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1、工会干部如何用好工会干部如何用好劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法省劳动和社会保障厅信访仲裁处 曾圣谡1引言一、调解仲裁法的亮点二、劳动争议的救济渠道三、积极预防和减少劳动争议四、及时调解和化解劳动争议五、有效指导和帮助劳动者申请仲裁内内 容容 概概 要要2引言1987年国营企业劳动争议处理暂行规定 1993年企业劳动争议处理条例 1994年劳动法 05年起草，经三审于07年12月通过立法背景无救济则无权利3和劳动法的关系时间上：新法和旧法内容上：特别法和一般法 不矛盾时均有效矛盾时适用本法4和仲裁法的关系仲裁法第77条：劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定，不适
2、用仲裁法。 仲裁法适用于一般民商事争议本法适用于劳动争议5一、调解仲裁法的亮点和1994年全国人大常委会颁布的劳动法以及1993年国务院发布的企业劳动争议处理条例相比较6（一）明显突出了调解功能 1、名称：调解仲裁法（处理条例）2、结构：第二章专门规定调解（企业调解）3、调解组织：企业劳动争议调解委员会 依法设立的基层人民调解组织 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织 （企业劳动争议调解委员会）4、调解协议不履行时：劳动者对拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议可申请支付令（只能申请仲裁）7（二）扩大了受案范围（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、
3、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。 用人单位和劳动者之间劳动法第84条第2款：因履行集体合同发生争议，当事人协商不成的，可以申请仲裁 。工会法第20条、劳动合同法第56条：工会可申请。劳动合同法第50条第1款：用人单位应当在十五日内办理档案转移手续。法释（二）第5条：办理人事档案等移转手续，经仲裁后依法起诉的，应予受理。工伤保险条例第63条：非法经营单位的伤残职工或者死亡职工的直系亲
4、属，以及童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按劳动争议规定处理。投诉支付令先予执行一裁终局8（三）延长了申请仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算（自劳动争议发生之日起）一年（六十日）立法过程 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出司法解释二：单位不能证明收到解除或终止书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。9中断情形：当事人一方向对方当事人主张权利；向有关部门请求权利救济；对方当事人同意履行义务。法律效果：从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 仲裁时效的中断10中止情形：
5、因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在为期一年的仲裁时效期间申请仲裁的。法律效果：从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。仲裁时效的中止11（四）部分案件实行有条件的“一裁终局”（47条）1、案件范围：（1）劳动者在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面而发生的争议。 2、“一裁终局”：裁决作出之日即产生法律效力。一方不履行的，另一方当事人可申请强制执行。12劳动者：可以在十五日内无条件向人民法院提起诉讼。用人单位：有证据证明裁决具有法定可以撤销的情形，可在三十日内向
6、中院申请撤销该裁决。 3、除外情形（区别对待）（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的； （4）裁决所根据的证据是伪造的； （5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 此时，劳动者也可以起诉。13（五）明显缩短了仲裁审理期限案情复杂的，60日。（90日）一般情况下45日（60日）自受理仲裁申请之日起算（自组成仲裁庭之日起）自决定受理之日起七日内组成仲裁庭逾期未作出仲裁裁决的，可向法院起诉。14（六）确立了先行裁决和先予执行制度部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。先予执行的案件
7、：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金。 先予执行的条件：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 民事诉讼法规定，申请先予执行的条件有两个：（1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（2）被申请人有履行能力；而且，申请人还必须就该申请提供担保，否则法院将驳回申请。 15（七）增加了用人单位的举证责任 与争议事项有关的证据属于单位掌握管理的，单位应当提供；不提供的应当承担不利后果。（第六条）劳动者无法提供由单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求单位在指定期限内提供。单位在指定
8、期限内不提供的，应当承担不利后果。（第三十九条）由单位承担举证责任：劳动合同订立、变更、终止或无效；单位作出解除劳动合同等决定；劳动报酬支付；计算劳动者工作年限；劳动者出勤状况；工伤待遇给付；经济补偿金给付；办理档案和社会保险关系转移手续；单位规章制度及效力；商业秘密保护；属于单位掌握管理的与争议有关的其他证据。法院：因单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定16（八）进一步明确了劳动争议仲裁的管辖地 全部属地管辖。（各级仲裁机构实行级别管辖）劳动合同履行地或者用人单位所在地管辖。分别申请的，由劳动合同履行地管辖。（用人单位所在地或者工资关系所在地）17（九）专
9、门明确劳务派遣下的当事人劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。 （第22条）劳动合同法第九十二条规定：给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。18（十）劳动争议仲裁不再收取费用“劳动争议仲裁不收费，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。” （第53条）劳动争议当事人申请仲裁，应当按照国家有关规定交纳仲裁费；其中，仲裁费包括案件受理费和处理费。 处理费按照实际开支收取19二、劳动争议的救济渠道立法宗旨：公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定（第1条）解决争议的原则（第3条）根据事实，遵循合法、公正、
10、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。处理劳动争议的总要求劳动合同法：保护劳动者的合法权益20协商 调解仲裁（决定不予受理或裁决后）诉讼（一）一裁两审（第4、5条）劳动争议当事人21自收到仲裁申请之日起5日后 未决定（第29条）自受理仲裁申请之日起45日（60日）内未裁决（第43条）（二）仲裁未完可起诉仅就该劳动争议事项向法院起诉22（三）一裁终局（第47条）标的额不大的争议有明确国家劳动标准而无争议金额的争议前提是劳动者不起诉，用人单位不申请中院撤销23（四）直接起诉？劳动报酬争议法释（一）第3条：以工资欠条为证据直接起诉，不涉及劳动关系其他争议的法释（一）第17条：调解委员会主持
11、仅达成劳动报酬方面的调解协议而单位不履行的因单位不履行支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的调解协议，可申请支付令。法院应当发出。(第16条)民事诉讼法：支付令失效，债权人可以起诉单位提出书面异议的调解仲裁法：对裁决不服可以起诉到法院24（五）向劳动监察投诉第9条）拖欠或未足额支付劳动报酬的拖欠工伤医疗费的拖欠经济补偿的拖欠赔偿金的劳动合同法第八十五条:用人单位未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费、未依法支付经济补偿以及工资低于最低工资标准的，由劳动部门责令单位限期支付以及补足差额部门；逾期不支付的，责令单位按应付金额的50%-100%的标准向劳动者加付赔偿金。25三、积极预防和减少劳
12、动争议工会法第34条第2款：各级人民政府劳动行政部门应当会同工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。劳动合同法第5条：县级以上人民政府劳动行政部门同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的最大问题。本法第八条：县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。建立协调劳动关系三方机制法源依据： 劳动法第88条第1款：各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。 26（一）帮助完善规章制度 程序民主：（制定程序）（公示程序）内容
13、合法具有可操作性（避免用语含糊、原则）常见问题：定量不准定性不准劳动合同法第4条第2款：用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。第3款：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 27（二）规范劳动关系的建立行为 1、招聘管理实务招工条件招聘时选择劳动者基本的资格要求录用条件确定所要聘用的劳动者的最终条件劳动合同法强调了知情权公开发布的招聘信息确定求职者为员工的依据不特定的应聘人员对象不同特定的新招用员工招工期间进行考察使用时间不同试用期内进行考察反歧视反欺诈试用期内不符合录
14、用条件的劳动合同法第6条：工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。 工会法第20条第1款：工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。 281、招聘管理实务设计招工条件设计录用条件不得列入法律禁止的歧视种类：如民族、种族、性别、宗教信仰等歧视应当符合社会心理：不要针对特殊群体限制，避免舆论指责劳动合同法规定单位在招聘时有主动告知义务。发生欺诈争议时须证明已履行了告知义务。举证义务迫使单位必须在招聘中实行书面化管理，将录用条件以书面形式确定。同时告知劳动者。有招工条件而没有明文录用条件时，司法机关一般将招工条件视为录用条件。29（1）
15、基本信息是否真实 防欺诈仔细审查，要求签诚信承诺书查询身份的网站：查询学历、资格证件的网站：。 （2）是否有潜在疾病、职业病等。2、规范招聘行为直接成本机会成本（1）医疗期（2）不能从事还另行安排工作（3）医疗补助费职业病防治法规定，员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担责任，否则，由现在用人单位承担责任。30（3）是否已满16周岁（4）是否与其他企业存在有未到期劳动合同（5）是否与其他单位存在竞业限制协议 2、规范招聘行为劳动合同法第91条：招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他单位造成损失的，与
16、劳动者承担连带赔偿责任。 可以审阅员工与原单位签订的劳动合同，或向原单位致电、致函进行调查；也可以让拟招聘的员工写下保证书，保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则，责任自负。 313、单位应书面、全面告知 防止构成欺诈致劳动合同无效，赔偿损失32（1）必须在一个月内订立（2）劳动合同内容合法（3）劳动合同双方各执一份 4、规范劳动合同的订立行为不准扣押劳动者的任何证件或者要求提供任何担保33（三）规范劳动关系的履行过程 劳动合同法第6条：工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。 劳动合同法第78条：工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位
17、履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正。劳动法第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。 单位解除劳动合同的法定原因中从未出现过排在末位的“末位淘汰制”违法劳动合同法第40条：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。341、预设调整岗位条款无效2、实际变更不被认可“ “在合同期内，甲方因生产在合同期内，甲方因生产工作需要确需调整乙方工种工作需要确需调整乙方工种的，应与乙方协商，乙方如的，应与乙方协商，乙方如无正当理由应服从甲方变更无正当理由应服从甲方变更” ”
18、用人单位免除自己的法用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权定责任、排除劳动者权利的条款属于无效条款利的条款属于无效条款丧失对劳动者工作内容、工丧失对劳动者工作内容、工作地点和劳动报酬进行调整作地点和劳动报酬进行调整的权利的权利合同合同合同合同必备必备必备必备条款条款条款条款劳动者不同意去异地工作、劳动者不同意去异地工作、降低劳动报酬、降低工作岗降低劳动报酬、降低工作岗位级别时，可拒绝签订变更位级别时，可拒绝签订变更协议，单位只能履行原合同协议，单位只能履行原合同劳动合同法严格的书面变更合同制度大大地压缩了人力资源管理空间。35不能胜任工作是劳动合同法留给管理的唯一空间！第四十条：劳动者不能胜
19、任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，可以提前通知后解除合同合理确定业绩目标；告知业绩目标及无法完成目标的后果约定业绩考核评估结果不合格为“不能胜任工作”的情形之一要求员工确认业绩考核（将实施调查和性质认定环节拆分）36（四）规范劳动关系的解除、终止行为 1、主体合法、恰当2、处理理由合法3、处理程序合法（劳动合同法第43条）4、送达程序到位 规范行为的四要素1、直接送达2、邮寄送达3、公告送达 劳动合同法第43条：单位单方解除劳动合同的，事先将理由通过工会。单位违法或违反合同约定的，工会有权要求单位纠正。单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。371、辞职、离职员工的风
20、险控制要求本人递交书面材料及时依法作出处理决定并送达本人依法办理离职手续必须办理15日内办理辞职？辞退？要不要给补偿金？382、辞退员工的风险控制有明确的法律依据有充足的证据尽量先进行协商必须遵守的程序（第四十三条）工会用人单位研究后将处理结果书面通知工会事先将理由通知工会有权要求纠正违法或违约的行为393、几个概念的区别经济补偿（1）双方协商一致由单位提出解除（2）单位依法解除劳动合同（3）单位依法终止劳动合同（4）单位违法时劳动者依法解除赔偿金（1）单位违法解除劳动合同（2）单位违法终止劳动合同（3）单位违法约定试用期已履行的（4）违反劳动合同法85条的违约金（1）服务期（2）竞业限制赔偿
21、损失：造成损失的40四、及时调解和化解劳动争议 （一）鼓励、帮助当事人协商并达成和解协议 3、第三方参与协商 2、工会参与协商1、自行协商必须自愿任何阶段41（二）及时调解劳动争议 积极参与企业劳动争议调解委员会调解劳动争议42（三）指导、协助调解组织有效开展工作（实施办法：会同各方共同指导） （1）企业劳动争议调解委员会（2）依法设立的基层人民调解组织（3）在乡镇、街道设立的有劳动争议调解职能的组织1、调解组织由职工代表和企业代表组成职工代表由工会成员担任或推举主任由工会成员或者推举担任 区域性、行业性劳动争议调解组织乡镇、街道劳动争议调解中心 43公道正派联系群众热心调解工作具有一定法律知
22、识、政策水平和文化水平成年公民2、调解员的条件（第十一条）443、申请调解（第12条）可书面申请可口头申请书面申请调解申请应写明：当事人双方的基本情况；申请调解的事项；事实和理由；签字；注明日期 不需要任何条件调解组织记录时不得收取费用申请仲裁应当提交书面仲裁申请。书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请 45（1）认真听取双方当事人的陈述（2）对双方当事人要耐心疏导（3）帮助当事人达成协议4、调解程序（第13条）46（1）调解协议的意义（2）调解协议书的制作（3）调解协议书的生效（第16条）（4）调解协议书的效力（5）调解协议书的履行与救济5、调解结果三方主体签章生效不再送达生效476、调解期限
23、：15天（条例：30天）期满未达成调解协议的，可申请仲裁 在调解阶段未满15天时是否可以申请仲裁？ 从收到申请之日起算48（四）和解协议、调解协议、调解书当事人工会、第三方处理主体和解协议协商调解调解调解组织仲裁庭类别处理结果处理效力调解协议调解书自觉履行自觉履行强制执行都体现自愿原则；当事人不签收的视为调解不成。只能采取直接送达方式 四类案件可申请支付令491、曲解自愿原则2、无原则调和3、强迫调解4、久拖不调、久调不决避免以下做法50五、有效指导和帮助劳动者申请仲裁 由省级人民政府根据统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则，在市、县设立。不按行政区划层层设立。 （第十七条）仲裁委员会的组成
24、仲裁委员会的办事机构 （原规定：劳动部门的仲裁机构就是劳动争议仲裁委员会的办事机构。） 关于劳动争议仲裁委员会省级劳动行政部门进行指导511、是否超过申请仲裁时效 （第27条） 2、请求是否合理合法3、证据是否充分4、是否有直接利害关系5、被申请人是否明确6、是否属于仲裁受案范围（一）客观分析利弊，释明法律风险52（二）合理选择管辖地用人单位所在地劳动合同履行地53（三）正确书写仲裁申请书 1、当事人的基本情况2、仲裁请求和所根据的事实、理由3、证据和证据来源、证人姓名和住所 1、仲裁申请书的格式（第28条）54（1）当事人的特征（2）当事人的劳动争议仲裁权利（3）当事人的劳动争议仲裁义务（4
25、）写明当事人的基本情况（5）共同当事人（6）第三人2、当事人一方是劳动者，另一方是单位；以自己的名义进行劳动争议仲裁；与案件处理结果有直接利害关系；受仲裁委员会裁决约束。法人法定代表人55（1）代理的种类法定代理基于监护权的取得指定代理仲裁委员会或者法院指定委托代理当事人自己选定 （2）代理人的条件（3）代理权限一般代理特别授权代理3、代理人（第24、25条）保险代理合同？561、证据的种类2、举证责任3、证据证明力的大小与顺序（四）准备证据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释（2001）33号）57（五）出庭1、仲裁庭 2、公开审理 当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个
26、人隐私的案件，不公开审理 58（1）开庭五日前收到开庭通知（2）一定要准时出庭（3）不要中途退庭（4）按撤回仲裁申请的后果（5）缺席裁决的后果3、准时出庭（第35、36条）办案规则：迟到半小时的视为拒不到庭 无正当理由拒不到庭的或未经仲裁庭同意中途退庭的，对申诉人：视为撤回仲裁申请对被诉人：进行缺席裁决 59（1）回避的主体（2）应当回避的情形（3）回避的方式（4）提出回避的方式（5）提出回避的时间（6）回避的程序4、申请回避（第33条）605、可申请进行鉴定（1）质证的主体（2）质证的客体（3）质证的内容（4）质证的程序6、有权进行质证（第38条）7、可和解，也可由仲裁庭组织调解（第41、4
27、2条） 618、先行裁决（第43条）（1）适用范围（2）适用前提（3）适用条件：（4）劳动者申请可以不提供担保（民事案件中需提供担保）（5）对先予执行裁决不服的未规定可以复议（民诉中规定可以申请复议一次，复议期间不停止执行）（6）仲裁庭应做出裁决，并移送法院执行9、先予执行（第44条）10、逾期未作出仲裁裁决的可起诉（第43条） 62（六）不服裁决的处理措施 “一裁终局”的效力需劳动者认可（第47条） 劳动者对于仲裁裁决不服的均可以自收到仲裁裁决书之日起15日向法院起诉 对于用人单位申请撤销仲裁裁决后可自收到裁定书之日起15日内起诉（第49条） 63（七）申请强制执行（第51条） 1、执行法院 2、申请执行的期限 3、裁定不予执行 民事诉讼法第207条:，其他法律文书由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。 民事诉讼法第219条：双方或者一方当事人是公民的为一年。 当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向法院起诉。 64恭祝各位恭祝各位安康、进步！安康、进步！小曾欢迎提意见65
