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1、1 / 15 经济法学现实地位与思索方法之思考吴越一、经济法学的繁荣与困境在中国法学界对国内经济法学理论研究现状的认识和评价上，整体性结论可以说繁荣与困境并存，创新意识与路径因循并存，“经济法学研究泛化”现象与“去经济法学化”现象并存。至少在经济法学界的部分学者看来，当下的经济法学从来没有现在这样繁荣过，笔者甚至听到一些经济法学者甚至用“世界一流”来形容中国经济法学研究对世界经济法学发展的贡献。这一论断或许并非自诩，而是有诸多的例证。学者们对经济法基础理论展开了全方位的研究，从经济法的理念到经济法的价值，从经济法的调整对象到调整方法，从经济法律关系到经济法的责任体系，无一不涉。尤其在追求经济法
2、与传统部门法关系意义上的独立性方面，经济法学寻求全方位的突破。经济法基础理论的研究成果可以说汗牛充栋，各种经济法学专著、评论、系列丛书充满了柜台。这种繁荣的另一证据在于，自本世纪以来，经济法学硕士点、博士点迅速地增加，招生人数成倍扩大，同时造就了一大批中青年经济法学者1 。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 15 页2 / 15 然而，在经济法学表面繁荣的背后，却是其面临巨大困境的现实 2 。长期以来，经济法基础理论法学仍然专注于建立一种能够自圆其说的具有内在系统性的并且能够与民商法学以及行政法学分庭抗礼的理论体系，以追求经
3、济法和经济法学的独立地位。笔者无意否认，对新兴的法学学科而言，探索其独立性有其自身的价值，然而在作为经济法独立性标志的概念、调整对象、调整方法以及法律责任方面，经济法学迄今未给出公认的答案。当民商法学界的学者们将沉甸甸的民法典草案、公司法草案呈献给中国的立法者时，经济法学界却至今未能拿出具有可行性的、能够提上立法日程的“经济法纲要”或者类似的具有典型的“经济性”的草案 3。在行政法学界行忙碌于自身起草的具有中国特色的行政许可法的著书立说的同时，经济法学界仍然在为经济法调整对象的各种理论 4而论战。当刑法学界就经济犯罪是否应当废除死刑展开争论的时候，经济法学界却仍然为诸如“经济法调整手段的多样性
4、”和“经济法责任形式的广泛性” 5 而不遗余力地进行辩护。于是经济法学者转向对经济法理论的重构、创新，致力于探索中国经济法现代化的路径。诸如系统论、博弈论、种差论等对传统法学研究而言较为陌生的各种理论被大胆纳入经济法学研究的方法论。哲学的、政治学的、经济学的、社会学的、历史的、伦理的研究术语与研究成果都被大胆地抑移植到经济法学基础理论的研究之中。学者们不再局限于探讨经济法律规范自身的构成以及规范所调整的具体经济法律关系，而是寻求超然于法律之上的经济法理念与精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 15 页3 / 15 目标、路径与
5、范式。尽管如此，经济法学不但在基础理论研究方面仍然没有实现突围，而且有脱离传统法学方法论的忧虑。在自身概念与外延尚未确定、核心理论尚未取得共识、仍然面临与民商法学、行政法学冲突的条件下，经济法学试图建立一种超越民法、行政法甚至刑法的经济法律体系和经济法责任体系，这就是笔者称为的“经济法学的泛化现象”。在既定的或许是尚未经得起检验的经济法学理论的框架体系之内，学者们的第二步工作就是力图将各种调整当下的具体法律关系的法律、法规“纳入”经济法学的体系，同时为诸如“消费者法”为什么属于“经济法”寻找理论依据。学者们甚至动用了数理计量的方法，为公司法中体现国家干预的条款的数量进行精确的测量，从而为公司法
6、属于民商法还是属于经济法提供铁的证据 6 。而经济法学的方法论脱离传统方法学的方法并转向哲学、政治学、经济学等学科的方法论，则加剧了经济法学的泛化。遗憾的是，当前的经济法学的无休止的然而又是不遵守传统法学分科标准的扩张遭到了来自民商法学和行政法学界的强烈抵制。经济法面临着前所未有的“去经济法学化”困境。在法律院校，经济法学语境之下的“中观经济法” 7 领地在大片地失去：经济法理论体系中的“市场主体法”被企业与公司法取代，仅市场准入法律制度尚可暂且归入“经济法”门户之下。作为“宏观调控法”组成部分的环境与资源法学已经独立，财税与金融法学也渐渐显示出精选学习资料 - - - - - - - - -
7、 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 15 页4 / 15 独立的趋势。作为“社会分配法”组成要素的社会保障法学另立门户已经指日可待，而作为经济法体系中的“市场秩序法学”构成因子的、最能体现社会本位思想的消费者保护法与产品质量法，其实完全可以作为民法的特别法对待。作为这种结果的演绎，在政法院校中的以经济法总论为主线展开的经济法教案中，教师们深感除经济法总论以及竞争法外，分论部分几乎成了无M之炊，因为分论部分讲述的几乎都是基本上属于商法以及行政法的具体部门法的内容。老一辈经济法学家感叹经济法总论无法很好地指导经济法分论，总论与分论俨然成了“两张皮”，年轻的经济法学者也坦言经济
8、法学不过是在“为别人炒菜” 8 。不需要列举更多的例证，以下的结论大致是成立的：当前的经济法学出了某些问题，经济法学依然处于困境之中。二、经济法学困境的背后在经济法学困境的背后，笔者注意到在时下的中国的经济法学研究中，偏重形而上而忽视形而下、偏重经济法学的一般理论而忽略中国转轨经济的法律现实、偏重基于西方的非法学理论的研究创新而忽略法律理论的自身逻辑演绎、偏重经济法学的旧有假设与研究路径而忽略全球化背景下国外经济法学理论的发展趋势四种现象并存。笔者以为，这四种现象的相互的和共同的作用，导致了经济法学困境综合症的形成。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - -
9、 - - -第 4 页，共 15 页5 / 15 经济法学偏重形而上而忽视形而下的现象具体表征在于，经济法学关注自身理论的建构而忽视这种理论对法律现实的及时回应。中外经济法学研究一个较为明显的区别是，国外的经济法学研究十分重视对经济宪法学 9 的研究，即对经济制度在宪法中的地位与体系以及宪法中确认的各种具体的经济制度的研究。以德国为例，在德国的各种经济公法、经济行政法教材中，论者首先会探讨经济宪法的体系以及德国基本法对经济制度和基本经济权利的规定10 ，而我国主流的经济法学论著中，鲜有从经济法学的角度对我国宪法的系统性论证 11 。经济宪法学的缺失必然导致经济法学脱离形而下，从而必然导致经济法
10、学研究方向和研究基准的不确定性，导致经济法学研究的泛化现象。当下的经济法学偏重一般理论而忽略中国转轨经济的现实现象的具体表征在于，学者们基本上仍然从市场与政府双重失灵和国家干预的必要性这一经济法学的基本假设出发演绎经济法的一般理论。然而，经济法的一般理论却无法很好地回应当代中国的经济转型时期经济的现实需求。在国家干预色彩仍然十分浓重，“看不见的手”受到“看得见的手”严重束缚的经济中国，对国家干预论的彰显预示着经济法学失去了对中国经济与法律现实的准确判断，尽管笔者并不否认学者们对国家干预论也结合社会经济条件的变化作出了些微的修正，提出“适度干预”或者“谨慎干预” 12 等命题。但笔者以为，经济法
11、学如果要实现自我超越的话，更需要一种学术上的直面现实的用气，更需要一种大胆扬弃的精神，经济法学精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 15 页6 / 15 需要有更多的人站出来疾呼“我们所处的这个时代需要减少国家干预”。当下的经济法学偏重基于西方的非法学理论的研究创新而忽略法律理论的自身逻辑演绎。在研究路径以及方法上，一些经济法学者执着地甚至深情地拥抱西方哲学、经济学、社会学、伦理学的研究术语和研究方法，以致一些经济法学的论文中竟然有半数以上的篇幅在谈论经济法的各种范畴与范式、形式的与实质的理性、逻辑与非逻辑、系统与博弈。一些论
12、者似乎刻意追求经济法理论本不需要的“深度”，行文则康德、尼采，演说则海德格尔、哈贝马斯。必须指出的是，在法学研究中，混淆研究方法和研究视角或者说研究结论之间的区别有本末倒置的危险，因为如果法学研究仅仅是借鉴其他学科的研究结论的话，那么这些研究结论可以成为对法律的文本研究的重要的实证。反之，如果在法学研究中大量借鉴其他学科的研究方法的话，就可能将法学研究演变为哲学研究、经济学研究，从而混淆学科之间应有的研究目标和研究任务。例如，如果在经济法学研究中只是借鉴经济学的研究结论，那么在一篇经济法学论著中就不应当有大量的经济分析，我们只需要将经济学家已经论证过的结论恰当地借鉴过来即可。反之，倘若混淆经济
13、法学的研究方法和研究结论之间的应有的区别，就可能将一篇本来是研究经济法学问题的论文演变为半法学、半经济学的“怪胎”。这样的危险并非笔者危言耸听。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 15 页7 / 15 尤其令人担忧的是，一些经济法学者不假思索地移植哲学、经济学等非法学学科的基本术语而忽视法律自身的、为法律界和守法的公民所认可的语境，以致读者有理由怀疑一篇经济法学的论文究竟是哲学论文或者经济学论文。经济法学研究中存在的这种脱离宪法约束和现实约束的、轻视法律学科间自身系统性论证以及法律自身的方法论的现象必然导致民商法学及行政法学
14、界的抵制或者说出现“去经济法化”现象。一种脱离了传统的法学方法论的经济法学，一种在概念和术语的使用上极为混乱的经济法学 13 ，一种不承认传统民法、行政法责任属性的经济法学说，何以能够实现超越? 当前的经济法学研究中还存在着偏重经济法的旧有理论而忽略全球化背景下国外经济法学理论的发展趋势的现象。尤其是在全球化背景下，中国经济法学缺少对国际的以及外国经济法对本国经济法学的直接影响的关注。无疑，中国正处于民商法学繁荣的时代，这个时代来临的标志不仅在于本土民商法学研究的繁荣以及民事、商事法律草案的形成，而且还在于外国民商法论著大量地、系统地被译介到中国。然而，令人遗憾的是，经济法学界致力于外国经济法
15、学的译介的，与民商法学相比可以说寥寥无几，学者对国外经济法学的现状知之甚少。无疑，经济法学需要变革与创新，然而在经济全球化的时代，这种创新必须是对外国经济法学有着充分认识基础上的创新，必须是在对全球范围内经济法学进行系统评价基础上的创新，否则经济法学无法与国际接轨。中国民商法学之所以如此繁荣，一个极为重要的原因就是这种繁荣是在广泛吸收外国民商法精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 15 页8 / 15 学理论的基础之上的。可以说，没有德国、法国、意大利、日本等国以及我国台湾地区的民法典，就没有当代中国的民法典草案。而经济法学偏
16、重西方哲学与经济学理论而忽视组织对西方的经济法学理论的系统译介和研究，客观上导致经济法学在研究路径上仍然难以脱离上个世纪八十年代、九十年代经济法学的思维定式，也即不同程度地从明示的或者隐含的“部门经济法”命题出发论证经济法的独立性，这是导致中国经济法学陷入本土性困境的另一重要原因。这四种现象的存在迫使人们进一步反省。在全球化背景下处于发展中阶段的转型经济中国，经济法学需要学者们肩负起更多的历史使命。一种似乎忘记了当前的经济生活需要经济法学者们做点什么的经济法学，一种似乎偏离了老一辈经济法学家们提出来的经济法学服务于当下的中国经济现实的宗旨的经济法学 14 ，一种似乎脱离了基于这种现实所应采取的
17、正确路径的经济法学陷入困境，或许是意料之中的呢 ? 三、作为对照物的德国经济法学现状作为本文的佐证，笔者简要介绍一下当代及历史上的德国经济法学研究所采取的路径。无庸讳言，在据称是经济法学鼻祖的德国，也曾经对经济法展开了激烈的学术争论，也曾经有过林立的经济法学派。在德国，人精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 15 页9 / 15 们至今也还在争论经济法的理论体系。但是有一点是肯定的，德国的经济法学者从来没有脱离德国经济的和法律的现实。在德国的经济法学著作以及经济法教程里，断然不会只有经济法理论而没有相对应的实际例证 15 。其
18、实，不但德国的经济法学研究如此，任何其他法学研究也没有脱离形而下的研究。不仅在德国部门法的论著中，而且在最能体现理论性的法理学教科书中，大量的例证比比皆是 16 。即令是深奥的法哲学论著中，也几乎见不到法学家们随意地甚至是肆无忌惮地从哲学中引经据典 17 ，要知道，在一个哲学家如云的国度，法学家们要引用哲学经典是多么容易而且多么准确。包括经济法论著在内的任何法学论著，一定会服从公认的法律术语而不会随意移植或者发明新的法律术语，一定会从大家共同遵守的德国基本法和部门法出发进行论证。德国的经济法学者遵守公法与私法的划分标准，将经济法学划分为经济法公法学和经济私法学两个大的学科 18 。正因为如此，
19、德国的民法学者、商法学者不会与经济法学者发生纠缠，也正因为这样，德国的行政法论著中也论述经济行政法。德国的法学者不会为经济法属于什么法而过分“纠缠”，民法、行政法和经济法在各自的但是公认的范围内被使用并且被研究，这一切皆起因于各种法学的论者有着共同的论证对象和相互承认的研究方法。德国的法学者更关注经济法学对形而下的研究而不太在意学科间的适度的交叉。在德国的法学院，人们不难发现“经济法与社会法研究所”、“经济法与劳动法研究精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 15 页10 / 15 所”，“经济法与环境法研究所”甚至“劳动法、经
20、济法与民法研究所”等似乎不太严谨的名称 19 。德国人知道，与其对经济法的地位、性质及研究领域的界定展开无休止的争论，还不如共同探讨现实经济生活中急需待解决的问题。从德国学者的务实的研究学风中，不由得想起了邓小平提出的“猫论”。对中国经济法学而言，评价经济法学是否逮着了“耗子”的标准应当是其是否符合全球化背景下的处于发展阶段的经济转型时期的这一具体中国的当下需求，应当是检验当下中国的宪法中关于基本经济制度的规定是否符合中国经济的现实，应当是检验作为市场经济宪法的反垄断法是否符合国际与国内的现实，应当是检验各种经济行政法律、法规中的规定是否有利于中国朝着社会主义市场经济的方向发展，或者应当是关注
21、具体的法律制度中是否充分地体现了社会本位的思想。而似乎不应当是经济法学自身的理论体系已经完美，更不应当是在经济法学的研究中借鉴和移植了哲学的、经济学的、社会学的、伦理学的甚至数学的多少理论和方法。笔者以为，经济法既然是新兴的法学学科，换言之处于法学研究层次上的经济法学仅仅是一种宏观的视角，那么这种宏观视角的最大意义，不应当是检验哪一部具体的法律属于经济法还是民商法、行政法，因为立法者在审阅学者们提交的法律草案时，也绝对不会计较这部草案中有多少经济法成分，多少民法成分或者行政法成分，因为律师在为当事人辩护时绝对不计较他使用的是民法、行精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结
22、 - - - - - - -第 10 页，共 15 页11 / 15 政法、刑法还是经济法的依据。经济法学不应当也不必要为取消经济庭而鸣冤，因为经济法学的视角并非局限于此，经济法学者们也不需要论证经济法是否具有民法、行政法和刑法所不具有的优势，因为任何法律或者法学都具有自身的独特价值从而具有其他法律或者法学不具备的优势。笔者以为，当下的经济法学应当准确地回答我国市场经济的根本制度，即检验当下的经济宪法、反垄断法、经济稳定与宏观调控法以及各种经济行政法在内的具有全局性的和社会性的制度是否符合中国经济的实际需求，像医生为病人做手术一样一点一滴地对现行法律制度的微小调整提出切实可行的正当性及技术性论
23、证，而正是在这一方面，经济法学较为明显地落后于民商法学、行政法学和刑法学对中国经济法治保障的贡献。在行文的结尾，需要强调的是笔者无意否定经济法学的历史贡献与历史地位，也不想唱衰经济法学，反之，笔者期望经济法学在植根于现实的基础上实现真正的繁荣，为此，当下的经济法学是否应当多研究点“问题”，少谈点“主义”呢? 注释: 1 李昌麒 . 发展与创新：经济法的方法、路径与视域(上) 简评我国中青年学者对经济法理论的贡献. 山西大学学报 ( 哲学社会科学版 ), 2003年第 3 期. 2 孔德周 . 系统经济法论 . 中国法制出版社 .2005.p.1. 精选学习资料 - - - - - - - -
24、- 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 15 页12 / 15 3 经济法学者曾经提出过制订经济法纲要、基本经济法等类似的设想，但时至今日，这种设想依然停留在设想之中。参见李昌麒、杨紫煊、徐杰等学者发表在湘江法律评论2000年第 3 期上的一组文章。4 关于经济法调整对象的学说，目前至少有20 多种，比较常见的有“国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“国家调制说”、“纵横统一说”、“国家调节说”等。肖江平 . 中国经济法学说史研究 . 人民法院出版社 . pp. 288-296. 5 有学者指出，“经济法责任理论研究”完全可能是个伪命题，时至今日，
25、没有哪一位经济法学者能够提出一项稍微令人信服的经济法责任形式。参见李曙光. 经济法词义解释与理论研究的重心, 政法论坛， 2005年第 6 期。6 同前引，李曙光文。7 一般认为，中观经济法大致包括市场主体规制法、市场秩序规制法、宏观调控及可秩序发展规制法以及社会分配法四大领域。参见李昌麒主编 . 经济法学 .中国政法大学出版社， 2002. PP 46- 54. 8 前引孔德周书，第2 页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页，共 15 页13 / 15 9 “经济宪法”一词有不同的语境。此处的经济宪法学(Wirtschaft
26、sverfassungrecht)专门指对宪法中对基本经济制度、基本经济权利的规定及其在宪法中的地位和体系构成等方面进行研究的学科。10 这方面的论著很多，例如W. Frotscher, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., 1999, S. 17 ff., Schmidt/Vollmoeller, Kompendium Oeffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2004, S. 49ff., R. Stober, Allgemeines Wirtschaf
27、tsverwaltungsrecht, 13. Aufl., 2002，S. 39 ff. 中文译著参见德国经济行政法、德国经济公法，喻文光译，法律出版社即将出版。11 其实，无论是主流的宪法学论著还是经济法学论著，对经济宪法或者说宪法经济制度在宪法中的地位及体系的研究都还不够。目前的宪法学教程及经济法学教科书均无对经济宪法学的专门论述。有关的零星论著，参见刘军宁：论经济制度在宪法中的地位，战略与管理， 2003年第 5 期。陈萌、周丽。公权力与市场经济之探讨 浅析经济宪法学，载商场现代化2006 年 1 月下旬刊。较为系统的、以实证研究为主的论著，见桂宇石主编，中国宪法经济制度，武汉大学出版
28、社，2005。较为哲理性的论述，参见单飞跃，经济宪政哲学论纲，西南政法大学博士学位论文。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页，共 15 页14 / 15 12 陈云良 . 中国经济法的国际化路径 , 中国政法大学出版社，2004，pp.199-222. 13 李曙光 . 经济法词义解释与理论研究的重心, 政法论坛，2005 年第 6 期。14 李昌麒教授明确指出，“经济法理论的生命力在于与现实经济关系相结合”。参见李昌麒主编，经济法学，前引，第2 页。15 例如 W. Frotscher, Wirtschaftsverfassu
29、ngs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., 1999。在这部经济宪法与经济行政法教科书中，每一章的开头都有一个典型的例子或者判例。16 参见【德】魏德士 . 法理学 . 丁小春，吴越译，法律出版社， 2004. 在该法理学教科书中，大量的部门法例子比比皆是。17 例如 R. Zippelius, Rechtsphilosophie, 3. Aufl., 1994. 在该法哲学教科书中，重点探讨了法的概念、法的效力、法与现实、正义、法的安定性、自由等话题，而绝无随意谈论纯粹哲学的范畴与方法论的内容。18 德国的“经济私法” (Wirtschaf
30、tsprivatrecht)观念也是一种实用主义的法律观，经济私法教材主要包括法人、代理、合同、公司等商法内容。根据笔者的了解，在德国的法学专业教案精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页，共 15 页15 / 15 中，不开设经济私法课程开设传统的商法(Handelsrecht)课程，经济私法课程主要针对企业管理以及国民经济管理等法学专业的学生而开设，类似我国财经院校开设的经济法课程。德国经济私法论著，参见 . P. Muessig, Wirtschaftsprivatrecht, 7. Aufl., 2004. 19 例如德国法兰克福大学法学院的“劳动法、经济法与民法研究所” (Institut fuer Arbeits-, Wirtschafts- und Zivilrecht)，其网址如下 http:/www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/index.html。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页，共 15 页
