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1、信托和资管业务中的合同和担保问题信托和资管业务中的合同和担保问题主讲人：张志晓律师主讲人：张志晓律师万商天勤律师事务所万商天勤律师事务所 时间：时间：7 7月月2525日（周四）晚上日（周四）晚上8-108-10点点YYYY频道号码：频道号码：3241752632417526内部资料，拒绝外传泛资管&大投行讲坛第18讲1本课件版权归主讲人所有，仅用于券商资产管理业务交流群（QQ群号：204295648）内部交流学习。主讲人对本课件保留一切权利。未经主讲人事先书面授权许可，任何机构和个人不得以任何形式复制、引用本文内容和观点，不得制作镜像及提供指向链接，或再次分发给任何其他人，或以任何侵犯主讲人
2、版权的其他方式使用。免责声明免责声明本课件所引述机构或个人的观点、言论、数据及其他信息仅作参考和资讯传播之目的，不代表主讲人赞同其观点或证实其描述。 2目录目录3 3n一、安信信托昆山纯高案分析n二、高速公路收费权质押问题n三、信托合同与专项管理计划n四、信托与资管中的其他担保问题4 4一、安信信托昆山纯高案分析5一、安信信托昆山纯高案分析n（一）案情基本介绍“昆山联邦国际资产收益财产权信托”项目由安信信托2009年9月24日发起成立，项目存续期为3年。信托项下的信托受益权规模为6.27亿元，其中信托优先受益权实际募集资金为人民币2.15亿元，其余为信托一般受益权，由昆山纯高投资开发有限公司持
3、有。昆山纯高公司将其拥有的 “昆山联邦国际”项目的国有土地使用权和建筑面积为80370平方米的在建工程抵押。实际控制人连带担保。安信信托已经以金融借款合同纠纷起诉昆山纯高及其上述担保人，起诉本金1.28亿元，利息1280万元，利息加罚息等大约是本金的40%。6一、安信信托昆山纯高案分析n（一）案情基本介绍昆山纯高提出昆山纯高的信托财产是土地及在建工程收益的“财产权”,不应当存在信托贷款合同，并指责安信信托出示的信托贷款合同是以合法形式掩盖了非法目的合同，而其中约定昆山纯高应该承担的罚息、复利、违约金等责任无效，抵押权和连带责任的相关规定也应该不成立。如果否认是信托贷款，这笔钱的归还只需按银行的
4、同期贷款利息计算；如果承认了是信托贷款，那么随着当初订立的条款，包括期内10%利息、期外12%利息、违约金、罚息等等一连串条款，总计需要付出约为本金40%的“高代价”。2011年及2012年，信托公司发行的数以千亿计的房地产信托中，权益类投资占比分别为26%和31.5%。7一、安信信托昆山纯高案分析n（一）案情基本介绍法院判决：1、先签订信托合同，再签订信托贷款合同信托贷款 中已明确该贷款系根据信托合同、投资募集说明书获得信托资金，以信托资金向借款人发放贷款，贷款贷款本金来源于信托资金，信托合同中优先受益权本金与信托贷款 合同中所涉的贷款本金系同一笔资金即2.15亿元。贷款合同虽系一份独立的主
5、合同，但其还款结构与通常意义 贷款有所不同，应视为依附于信托合同而产生。2、优先受益权的资金不属于信托公司自有资金，把本应交付给昆山纯高的信托资金另行贷款给昆山纯高公司，与不得使用信托专户进行本信托业务以外的活动相悖。信托公司和优先受益人（案外投资 人）的资金为自己谋利差，与信托法规定 受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋利益相悖。3、本案信托财产仅仅是受益权，基础财产的抵押是保障案外投资 获得收益的重要手段，缺乏抵押，信托无法为昆山纯高公司招徕足够的案外投资 。信托难以办理登记，通过签订信托贷款合同办理登记情有可原。n（二）收益权信托n1、基本模式：信托公司为融资方提供信
6、托资金，在信托计划到期时，由融资方溢价受让特定资产收益权等财产权来实现信托资金退出8一、安信信托昆山纯高案分析资产收益信托公司原权利人及其资产投资者信托计划9一、安信信托昆山纯高案分析n（二）收益权信托n资产收益权信托产品的操作大体有以下步骤：n1、融资企业与信托公司签订XX资产收益权转让及回购协议，同时将相应基础资产进行抵押/质押担保或寻求第三人保证担保。n2、信托公司向投资人募集资金成立信托计划。n3、融资企业获得资金，并将相应收益权“转让”至对方名下。n4、融资企业到期回购收益权偿还资金。n5、信托公司向投资人分配收益。10一、安信信托昆山纯高案分析n2、收益权：收益权是一项资产的权能，
7、不是独立物权、债权。n最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释法释号第九十七条以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。n问题：1、法院提出，无立法权n 2、用于出质的应该物权，但“收益权”无上位法规定，也未规定：转让n收益权来源于政府的审批：n取得“收益”的权利属于经营或管理不动产的企业，不是物本身的权利n信托收益权：是对物产生的收益的一种支付承诺，此承诺来源于持有物的“人”没有物权法上的效力，n收益权仅是一纸资产收益转让合同，并没有公示制度11一、安信信托昆山纯高案分析n（三）营业信托与信托贷款合同之区别n1、信托：信托财
8、产的独立性，n2、信托的起源，普通法上的所有权与衡平法上的所有权n3、贷款合同：合同关系，债权债务关系n4、物权与债权：n 对世权，与合同当事人之间的权利n 信托物权法的效力优于抵押他物权12一、安信信托昆山纯高案分析n （四）抵押合同的效力n1、抵押合同，抵押是他物权，抵押合同是从合同n2、本案中的抵押合同是哪个合同的从合同n3、抵押与租赁的关系13一、安信信托昆山纯高案分析n（五）超出范围的资金使用是否有效n昆山纯高：信托贷款资金的发放，只能以信托自有的资金和吸收的信托存款来对外发放，而这笔2.15亿元是安信信托拿同一个信托资产中的优先受益权募集资金转过来的，不属于正式的信托贷款发放。依据
9、的金融信托投资机构管理暂行规定（银发字1986第97号）已失效n法院：安信信托利用案外投资人的资金放贷为自己谋取利差的行为与我国信托法有关受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益的规定相悖。n信托法第26条受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。第35条受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。14一、安信信托昆山纯高案分析n（六）安信信托昆山项目的交易结构及法律关系1415一、安信信托昆山纯高案分析n（六）安信信托昆山项目法律（合同）关系分析n1、昆山纯高公司以向信托计划资产收益
10、权取得劣后收益权：资产收益权转让回购合同n2、投资者以现金购买信托计划的优先收益权：资产收益权信托合同-优先级n3、安信用信托计划发行获得的资金向昆山纯高公司贷款：信托贷款合同n4、为担保，在建工程抵押合同n所以：资产收益权信托合同，是一项“财产”信托合同，信托贷款合同与之独立、并列，并不是形式与目的的关系，当然如果双方的意思表示上信托贷款合同是为了执行资产收益权信托的“对价”，两个合同都约定了2.15亿资金的支付，就看合同中对两个资金支付关系的约定。如果约定是代替关系信托贷款合同应该有效，如果约定是并列关系，看资金的交付履行的是哪个合同义务。1516一、安信信托昆山纯高案分析n（七）财务顾问
11、费n2009年9月11日双方签订的信托贷款合同，2009年9月25日，双方又签订一份融资框架协议，合同约定支付安信信托实际每年融资费用为实际融资额的16%，其中10%将作为资金成本支付投资者收益、保管费、信托报酬、和其他费用，其余6%作为融资服务费。昆山纯高向安信信托支付的财务顾问费达2335万，目前昆山纯高公司也在要求讨还该部分费用。n合同法行纪合同）第四百一十四条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。n居间合同第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同n银监部门于2012年进行窗口指导清理整顿，
12、明确除确实提供财务顾问服务的情况外，信托公司不得以任何名义收取除约定收费外的其他费用。17一、安信信托昆山纯高案分析n（八）对赌协议的法律效力（海富投资Vs甘肃世恒）n 2007年11月，苏州海富决定投资甘肃世恒，并与甘肃世恒、香港迪亚（甘肃世恒为其全资子公司）及陆波（甘肃世恒法定代表人兼总经理，同时也是香港迪亚的总经理）签订了甘肃世恒增资协议书，主要条款：1、苏州海富现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%；2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程，增资协议未约定的，按章程及合同办理；3、协议第七条第（二）项约定，甘肃世恒2008年的净利润必须不低于3000万元
13、人民币，若未达到，甘肃世恒须向苏州海富补偿，甘肃世恒未能补偿的，由香港迪亚履行,补偿款以投资款金额为基数，按实际净利润与3000万元之间的差额计算；n 据法院查明，工商年检报告登记记载，甘肃世恒2008年度净利润为26858.13元。2009年12月,苏州海富向兰州中院起诉，要求甘肃世恒、香港迪亚、陆波向其支付补偿款1998万余元。 18一、安信信托昆山纯高案分析n（八）苏州海富香港迪亚甘肃世恒持股增资业绩赔偿协议对赌协议最高院判决内容：最高院判决内容：“海富投资与甘肃世恒之间的赔偿约定，使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了世恒公司利益和公司债权人利
14、益，这部分条款是无效的。但海富投资与香港迪亚的赔偿约定，并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。”判决意义：判决意义：1.我国首次以判决的形式确定了对赌协议的合法性，夯实了风投行业的制度基础；2.被投资公司不能作为对赌对象，创始股东可以作为对赌对象。 差额补足19一、安信信托昆山纯高案分析n（九）最高法判香港华懋境内委托投资无效n香港知名企业华懋集团旗下公司华懋金融金融服务公司(下称“华懋公司”)通过委托投资的方式，委托中国中小企业投资有限公司(原中国乡镇企业投资开发有限公司，后更为现名，下称“中小企业公司”)对民生银行的股权进行投资，
15、此后双方爆发利益纷争。最高人民法院审结此案，终审裁定华懋公司在民生银行发起设立时，通过委托中小企业公司投资的行为中，虽委托的法律关系得到了法院的认定，但是“以合法的形式掩盖非法目的”，委托效力却被认定为无效，因而裁定中小企业公司享有民生银行该部分股权。 VIE也称为“协议控制”，即境外的上市实体通过多个协议而不是通过拥有股权来控制国内牌照公司，目的是为了规避中国对某些特殊行业外资准入限制及关联并购的相关规定。20一、安信信托昆山纯高案分析n民法通则第五十八条第一款第七项与合同法第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”。n非法目的之非法的判断，应以刑事法律 标准。民事中“法无禁止即为可行”
16、，只能认定为其他法律关系，而不能认定为无效。n“请求权基础”与商业模式设计n常见的合法形式与“非法”目的操作n1、以股权转让方式转让房地产项目的；n2、以对赌协议、差额补足协议，实现保底收益的；n3、以红筹模式境外上市的；n4、以VIE协议境外上市的；n5、以各种方式外汇出入境的；n6、以各种方式避税的。2121二、高速公路收费权质押问题22二、高速公路收费权质押问题n（一）高速公路收费权质押n公路收费权质押贷款相关的法律法规及规范性文件包括但不限于：（一）中华人民共和国担保法第七十五条对可以质押的权利的范围作了列举性和原则性规定，明确下列权利可以质押：1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单
17、、提单；2、依法可以转让的股份、股票；3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；4、依法可以质押的其他权利。（二）最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的解释第97条规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第（4）项的规定处理。（三）国务院办公厅转发国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知（国办发2001)73号）第五条第(十三)款规定：“扩大以基础设施项目收益权或收费权为质押发放贷款的范围开展公路收费权质押贷款业务2223二、高速公路收费权质押问题n（一）高速公路收费权质押n（四）国务院关于收费公路项目贷款担保
18、问题的批复国函（1999）28号规定，公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款。公路收费权质押，以省级政府批准的收费文件作为权利证书，公路所在地的交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。债务履行期届满债务人不履行债务时，质权人可以根据法律法规许可的方式取得公路收费权，并实现质权。（五）中华人民共和国公路法（六）公路经营权有偿转让管理办法（七）关于转让公路经营权有关问题的通知交财发（94）710号（八）关于加强公路设施产权交易管理的紧急通知交通部1994（九）关于在公路上设置通行费收费站（点）的规定交计财1994其它还包括一些地方性的规定如重庆市政府于2003年2月发
19、布、自2003年3月15日起施行的重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法等。2324二、高速公路收费权质押问题n（一）高速公路收费权质押n中华人民共和国物权法第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： n（六）应收账款；第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。2425二、高速公路收费权质押问题n（二）收费权的法律分析n1、收费权的性质：民事权利or行政权力；物权or债权；n2、物权法定，物权只能由法律
20、层面规定，公路法：收费权，但收费是提供服务的对价（与税比较），本身是债权，在债权基础上成立物权？不符合逻辑。n3、收费权是对“人”的权利，不是对物的权利，所以不可能是物权； 其本质特征“不是不是”不动产收益权，不动产收益权是由不动产本身使用产生，是物权的权能，收益本身不是物权，也是债权，收益期限不动产相同；公路收费有期限，是特许权。n4、物权法中，应收账款，会计概念，法律上应该是债权，其他权利是对世权，应收账款对人权，是相对权 现存应收账款：根据已经存在的合同债务人应支付的特定款项。 未来应收账款：根据预期将发生的合同应该支付的款项，实际债权还不存在2526二、高速公路收费权质押问题n（二）收
21、费权的法律分析n5、关于收费公路项目贷款担保问题的批复所确立的在交通主管部门登记公示的质押制度 应收账款质押登记办法中国人民银行征信系统登记n6、收费权所面对的是未来应收账款，质押时产生债权的合同尚不存在。对不存在的权利不可能登记公示；所以质押的只能是经营收费公路的人对其债权人的债务。并不是收费人对缴费人的权利。2627二、高速公路收费权质押问题n（三）收费权或不动产收益权质押中转让的法律风险n1、在法律上不能单独成立一项权利，无法实现真正转让；n2、收益权或应收账款是一项债权，即使质押登记，一旦基础资产被他人抵押、查封、执行，即失去存在的基础。272828三、信托合同与专项资产管理计划29三
22、、信托合同与专项资产管理计划n（一）信托合同n1、本身仍是合同；n2、信托财产依据信托法具有独立性；n3、信托合同有委托人、受托人、受益人；n4、信托财产无登记、公示制度；n5、信托本身不纳税，管道理论；2930三、信托合同与专项资产管理计划n（二）专项资产管理计划n1、为委托关系，委托管理合同；实质是合同关系；n2、所要求的独立，只是账务处理上的，法律上不独立；n3、只有证监会的规定，证监会作为国务院的部门，无物权法上的立法权；n4、由于集合专项计划只接受资金，动产以交付为转移，资产属于证券公司；n5、专项管理计划也不纳税，因为是合同；31三、信托合同与专项资产管理计划n6、合同法上对应的几
23、种合同形式代理合同：代理人以被代理人的名义，为民事行为，法律后果后被代理人承担的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同32三、信托合同与专项资产管理计划n（三）资产证券化专项管理计划n1、信贷资产证券化：按信托方式处理，性质属于债权转移。n2、（企业）资产证券化，按专项管理合同资产“委托”给证券公司
24、管理，证券公司监督管理条例第59条规定“证券资产管理客户的委托资产属于客户，且按份共有。不动产收益权质押 与 不动产收益权转移：资产收益权：基础资产风险未转移和隔离。法律上收益权不是一项单独的权能，收益权的转让只是一种偿付承诺，并不是基础资产或法律权利的转让，如联通CDMA收益权，上海大连路遂道收益权等。收益权转让的产品未用实体资产做转让的标的，并不能称之为不动产证券化。依赖于发起的企业对资产的管理，是企业信用，不是资产信用，资产并未转移。定性：资产管理合同3333四、信托与资管中的其他担保问题34四、信托与资管中的其他担保问题n（一）抵押权与租赁权担保法抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告
25、知承租人，原租赁合同继续有效。在合同法中：买卖不破租赁。担保法司法解释第六十五条抵押人将已出租的财产抵押已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 第六十六条抵押人将已抵押的财产出租已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。n（二）抵押权与法院的查封抵押权仍然优先受偿，35四、信托与资管中的其他担保问题n（三）几种担保权的次序同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 留置权在物权法上的扩大：担保法保管合同、运输合同、加工承揽合同；物权法第230条留置已经
26、合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。第231条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。建筑工程优先受偿权购房人的权利36四、信托与资管中的其他担保问题n（四）抵押权质押权的登记问题n1、土地、建筑物登记；n2、林权抵押；n3、农村电网；n4、学生公寓；n5、收费权：n6、应收账款：37四、信托与资管中的其他担保问题n（五）政府的担保问题n1、担保法上的规定：n2、政府“担保”的形式：人大决议，政府会议纪要，财政局保函。n3、463号文件对政府担保的约束38 主要业务领域：公司并购重组并购中的税务筹划信托和私募股权融资基金设立与运作法律事务企业上市法律事务房地产开发与工程建设执业机构：执业机构：万商天勤律师事务所 电话：13811184382电子信箱：电子信箱： 38更多精彩内容分享尽在新浪微博新浪微博：资管视界资管视界微信公众平台：微信公众平台：（账号（账号zg240308640 或者扫描右图的二维码）或者扫描右图的二维码）39
