还质物。还质物。 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自出租、处质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，质权人承担应赔偿责任。分质物，因此给出质人造成损失的，质权人承担应赔偿责任。 2 2）质权人的返还质物的义务）质权人的返还质
33、物的义务 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。所担保的债权的，质权人应当返还质物。 3 3）质权人质权存续期间，为担保自己的债务，以其所占有）质权人质权存续期间，为担保自己的债务，以其所占有的质物为第三人设定质权时，需对出质人负的质物为第三人设定质权时，需对出质人负通知义务通知义务，并需，并需获得出质人同意，转质权方可生效。获得出质人同意，转质权方可生效。转质转质六、质权的实现六、质权的实现 1 1、变卖、变卖 2 2、拍卖、拍卖 3 3、折价、折价与与“流质约款禁止流质约款禁止”之比较之比较七
34、、权利质权七、权利质权(案例案例) 19981998年年1010月，月，A A银行与华天公司签署一份贷款合同，合同主要条款规银行与华天公司签署一份贷款合同，合同主要条款规定，定，A A银行向华天公司提供流动资金贷款银行向华天公司提供流动资金贷款2525万元，利息为月息万元，利息为月息10.9210.92，按季结息；贷款期限自按季结息；贷款期限自19981998年年1010月月2929日起至日起至19991999年年2 2月月2929日止。若华天公日止。若华天公司不按期偿还贷款，对逾期还款部分，司不按期偿还贷款，对逾期还款部分，A A公司将按银行系统规定，按日利公司将按银行系统规定，按日利率率0
35、.50.5计收利息。同日，计收利息。同日，A A银行与华天公司又签定一份银行与华天公司又签定一份抵押协议抵押协议，规定，规定，为了保证贷款合同的履行，华天公司以其持有的正云股份有限公司的法为了保证贷款合同的履行，华天公司以其持有的正云股份有限公司的法人股股权证作为抵押财产，作价人股股权证作为抵押财产，作价5050万元，抵押率为万元，抵押率为80%80%，实际抵押额为，实际抵押额为4040万元；股权证交由万元；股权证交由A A银行保管，若贷款期限届满，华天公司未能偿还本息，银行保管，若贷款期限届满，华天公司未能偿还本息，A A银行有权依法定方式处分抵押财产。银行有权依法定方式处分抵押财产。 签定
36、合同当日，签定合同当日，A A银行将银行将2525万元转入华天公司帐户内，华天公司则将万元转入华天公司帐户内，华天公司则将面值面值5050万元的正云股份有限公司正式签发的法人股股权证交给万元的正云股份有限公司正式签发的法人股股权证交给A A银行保管，银行保管，未向有关证券登记机构办理登记手续。未向有关证券登记机构办理登记手续。 贷款合同期限届满后，经贷款合同期限届满后，经A A银行与华天公司协商，双方重新签署一份银行与华天公司协商，双方重新签署一份延期还款协议，约定将延期还款协议，约定将2525万元贷款本金延期到同年万元贷款本金延期到同年6 6月月2929日偿还，延期后日偿还，延期后的贷款利率
37、从延期之日起按贷款实际期限的利息的贷款利率从延期之日起按贷款实际期限的利息10.92执行，延长执行，延长期限届满后，华天公司仅向期限届满后，华天公司仅向A A银行支付银行支付19981998年年1010月月2929日至日至19991999年年5 5月月2020日日止的利息。但华天公司于贷款到期后，始终没有向止的利息。但华天公司于贷款到期后，始终没有向A A银行偿还贷款本息。银行偿还贷款本息。于是于是A A银行向法院起诉。银行向法院起诉。( (股票能够设定担保股票能够设定担保? ?属于哪种属于哪种? ?如何设定如何设定?)?) 如果你是法官如果你是法官, ,应如何审理此案应如何审理此案? ?（一
38、）概念（一）概念 以所有权之外的财产权利为客体的质权以所有权之外的财产权利为客体的质权（二）权利质权与动产质权的关系（二）权利质权与动产质权的关系 标的不同；设定方式不同；质权保全与实现方式不同。标的不同；设定方式不同；质权保全与实现方式不同。（三）权利质权的分类（三）权利质权的分类 1 1、票据、单据及债券权利质权（可质押的）、票据、单据及债券权利质权（可质押的） 票据、单据及债券权利质权质权合同票据、单据及债券交付票据、单据及债券权利质权质权合同票据、单据及债券交付 2 2、股权质权（依法可转让的）、股权质权（依法可转让的） 上市公司股权质权质权合同登记（证券登记公司）上市公司股权质权质权
39、合同登记（证券登记公司） 其他公司股权质权质权合同记载（公司股东名册其他公司股权质权质权合同记载（公司股东名册） 3 3、知识产权质权、知识产权质权 知识产权质权质权合同登记（知识产权管理部门）知识产权质权质权合同登记（知识产权管理部门） 第四节第四节 留置权留置权 一、留置权的概念与特征一、留置权的概念与特征 二、留置权的成立二、留置权的成立 三、留置权的效力三、留置权的效力 案由案由 王某（被告）原系被服厂的工人，下岗后雇工王某（被告）原系被服厂的工人，下岗后雇工5 5人对外承揽了加工人对外承揽了加工毛衣的业务。毛衣的业务。19981998年年2 2月月1515日，李某（原告）自备毛线和毛
40、衣图案，要日，李某（原告）自备毛线和毛衣图案，要求被告加工毛衣求被告加工毛衣100100件，每件加工费件，每件加工费3030元，第一次提货定于元，第一次提货定于19981998年年2 2月月3030日，剩下的于日，剩下的于5 5月底取货。月底取货。19981998年年2 2月月3030日，原告依约定从被告处提货日，原告依约定从被告处提货8080件，并交付手工费件，并交付手工费24002400元。后因毛衣市场不景气，再加上原告设计的毛元。后因毛衣市场不景气，再加上原告设计的毛衣图案陈旧，毛线质量低劣，仍有部分存货卖不出去；所以原告说剩下衣图案陈旧，毛线质量低劣，仍有部分存货卖不出去；所以原告说剩
41、下的毛衣他不要了，让被告自己卖了充抵加工费。的毛衣他不要了，让被告自己卖了充抵加工费。19981998年年8 8月，原告从一月，原告从一业余毛衣设计师处买了几套时装毛衣设计图，又自备毛线去被告处加工业余毛衣设计师处买了几套时装毛衣设计图，又自备毛线去被告处加工毛衣，数量为毛衣，数量为150150件，每件加工费件，每件加工费4040元，元，19981998年年1010月月1 1日全部交货。两个日全部交货。两个月后原告按时去提货，支付被告毛衣加工费月后原告按时去提货，支付被告毛衣加工费60006000元，当办理完付款手续元，当办理完付款手续去提货时，被告只给了他去提货时，被告只给了他120120件
42、毛衣，并说先留下件毛衣，并说先留下3030件，等原告付清上件，等原告付清上一次的毛衣加工费后再给他这一次的毛衣加工费后再给他这3030件毛衣，付款期限是一个月。被告把上件毛衣，付款期限是一个月。被告把上一次原告留下的一次原告留下的2020件毛衣还给了他，因为这些毛衣根本卖不出去。原告件毛衣还给了他，因为这些毛衣根本卖不出去。原告不允，说上一次的毛衣加工费已用剩下的不允，说上一次的毛衣加工费已用剩下的2020件毛衣充抵了，于是双方发件毛衣充抵了，于是双方发生争执，原告遂起诉到法院，要求被告返还其生争执，原告遂起诉到法院，要求被告返还其3030件毛衣。件毛衣。请问请问: : 被告扣留原告被告扣留原
43、告30件毛衣的性质问题，即这种行为究竟是违法扣押件毛衣的性质问题，即这种行为究竟是违法扣押还是依法行使留置权？还是依法行使留置权？什么是留置权？留置权成立的要件是什么？什么是留置权？留置权成立的要件是什么？一、留置权的概念与特征一、留置权的概念与特征特征：特征： 债权人按照债权人按照合同占有合同占有债务人的动产，于债务人到期不履行债务人的动产，于债务人到期不履行债务时，得债务时，得依法直接留置依法直接留置该动产，并在该动产，并在宽限期宽限期届满后，变价该届满后，变价该动产优先受偿的的担保方式动产优先受偿的的担保方式。留置权人、留置权留置权人、留置权。1 1、法定担保物权、法定担保物权以占有留置
44、财产为要件；以占有留置财产为要件；2 2、宽限期的特点、宽限期的特点时间时间合同成立合同成立债务到期债务到期宽限期满宽限期满占有成立占有成立留置权成立留置权成立留置权实行留置权实行时间时间合同成立合同成立债务到期债务到期质权成立质权成立质权实行质权实行留置权留置权质权质权二、留置权的成立二、留置权的成立（一）留置权成立的积极要件（一）留置权成立的积极要件1 1、债权人依据、债权人依据合同合同占有债务人的占有债务人的动产动产；2 2、债权、债权清偿期清偿期已届满；已届满；3 3、债权的发生须与此动产有牵连关系；、债权的发生须与此动产有牵连关系；时间时间合同成立合同成立债务到期债务到期宽限期满宽限
45、期满占有成立占有成立留置权成立留置权成立留置权实行留置权实行（二）留置权成立的消极要件（二）留置权成立的消极要件1 1、不得违反公共秩序与善良风俗；、不得违反公共秩序与善良风俗；2 2、不得与债权人的义务向抵触；、不得与债权人的义务向抵触；3 3、合同中没有相反约定。、合同中没有相反约定。三、留置权的效力三、留置权的效力（一）留置权所担保的债权范围（一）留置权所担保的债权范围 主债权；主债权； 利息；利息； 违约金；违约金； 损害赔偿金；损害赔偿金； 留置物保管的费用；留置物保管的费用； 实现债权的费用。实现债权的费用。（二）留置权对标的物的效力（二）留置权对标的物的效力1、主物、主物2、从物
46、、从物3、孳息、孳息4、价值代位物、价值代位物以留置权人的占有为条件以留置权人的占有为条件（三）留置权对留置权人的效力（三）留置权对留置权人的效力1、留置权人的权利、留置权人的权利（1）占有动产；）占有动产；（2）收取孳息；）收取孳息；（3）必要费用求偿权；）必要费用求偿权；（4）优先受偿权。）优先受偿权。2、留置权人的义务、留置权人的义务（1）妥善保管留置物；）妥善保管留置物；（2）不得擅自使用留置物；）不得擅自使用留置物；（3）返还留置物。）返还留置物。 第六节第六节 定金定金 一、定金的概念一、定金的概念 二、定金合同二、定金合同 三、定金效力三、定金效力 案由案由 19991999年年
47、1212月月1 1日，被告朱某与原告韩某协议将被告的一日，被告朱某与原告韩某协议将被告的一辆旧桑塔纳轿车作价辆旧桑塔纳轿车作价4 4万元卖给原告，被告提出先交付万元卖给原告，被告提出先交付50005000元定金，原告同意，遂交给被告元定金，原告同意，遂交给被告50005000元，同时约定等被告元，同时约定等被告再跑一次长途后，将车交付给原告，原告再付给再跑一次长途后，将车交付给原告，原告再付给3.53.5万元，万元，并办理过户手续。被告回来后，与原告一起去车辆管理所并办理过户手续。被告回来后，与原告一起去车辆管理所办理过户手续，车辆管理所告知该车已经报废，不得再转办理过户手续，车辆管理所告知该
48、车已经报废，不得再转卖。原告向被告追索定金不成，发生争执。遂以被告违约卖。原告向被告追索定金不成，发生争执。遂以被告违约为由，起诉要求双倍返还定金。为由，起诉要求双倍返还定金。问题问题: :1 1、什么是定金、什么是定金? ?2 2、定金的成立条件是什么、定金的成立条件是什么? ?3 3、该案应如何处理、该案应如何处理? ?一、定金的概念一、定金的概念（一）定金的概念（一）定金的概念 当事人在合同订立时，为担保合同的履行，由一当事人在合同订立时，为担保合同的履行，由一方当事人根据合同约定的价款或酬金的方当事人根据合同约定的价款或酬金的一定比例一定比例，先行先行向对方支付的金钱。向对方支付的金钱
49、。（二）定金的性质（二）定金的性质 1 1、预先支付性、预先支付性; ; 2 2、惩罚性。、惩罚性。（三）定金与相关概念的关系（三）定金与相关概念的关系 定金与预付款不同定金与预付款不同. . 定金与违约金不同定金与违约金不同. .（四）定金的种类（四）定金的种类 成约定金；立约定金；成约定金；立约定金； 证约定金；违约定金；解约定金。证约定金；违约定金；解约定金。二、定金合同二、定金合同（一）定金合同（一）定金合同（二）定金合同的生效要件（二）定金合同的生效要件 1 1、以主合同有效为前提；、以主合同有效为前提； 2 2、应采书面形式；、应采书面形式； 3 3、定金数额应在法定的范围内、定金
50、数额应在法定的范围内不过20% 4 4、自实际交付之日起生效。、自实际交付之日起生效。三、定金效力三、定金效力 1 1、定金的效力、定金的效力 双倍返还；双倍返还； 无权要求返还。无权要求返还。 2 2、定金罚则的适用、定金罚则的适用 1 1） 解释解释第第120120条规定：条规定：“因当事人一因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照当按照未履
51、行部分所占合同约定内容的比例未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定，适用定金罚则。金罚则。” ” 2 2）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。可以依法向第三人追偿。【思考题思考题】1 1、什么是担保？为什么要设置担保？、什么是担保？为什么要设置担保？2 2、什么是保证？保证合同应如何确定？、什么是保证？保证合同应如何确定？3 3、保证方式有哪些种类？、保证方式有哪些种类？4 4、保证责任的范围有哪些？、保证责任的范围有哪些？5 5
52、、抵押的概念及特征是什么？、抵押的概念及特征是什么？6 6、抵押物的范围应如何确定？、抵押物的范围应如何确定？7 7、抵押合同的内容有哪些？、抵押合同的内容有哪些？8 8、哪些抵押物需要登记？如何办理？、哪些抵押物需要登记？如何办理？9 9、抵押的效力如何？、抵押的效力如何？1010、抵押权对相关权利有什么影响？、抵押权对相关权利有什么影响？1111、抵押权实现的方式和程序如何？、抵押权实现的方式和程序如何？1212、什么是质押？有什么特征？、什么是质押？有什么特征？1313、动产质押中所称的、动产质押中所称的“动产动产”包括什么范围？包括什么范围？1414、权利质押中所称的、权利质押中所称的“权利权利”是什么含义是什么含义1515、质权人有哪些权利？承担什么义务、质权人有哪些权利？承担什么义务? ?1616、权利质押合同何时生效？、权利质押合同何时生效？1717、留置担保适用的范围和成立要件。、留置担保适用的范围和成立要件。1818、定金合同的生效要件。、定金合同的生效要件。1919、定金与违约金是什么关系？应如何处理？、定金与违约金是什么关系？应如何处理？
