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1、We link local legal intelligence with the world We link local legal intelligence with the world 本土化资源国际化视野本土化资源国际化视野1红星经营模式及合作模式红星经营模式及合作模式中的主要法律问题概述中的主要法律问题概述 通力律师事务所通力律师事务所2010年年1月月第一部分第一部分 合作模式合作模式 合作地块为集体经济组织拥有的集体土地合作地块为集体经济组织拥有的集体土地 合作模式合作模式 红星与A公司合作开发集体土地。土地仍在A公司名下。 合作地块为集体经济组织拥有的集体土地合作地块为集体经济
2、组织拥有的集体土地 重点问题重点问题 项目地块为农村集体所有的建设用地, 在目前法律框架下在目前法律框架下, 农村集农村集体所有的建设用地的流转受到严格控制。体所有的建设用地的流转受到严格控制。根据土地管理法的规定, 乡镇企业、乡乡镇企业、乡(镇镇)村公共设施和公益事业建设、农村村民住村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡宅等三类乡(镇镇)村建设可以使用农民集体所有土地村建设可以使用农民集体所有土地, 除此之外除此之外, 农农村集体经济组织使用乡村集体经济组织使用乡(镇镇)土地利用总体规划确定的建设用地土地利用总体规划确定的建设用地, 兴兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营
3、等形式共同办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的兴办企业的, 必须符合土地利用总体规划和乡必须符合土地利用总体规划和乡(镇镇)、村规划、村规划, 并纳并纳入建设用地年度计划管理。入建设用地年度计划管理。各地对于农村集体经济组织以其农村集体建设用地使用权出资入股兴办企业均持比较严格的态度, 一般不允许非农村集体经济组织持有农村集体建设用地使用权。合作地块为集体经济组织拥有的集体土地合作地块为集体经济组织拥有的集体土地 重点问题重点问题 (续前页)农村集体经济组织可以以农村集体建设用地使用权作为合作条件与第三方成立合营公司进行开发, 但该地块的土地使用权不得转让给新成立
4、的合营公司, 农村集体建设用地的使用权人必须是该农村集体经济组织。根据国家和地方文件的精神, 农村集体建设土地使用权有望在近期实现流转, 但目前可能尚无法操作, 还需要等待相关具体实施细则的出台。此外, 在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内, 非农建设使用农村集体土地, 实行国家征收。合作地块为集体经济组织拥有的集体土地合作地块为集体经济组织拥有的集体土地 建议建议 该地块必须以农村集体经济组织的名义申请各项批文、进行建设以至最后取得地上建筑物的产权但从将来红星上市的角度来看, 上市公司及其子公司持有的土地使用权必须是国有出让用地, 因此, 该等农村集体用地还需要办理转性、征地、出让手续
5、, 难度较高、时间较长。 合作用地为非集体经济组织持有的集体用地合作用地为非集体经济组织持有的集体用地 合作模式合作模式 红星与B公司拟成立项目公司(“项目公司”)并通过项目公司合作开发集体建设用地使用权。集体土地为B公司所拥有。 合作用地为非集体经济组织持有的集体用地合作用地为非集体经济组织持有的集体用地重点问题重点问题 主要问题在于集体土地征用为国有土地程序方面。主要问题在于集体土地征用为国有土地程序方面。将集体土地征用为国有土地的征用程序十分复杂。项目地块的征用手续在取得省相关政府部门批准后, 还需进行征用土地公告和征地补偿、安置方案公告程序, 在征地补偿协议签订前, 拟被征地农村村民委
6、员会或村集体经济组织还需完成民主议定程序。 合作用地为非集体经济组织持有的集体用地合作用地为非集体经济组织持有的集体用地建议建议 为避免项目地块完成土地征用程序并进行招拍挂的时间有可能会被延后并导致整个合作项目进度被延误。建议在合作协议的补充协议中明确项目地块进行招拍挂的最晚时间, 如晚于该等时间, 合作方应向红星支付违约金及/或红星有权终止合作协议。 合作用地为非集体经济组织持有的集体用地合作用地为非集体经济组织持有的集体用地重点问题重点问题 目前项目地块上的建筑物将于项目地块招拍挂之后由合作方负责拆除。鉴于项目地块上建筑物的拆迁将由合作方负责, 相关拆迁成本也将由国土资源部门返还给合作方而
7、非项目公司, 且项目公司按净地价格支付土地出让金。 合作用地为非集体经济组织持有的集体用地合作用地为非集体经济组织持有的集体用地建议建议 涉及到拆迁方面, 如项目公司或红星不参与拆迁, 应当明确拆迁费用不应由项目公司或红星承担, 并且在相应的招拍挂文件中也应当明确项目的拆迁义务由合作方承担, 竞买人(项目公司)不会因为拆迁迟延而承担不利后果 。 对项目公司的控制权对项目公司的控制权 合作模式合作模式 红星与C公司成立项目公司并通过项目公司合作开发项目地块(“合作项目”)。C公司先以其自身名义与其周围的土地权利人协商补偿方案, 先行垫付补偿费, 回收该等权利人手中的地块。之后, C公司将收回的土
8、地交区政府统一按照正规的土地出让程序进行招拍挂出让, 并由项目地块的最终受让人承担C公司已先行垫付的对相关权利人的补偿费用、支付出让金以及根据土地规划条件等进行项目开发。 对项目公司的控制权对项目公司的控制权 重点问题重点问题 公司治理结构方面公司缺乏对项目公司董事会的绝对控制权以及对经营管理层面总经理的控制权。一方面, 根据公司章程, 红星在董事会(总共5个席位)中的席位仅为3名董事, 而根据公司章程, 项目公司通常的董事会决议的通过即需有董事会4/5成员的同意; 另一方面, 项目公司的总经理系C公司委派, 而非红星委派的人员。而在实践中, 公司总经理的实际权限非常大, 不能排除总经理滥用职
9、权而给项目公司及红星利益造成损失的可能性。 对项目公司的控制权对项目公司的控制权 重点问题重点问题 财务控制权项目公司的主要印章: 公章和合同章目前由红星保管, 但财务章由C公司保管, 红星在对项目公司的财务控制上受到严重的牵制。甚至, 如果红星内部没有形成严格的财务管理制度, 可能给C公司从项目公司抽走资金形成机会。 项目建设控制权 就项目的建设施工而言, 项目公司董事会同意有关合作项目建设工程的总体事项由红星负责, 但是C公司(即总经理)享有对工程的监督权。也就是说, 红星在项目建设方面并没有绝对的控制权。在实践中, 极有可能给红星权利行使的障碍。 对项目公司的控制权对项目公司的控制权 建
10、议建议 红星要严格与合作方之间的合作行为, 更要从自身内部建立严格的控制机制, 确定有实权的负责人, 为红星利益考虑、行动。同时, 考虑到在合作过程中合作方可能寻求实现其自身利益最大化的机会, 因此, 红星也应对合作方设定一定的牵制、监督机制。 项目公司融资及合作方资信问题项目公司融资及合作方资信问题 重点问题重点问题 D项项目目: 在合作协议下为项目公司提供信用担保的公司尚处于亏损状态且资产有限, 其担保能力存在一定的缺陷。若合作项目将来产生争议, 则红星可能只能依赖合作协议下的另一担保方的赔偿能力。 建议建议从谨慎角度考虑, 红星要求合作方提供更有实力且更充分的担保, 以保证红星的权益不受
11、损害。项目公司融资及合作方资信问题项目公司融资及合作方资信问题 重点问题重点问题 F项项目目: 当时合作方已在单方面寻求融资, 并要求红星共同配合。根据合作合同, 项目公司的融资应由红星与其他股东相互配合共同确定。由于合作方实际没有资产, 其寻求融资必将会以项目公司及红星的资产做抵押, 将对项目公司和红星不利。 建议建议红星有自身的专门融资团队, 在项目公司融资方面, 红星应严格从内部把好关, 将融资相关事项安排公司内部的融资队伍完成, 以防止合作方 损害项目公司乃至红星的利益。 城中村问题城中村问题 D项目合作模式项目合作模式 D公司(“合作方”)通过城中村改造获得城中村改造综合用地(其中部
12、分亩为红星的项目用地)的划拨用地使用权, 并负责完成项目用地的拆迁工作, 办理用地规划许可证; 红星在当地设立项目公司(合作方不参股, 是红星的独资公司, 负责项目用地的开发和建设; 项目公司以每亩固定的价格, 分期向D公司支付土地款; D公司将约划拨地中的部分土地分割出来, 由D公司向土地局直接办理该部分土地的划拨改出让手续(不经正式招拍挂手续), 由D公司向土地局缴纳土地出让金, 但出让土地使用权证将直接登记至红星的项目公司名下; 土地出让手续完成后, 红星的项目公司自行完成项目的开发、经营和销售, D公司协助项目公司办理相关审批手续。D公司负责城中村改造地块剩余部分的开发及村民的安置、补
13、偿工作。城中村问题城中村问题 城中村项目合作的主要流程城中村项目合作的主要流程:审批 城中村改造实行计划管理。在市城改办将城中村纳入城中村改造计划后, 由市城改办规划管理处委托设计单位编制控制性详细规划, 经规划管理处审核后提出意见, 交由市城改办主任办公会审定。控制性详细规划将作为城中村改造方案的一部分, 经批准后将成为日后进行城中村改造的依据之一。城中村改造方案根据“一村一案”的原则, 需经村民会议讨论通过(即由被改造村两委会组织召开村民或户代表会议讨论, 并取得2/3以上合法户代表同意), 由区城改办报市城改办批准。城中村改造方案未经批准, 不得实施。 城中村问题城中村问题 城中村项目合
14、作的主要流程城中村项目合作的主要流程:拆迁安置和补偿 城中村改造主体实施拆迁前应当依法领取房屋拆迁许可证, 在指定银行设立拆迁补偿安置资金专用账户, 足额存入拆迁补偿安置资金, 并与开立拆迁补偿安置资金专用账户的银行、市城改办共同签订拆迁补偿安置资金使用监管协议。城中村改造主体应当在30个月内安排回迁安置村民。 土地变性和项目开发 第一步 农村集体用地变国有划拨用地第二步 划拨用地改出让用地第三步 办理项目建设手续城中村问题城中村问题 重点问题重点问题因为红星的项目用地是以D公司为改造主体的城中村改造项目的组成部分。虽然红星就项目地块取得了独立的土地使用权证, 但是由于目前城中村改造项目中各方
15、的法律关系尚不甚明晰, 若D公司在其自行开发商品房部分或承诺给予村民的安置及补偿中未能满足法规或政府的要求或未能兑现给村民的承诺, 则不仅D公司可能需要承担相应的民事责任或行政责任, 而且可能影响红星项目的开展或导致红星作为城中村开发主体之一而被牵扯其中。 城中村问题城中村问题 建议建议红星可要求合作方出具书面保证, 对于非因红星项目公司的原因导致的城中村改造项目任何部分的违规, 或导致其村集体经济组织向其提出索赔, 应由合作方承担全部责任, 并且合作方及合作协议下的保证人需赔偿项目公司因此遭受的全部损失。 第二部分第二部分 经营模式问题经营模式问题 模式一模式一 模式概述模式概述24红星集团
16、或其关联公司项目公司项目公司小业主销售公司经营管理公司商场物业模式一模式一 模式概述模式概述红星集团或其关联公司设立项目公司;项目公司进行商场建设;红星集团或其关联公司设立销售公司, 拟出售的商场产权办至销售公司名下。销售公司将商场中的一部分分割出售给小业主, 其余部分房产由销售公司自有;红星集团或其关联公司设立的经营管理公司与小业主及销售公司签订租赁合同承租商场物业进行整体经营。 模式一模式一 模式概述模式概述缺点建设所运用的是公司的自有资金, 对公司经营资金的占用时间长, 占用率高。公司介入房地产开发建设, 将不可避免的受到建设周期长的影响。公司作为房地产开发商, 即便是通过设立销售公司销
17、售和经营管理公司经营, 仍难以避免被有关主管部门认定为售后包租行为。 模式一模式一 模式概述模式概述缺点此外, 如果公司对小业主允诺租金回报率, 则一旦小业主无法实现当初约定的固定回报, 将很有可能要求红星集团或其关联公司设立的经营管理公司, 甚至直接针对红星集团或其关联公司要求实现约定的回报, 并有可能引发纠纷甚至更复杂的社会问题。这将不仅仅对红星集团的商誉造成影响, 从长远角度看, 还会对红星的长期发展目标构成实质性障碍。正因如此, 如果红星坚持采取经营模式一, 从减少经营风险的角度而言, 公司不得以任何方式(包括口头或书面以及其他方式)向小业主允诺收益。 模式一模式一 主要法律问题主要法
18、律问题带租约出售带租约出售为法律所允许, 但出售人有义务在出售前向受让人披露物业现有租约事实, 并且原租约的承租人享有同等条件下的优先购买权。 售后包租 建设部2001年发布的商品房销售管理办法第十一条规定: “房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。” 模式一模式一 主要法律问题主要法律问题主营业务模式公司将同时从事商业和房地产经营, 尽管法律并没有禁止企业同时经营两项业务, 但是, 公司上市时证监会关注的是企业经营的持续性, 重点在于经营业态的发展, 比如, 红星的经营收入是再投入零售还是投入房地
19、产开发, 会影响证监会对公司的实际经营是否偏离主营业务的认定。更重要的是, 公司上市时需要明确募集资金投向, 如果主营业务不明确, 可能会导致募集资金投向发生偏差, 从而使证监会对公司的持续经营能力产生怀疑。 估值 根据上市专业顾问的意见, 经营模式一的两项业务(商业业务和房地产销售业务)中, 房地产业务的企业估值较低, 可能将对红星未来上市产生不利影响。此外, 由于公司就房产部分分为自有物业(50%)和出售物业(50%), 自有物业的收益贴给小业主作为租金回报, 从而会导致自有物业估值偏低, 并最终可能影响对红星企业价值的评估。 模式二模式二 模式概述模式概述30红星集团或其关联公司项目公司
20、公司销售公司经营管理公司商场物业模式二模式二 模式概述模式概述该经营模式的主要操作步骤基本同于模式一, 只是在商场物业销售方面, 该模式系将部分(50)的商场物业统一销售给一家公司. 并由红星集团或其关联公司设立的经营管理公司与该公司签署租赁协议, 租赁其购买的商场部分进行统一经营管理。 模式二模式二 主要法律问题主要法律问题从法律方面而言, 该模式仍然不能避免我们在经营模式一中已经说明的售后包租将会带来的相关法律问题; 同时, 该模式依然会存在诸如会计核算、主营业务模式、双重税收、外商投资房地产等问题。但相对经营模式一而言, 由于50的商场物业整体出售给一家公司, 对于红星的整体经营而言,
21、其管理成本会相应节省, 无需面对众多小业主, 且可以避免经营模式一中因小业主无法取得预期回报而对红星的整体形象造成不良影响的风险。模式三模式三 模式概述模式概述33项目公司销售公司A物业 B物业 小业主经营管理公司红星集团或其关联公司模式三模式三 模式概述模式概述该模式的主要操作步骤基本同于模式一, 只是项目公司在建设商场物业的时候, 将商场物业建成两幢接壤但不连体的楼(A物业与B物业), 并将B物业出售给小业主, 并由经营管理公司回租进行统一经营管理, 而A物业则由红星自己经营管理。形式上做到A物业和B物业并无任何关联。 模式三模式三 主要法律问题主要法律问题就法律方面而言, 因为两栋楼形式
22、上相对独立, 出售给小业主的B物业直观上与红星集团没有关联, 但是该模式仍然不能避免我们在模式一中已经明确的售后包租将会带来的相关问题, 毕竟实际上管理公司也是红星, B物业以“红星美凯龙”名义从事经营, 其经营仍是红星集团或其管理公司整体经营的一部分。同时, 该模式依然会存在诸如会计核算、主营业务模式、双重税收、外商投资房地产等与经营模式一相同的问题。相对经营模式一而言, 由于B物业房产相对独立于A物业并被整体出售给小业主, 如果小业主无法取得预期回报, 其首先想到的是直接与B物业的经营管理公司协商解决方法, 一定程度上可以减小经营模式一中因小业主无法取得预期回报而对红星的整体形象造成不良影
23、响的风险。 模式四模式四 模式概述模式概述36A物业 红星集团或其关联公司项目公司小业主销售公司经营管理公司B物业 模式四模式四 模式概述模式概述红星集团或其关联公司设立项目公司;项目公司建设A物业和B物业;红星集团或其关联公司设立销售公司, 拟出售的商场产权办至销售公司名下。销售公司将B物业分割出售给小业主, A物业由红星自己经营;红星集团或其关联公司对购买B物业的小业主从经营模式上进行限制。 模式四模式四 主要法律问题主要法律问题该模式可以解决红星售后返租的问题。但是就经营管理而言, 因为B物业向小业主出售后, 实际上与红星没有关联。因此, 红星必须通过对小业主的经营模式进行限制而实现公司
24、的经营战略, 包括限制小业主从事与红星集团或其关联公司相同或相类似的业务, 禁止小业主将物业出售给从事与红星集团或其关联公司从事的相同或相类似的业务, 并应禁止小业主全体将B物业出售给与红星集团或其关联公司从事相同或相类似业务的公司, 比如月星家居等。但是, 由于该等限制仅是通过合同行为实现, 一旦小业主违约或者多次转让物业, 对于红星而言, 其主要的救济途径也只有根据合同约定向小业主进行索赔, 此时, 小业主是否有足够的资金进行有关赔偿将会变得至关重要, 如果小业主无法支付有关金额, 红星将面临较大的经济损失。此外, 一旦小业主将有关商铺转让给红星的竞争对手, 其势必将影响红星当初商业目的的
25、实现。 模式五模式五 模式概述模式概述39红星集团或其关联公司项目公司A小业主销售公司经营管理公司A物业 B物业 项目公司B模式五模式五 模式概述模式概述该模式要求公司设立两个项目公司, 即项目公司A和项目公司B分别申请取得连壤的两块地块的使用权, 并分别进行项目建设, 形成A物业和B物业。其中A物业做自有物业经营, B物业由项目公司B(房地产企业)进行分割销售。 主要法律问题主要法律问题该模式的主要问题在于, 是否可以取得连壤的土地。这将与当地政府的城市规划密切相关, 包括该相邻的两块地块是否有红线分割, 公司有否把握在招拍挂中同时取得该两块地块。该土地是否用作商业地产, 能够做小产证分割。
26、这些是公司在获取土地的时候必须注意的问题。 模式六模式六 模式概述模式概述该模式为国外比较流行的经营模式。其主要步骤为: 红星集团成立专门的商业开发公司, 从事有关房地产选址及参与商业谈判, 商业建设协议洽谈等商业开拓业务;红星集团成立专门的建设公司, 从事商场及住宅建设项目, 该公司应取得我国法律规定建设单位必须取得全套资质, 包括但不限于房地产开发企业资质; 红星集团成立专门的财务公司, 解决公司资金需求问题, 其融资方式包括但不限于: p直接以房地产进行抵押贷款; p通过房地产信托的方式进行融资;红星集团成立专门的经营管理公司, 对旗下商场进行统一管理和规划。 模式六模式六 主要法律问题
27、主要法律问题该种模式的好处在于保证红星集团的统一经营和统一管理, 并且不大会因为第三方的行为而承担社会责任。但是该种模式的缺点也显而易见, 即对红星集团而言, 需要充足的运作资金以及较强的集团管理能力。 模式七模式七 模式概述模式概述加盟店模式: 特许经营的加盟店形式, 对于红星集团而言, 除了直营店以外, 其他的合作项目均采用签订加盟协议方式。在加盟协议中, 红星集团将主要列明“红星美凯龙”品牌的输出和管理 模式七模式七 主要法律问题主要法律问题品牌输出, 即授权加盟店使用红星美凯龙品牌、店招和商标, 但应明确授权使用期限和刊登广告应事先经红星集团批准程序。此外, 该授权应明确商标许可使用的费用。“红星美凯龙”品牌的管理, 即由红星集团统一设立加盟店经营管理公司, 对加盟店的经营实施管理, 包括商铺出租。同时, 加盟协议应约定加盟方不得进行售后包租, 也不得在加盟期间分割出售产权。红星将对其对加盟店的经营管理收取加盟费。该等费用的组成包括, 固定收益以及业绩报酬。 44
