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1、担保法律实务知识 浙江聚点律师事务所 胡勇军律师担保的作用与种类 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 一、保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证保证方式保证的方
2、式有： 1、一般保证； 2、连带责任保证。一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证期间保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证
3、期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证责任保证范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。方某案例案例一甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担保证责任。2002年5月1日，甲因乙未按
4、期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确：1、 丙方提供的保证为连带责任保证。2、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。3、 根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能 向丙主张权利。4、 甲向乙主张权利已经过了保证期间。答案一1、正确。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。担保法规定， 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债
5、务承担责任。3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。4、错误。保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 二、抵押抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。当事人
6、以房产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。以车辆等财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。抵押效力抵押担保的范围： 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。抵押权的实现： 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。禁止性规定下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社
7、会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（三）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （四）依法被查封、扣押、监管的财产； （五）依法不得抵押的其他财产。禁止流质抵押： 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。案例二甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，将房产三证交给乙，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是
8、甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。问：丙是否应该承担抵押担保责任？法院能否拍卖房产？答案二答案：抵押合同未生效，丙不承担保证责任；根据担保法规定，不动产的抵押应当登记生效。 三、质押动产质押： 是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押： 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。 四、留置因保管合同、运输合同、
9、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 五、定金当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金、订金、押金、保证金、违约金定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金
10、的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。案例三甲与乙签订了房屋买卖意向书，约定甲向乙购买学区房一套，总价为90万，甲向乙交付定金6万元。双方约定十五内签订正式房屋买卖合同，违约则应承担总房款的10%违约金。后因学区政策调整，该房价上涨，乙拒签正式房屋买卖合同，也拒绝退还6万元定金。问乙应承担什么责任，应向甲支付多少钱？答案三定金罚则为6万元，违约金为9万元。可选则要求退回定金本金6万，再要求支付违约金9万，共计15万元。宋某案例无效担保担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无
11、效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案例四某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银
12、行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担连带清偿责任。1、乡财政所是否应承担连带责任？为什么？2、法院对此案应作如何处理？答案四1、乡财政所不承担保证责任，属于无效担保。根据担保法规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得作为保证人。2、根据担保法解释规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中主合同有效，债权人应当知道担保人财政所不具备担保资格，属于有过错，而债务人不能清偿部分为30-15-10=5万元，所以乡财政所承担民事责任最多只有2.5万元。 谢谢大家！ 浙江聚点律师事务所 胡勇军 律师
