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1、法理学初阶行政法学院导论导论n n一、法学的概念一、法学的概念 n n（一）（一）（一）（一） 法学词源法学词源法学词源法学词源n n1.“1.“法学法学法学法学” ”这一用语的拉丁文这一用语的拉丁文这一用语的拉丁文这一用语的拉丁文JurisprudentiaJurisprudentia ，该词，该词，该词，该词是由是由是由是由iusius和和和和providereprovidere合成，前者解释为法律、正义、合成，前者解释为法律、正义、合成，前者解释为法律、正义、合成，前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明、知识等，两者权利，后者表示先见、知晓、聪明、知识等，两者权利，后者表示
2、先见、知晓、聪明、知识等，两者权利，后者表示先见、知晓、聪明、知识等，两者合成一词表示有系统、有组织的法律知识、法律学合成一词表示有系统、有组织的法律知识、法律学合成一词表示有系统、有组织的法律知识、法律学合成一词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。问。问。问。2.2.法学一词大约出现在公元前法学一词大约出现在公元前法学一词大约出现在公元前法学一词大约出现在公元前3 3世纪末的罗马共和世纪末的罗马共和世纪末的罗马共和世纪末的罗马共和时代时代时代时代n nBC254BC254年，平民出身的科伦卡纽士最先在公开场合年，平民出身的科伦卡纽士最先在公开场合年，平民出身的科伦卡纽士最先在公开场合年，
3、平民出身的科伦卡纽士最先在公开场合讲授法律知识，为世俗法学的产生铺平了道路。讲授法律知识，为世俗法学的产生铺平了道路。讲授法律知识，为世俗法学的产生铺平了道路。讲授法律知识，为世俗法学的产生铺平了道路。BC280BC280年科伦卡纽士担任执政官，年科伦卡纽士担任执政官，年科伦卡纽士担任执政官，年科伦卡纽士担任执政官，BC254BC254年又担任年又担任年又担任年又担任平民神官，成为第一位平民神官。平民神官，成为第一位平民神官。平民神官，成为第一位平民神官。平民神官，成为第一位平民神官。n nBC202BC202年，埃利乌斯以非神官的身份写出三部书，年，埃利乌斯以非神官的身份写出三部书，年，埃利
4、乌斯以非神官的身份写出三部书，年，埃利乌斯以非神官的身份写出三部书，包括三部分：十二表法正文，法学家的解释，诉讼包括三部分：十二表法正文，法学家的解释，诉讼包括三部分：十二表法正文，法学家的解释，诉讼包括三部分：十二表法正文，法学家的解释，诉讼方式。这三部书被称为埃利乌斯法书，为罗马法学方式。这三部书被称为埃利乌斯法书，为罗马法学方式。这三部书被称为埃利乌斯法书，为罗马法学方式。这三部书被称为埃利乌斯法书，为罗马法学的产生奠定了基础。的产生奠定了基础。的产生奠定了基础。的产生奠定了基础。 n n3.3.法学的概念法学的概念法学的概念法学的概念n n古罗马五大法学家之一乌尔比安曾给古罗马五大法学
5、家之一乌尔比安曾给古罗马五大法学家之一乌尔比安曾给古罗马五大法学家之一乌尔比安曾给 “ “法学法学法学法学” ”JurisprudentiaJurisprudentia下过一个经典性的定义：下过一个经典性的定义：下过一个经典性的定义：下过一个经典性的定义：“ “法法法法学是关于神事和人事的知识，正与不正的学问。学是关于神事和人事的知识，正与不正的学问。学是关于神事和人事的知识，正与不正的学问。学是关于神事和人事的知识，正与不正的学问。” ”n n查士丁尼皇帝在编纂查士丁尼皇帝在编纂查士丁尼皇帝在编纂查士丁尼皇帝在编纂学说汇编学说汇编学说汇编学说汇编和和和和法学阶法学阶法学阶法学阶梯梯梯梯时，将
6、此定义收录进去，使它得以留传后时，将此定义收录进去，使它得以留传后时，将此定义收录进去，使它得以留传后时，将此定义收录进去，使它得以留传后世。世。世。世。n n4.“4.“法学法学法学法学” ”一词的演变一词的演变一词的演变一词的演变n nJurisprudence, Jurisprudence, JurisprudenzJurisprudenz, ,n nLegal science, Juristic science,Legal science, Juristic science,n nthe science of Law, science the science of Law, scien
7、ce dudu droitdroit, ,n nScience Science juridiquejuridique, , rechtswissenschaftrechtswissenschaft, , n nLaw, Law, DroitDroit, , RechtRechtn n5.5.西方法学词语演变的规律西方法学词语演变的规律西方法学词语演变的规律西方法学词语演变的规律n n第一，法学一词的形成与发展，和商品经济紧第一，法学一词的形成与发展，和商品经济紧第一，法学一词的形成与发展，和商品经济紧第一，法学一词的形成与发展，和商品经济紧密相关密相关密相关密相关n n第二，法学一词的形成与发
8、展，与自然法学说第二，法学一词的形成与发展，与自然法学说第二，法学一词的形成与发展，与自然法学说第二，法学一词的形成与发展，与自然法学说密切相连密切相连密切相连密切相连n n第三，法学一词的形成与发展，得益于西方社第三，法学一词的形成与发展，得益于西方社第三，法学一词的形成与发展，得益于西方社第三，法学一词的形成与发展，得益于西方社会特有的各种历史文化条件会特有的各种历史文化条件会特有的各种历史文化条件会特有的各种历史文化条件n n第四，法学一词的形成与发展，也是一个内容第四，法学一词的形成与发展，也是一个内容第四，法学一词的形成与发展，也是一个内容第四，法学一词的形成与发展，也是一个内容不断
9、丰富、含义日渐深刻的过程不断丰富、含义日渐深刻的过程不断丰富、含义日渐深刻的过程不断丰富、含义日渐深刻的过程n n（二）法学的研究对象：（二）法学的研究对象：法学以法律现象及其法学以法律现象及其法学以法律现象及其法学以法律现象及其发展规律为研究对象。发展规律为研究对象。发展规律为研究对象。发展规律为研究对象。n n1.1.法学的研究对象首先是研究静态的法律法学的研究对象首先是研究静态的法律法学的研究对象首先是研究静态的法律法学的研究对象首先是研究静态的法律n n2.2.法学的研究对象其次是研究动态的法律法学的研究对象其次是研究动态的法律法学的研究对象其次是研究动态的法律法学的研究对象其次是研究
10、动态的法律n n3.3.法学还要研究法律与经济、政治、道德、宗法学还要研究法律与经济、政治、道德、宗法学还要研究法律与经济、政治、道德、宗法学还要研究法律与经济、政治、道德、宗教等其它社会现象的关系。教等其它社会现象的关系。教等其它社会现象的关系。教等其它社会现象的关系。n n（三）法学的层次（三）法学的层次n n首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。这是法学最基本的层次。统。这是法学最基本的层次。统。这是法学最基本的层次。统。这是法学最基本的层次。n n其次，法学还是
11、一种智慧之学，即是关于法律其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。的能力、方法、技巧和思维的学问。的能力、方法、技巧和思维的学问。的能力、方法、技巧和思维的学问。n n最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。现并传播法律的精神。现并传播法律的精神。现并传播法律的精神。n n二、法理学二、法理学n n法理学法理学法理学法理学是以作为整体的法律的共同
12、性问题和一是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。示法律的基本原理。第一章第一章法学历史法学历史n n课前提示课前提示n n本章分别介绍中国和西方法学的历史。在学习时，要了解中西方法学的历史进程，认识和把握其发展规律，在继承前辈先贤的思想遗产的基础上，增进法学知识并拓展法学思维的空间，熟悉法学的思考进路和话语方式，理解和把握法理学的话语体系和基本的问题意识，从而增强对现实法律生活的认识和法律发展的洞见能力。第一节第一节西方法学的历史西方法学的历史n n一、西方法学产生的前奏一、西方法学产生的前奏古希腊的
13、正义、古希腊的正义、法治观念法治观念n n（一）古希腊没有产生法学的原因（一）古希腊没有产生法学的原因（一）古希腊没有产生法学的原因（一）古希腊没有产生法学的原因n n1.1.古希腊各城邦存在的历史较为短暂，且缺少安定古希腊各城邦存在的历史较为短暂，且缺少安定古希腊各城邦存在的历史较为短暂，且缺少安定古希腊各城邦存在的历史较为短暂，且缺少安定的环境，这对于应用性极强的法学的产生是非常不的环境，这对于应用性极强的法学的产生是非常不的环境，这对于应用性极强的法学的产生是非常不的环境，这对于应用性极强的法学的产生是非常不利的。利的。利的。利的。n n2.2.古希腊的立法未能充分发达古希腊的立法未能充
14、分发达古希腊的立法未能充分发达古希腊的立法未能充分发达n n3.3.希腊尚未出现职业的法学家阶层，与法律的解释希腊尚未出现职业的法学家阶层，与法律的解释希腊尚未出现职业的法学家阶层，与法律的解释希腊尚未出现职业的法学家阶层，与法律的解释和运用相关的活动如法律教育未能开展。和运用相关的活动如法律教育未能开展。和运用相关的活动如法律教育未能开展。和运用相关的活动如法律教育未能开展。n n（二）柏拉图的法学思想（二）柏拉图的法学思想n n1.1.法的正义理论法的正义理论法的正义理论法的正义理论柏拉图理论的出发点和归宿柏拉图理论的出发点和归宿柏拉图理论的出发点和归宿柏拉图理论的出发点和归宿n n首先，
15、法律是维护正义的手段首先，法律是维护正义的手段n n其次，正义的实现与否关键在于法律是否体现正当其次，正义的实现与否关键在于法律是否体现正当n n2.2.法治的理论法治的理论法治的理论法治的理论n n首先，法律是根据大部分人的利益制定的首先，法律是根据大部分人的利益制定的n n其次，为了确保法治，必须加强守法其次，为了确保法治，必须加强守法n n（三）亚历士多德的法治理论（三）亚历士多德的法治理论n n1.1.法治的含义：已成立的法律获得普遍地服从，法治的含义：已成立的法律获得普遍地服从，法治的含义：已成立的法律获得普遍地服从，法治的含义：已成立的法律获得普遍地服从，而大家服从的法律又应该本身
16、是制订得良好的而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律法律法律法律n n第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律n n第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守n n2.2.法治的根据法治的根据法治的根据法治的根据n n首先，法律是经过众人的经验审慎考虑后制定的，首先，
17、法律是经过众人的经验审慎考虑后制定的，首先，法律是经过众人的经验审慎考虑后制定的，首先，法律是经过众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。与一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。与一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。与一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。n n其次，法律具有稳定性其次，法律具有稳定性其次，法律具有稳定性其次，法律具有稳定性n n以上两个原因，使亚里士多德得出一个结论以上两个原因，使亚里士多德得出一个结论以上两个原因，使亚里士多德得出一个结论以上两个原因，使亚里士多德得出一个结论: :法治优法治优法治优法治优于一人之治。于一
18、人之治。于一人之治。于一人之治。n n3.3.亚里士多德对加强法治提出的具体措施亚里士多德对加强法治提出的具体措施亚里士多德对加强法治提出的具体措施亚里士多德对加强法治提出的具体措施n n首先，必须对法律加以分类，以区别对待首先，必须对法律加以分类，以区别对待首先，必须对法律加以分类，以区别对待首先，必须对法律加以分类，以区别对待n n其次，必须加强立法其次，必须加强立法其次，必须加强立法其次，必须加强立法n n再次，必须加强执法再次，必须加强执法再次，必须加强执法再次，必须加强执法n n最后，强调民众对法律的遵守最后，强调民众对法律的遵守最后，强调民众对法律的遵守最后，强调民众对法律的遵守n
19、 n二、罗马法学二、罗马法学n n（一）罗马法学的历史（一）罗马法学的历史（一）罗马法学的历史（一）罗马法学的历史n n1.1.形成时期（形成时期（形成时期（形成时期（BC3BC3世纪左右，即世纪左右，即世纪左右，即世纪左右，即BC304-BC202BC304-BC202年）年）年）年）n n2.2.发展时期（发展时期（发展时期（发展时期（BC2BC21 1世纪，即世纪，即世纪，即世纪，即BC201BC201BC27BC27年）年）年）年）n n3.3.昌盛时期（昌盛时期（昌盛时期（昌盛时期（AD1-3AD1-3世纪，即世纪，即世纪，即世纪，即BC27BC27年年年年-AD284-AD284年
20、）年）年）年）n n4.4.衰落时期（衰落时期（衰落时期（衰落时期（AD3AD3世纪末世纪末世纪末世纪末6 6世纪初，即世纪初，即世纪初，即世纪初，即AD284AD284527527年）年）年）年）n n5.5.中兴时期（中兴时期（中兴时期（中兴时期（6 6世纪中叶，世纪中叶，世纪中叶，世纪中叶，AD527AD527565565年）年）年）年）n n（二）罗马法学的特征（二）罗马法学的特征n n1.1.罗马法学是以私法为研究对象的法学罗马法学是以私法为研究对象的法学罗马法学是以私法为研究对象的法学罗马法学是以私法为研究对象的法学n n2.2.罗马法学是以唯理论为指导思想的法学罗马法学是以唯理论
21、为指导思想的法学罗马法学是以唯理论为指导思想的法学罗马法学是以唯理论为指导思想的法学n n3.3.罗马法学是具有强烈实务精神的法学罗马法学是具有强烈实务精神的法学罗马法学是具有强烈实务精神的法学罗马法学是具有强烈实务精神的法学n n4.4.罗马法学是与国家权力紧密结合的法学罗马法学是与国家权力紧密结合的法学罗马法学是与国家权力紧密结合的法学罗马法学是与国家权力紧密结合的法学n n三、西欧中世纪法学三、西欧中世纪法学n n（一）注释法学（一）注释法学（一）注释法学（一）注释法学n n1.1.前期注释法学派前期注释法学派前期注释法学派前期注释法学派n n2.2.后期注释法学派后期注释法学派后期注释
22、法学派后期注释法学派n n（二）教会法学（二）教会法学（二）教会法学（二）教会法学n n四、西方近代法学四、西方近代法学n n（一）古典自然法学派（一）古典自然法学派（一）古典自然法学派（一）古典自然法学派n n（二）哲理法学派（二）哲理法学派（二）哲理法学派（二）哲理法学派n n（三）历史法学派（三）历史法学派（三）历史法学派（三）历史法学派n n（四）功利主义法学派（四）功利主义法学派（四）功利主义法学派（四）功利主义法学派n n（五）分析实证主义法学派（五）分析实证主义法学派（五）分析实证主义法学派（五）分析实证主义法学派n n五、西方现代法学五、西方现代法学n n（一）自然法学的复兴（
23、一）自然法学的复兴（一）自然法学的复兴（一）自然法学的复兴n n（二）新分析法学（二）新分析法学（二）新分析法学（二）新分析法学n n（三）社会学法学（三）社会学法学（三）社会学法学（三）社会学法学n n（四）经济分析法学（四）经济分析法学（四）经济分析法学（四）经济分析法学n n（五）批判法学（五）批判法学（五）批判法学（五）批判法学第二章第二章法学体系法学体系n n本章主要介绍法学体系的基本概念和各类别的法学分支学科，展示法学知识的整体面貌。其中，“法学体系的概念”属于必须掌握的内容。本章首先对法学体系的概念、特征及其意义做全面介绍，然后对法学体系的各组成部分进行简略叙述。在学习中应重点掌
24、握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。第一节 法学体系的概念n n一、法学体系的概念一、法学体系的概念n n（一）体系的概念：是事物之间相互联系、相（一）体系的概念：是事物之间相互联系、相（一）体系的概念：是事物之间相互联系、相（一）体系的概念：是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。互制约而形成的一个整体。互制约而形成的一个整体。互制约而形成的一个整体。n n科学体系的诞生始于亚里士多德科学体系的诞生始于亚里士多德科学体系的诞生始于亚里士多德科学体系的诞生始于亚里士多德, ,他首次将哲学和其他首次将哲学和其他首次将哲学
25、和其他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，为后来美学、物理学和生物学等学科的独立研究，为后来美学、物理学和生物学等学科的独立研究，为后来美学、物理学和生物学等学科的独立研究，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。的科学研究奠定了科学的学科划分基础。的科学研究奠定了科学的学科划分基础。的科学研究奠定了科学的学科划分基础。n n（二）法学体系的概念：又可称为法律科学体（二）法学体系的概念：又可称为
26、法律科学体（二）法学体系的概念：又可称为法律科学体（二）法学体系的概念：又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。系、相互制约的有机整体或系统。系、相互制约的有机整体或系统。系、相互制约的有机整体或系统。n n1.1.法学体系不同于法学学科法学体系不同于法学学科法学体系不同于法学学科法学体系不同于法学学科。n n2. 2.法学体系不同于法学课程体系法学体系不同于法学课程体系法学体系不同于法学课程体系法学体系不同于法学课程体系。n
27、n二、法学体系的特征二、法学体系的特征n n（一）系统性（一）系统性（一）系统性（一）系统性n n系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。各部分的简单相加。各部分的简单相加。各部分的简单相加。n n法学体系的各法学分支学科组成了法学体系这一整法学体系的各法学分支学科组成
28、了法学体系这一整法学体系的各法学分支学科组成了法学体系这一整法学体系的各法学分支学科组成了法学体系这一整体，法学体系的性质和功能并不体现在各分支学科体，法学体系的性质和功能并不体现在各分支学科体，法学体系的性质和功能并不体现在各分支学科体，法学体系的性质和功能并不体现在各分支学科的简单相加，法学各分支学科的相互配合和相互支的简单相加，法学各分支学科的相互配合和相互支的简单相加，法学各分支学科的相互配合和相互支的简单相加，法学各分支学科的相互配合和相互支撑构成了法学体系的整体性质和功能。撑构成了法学体系的整体性质和功能。撑构成了法学体系的整体性质和功能。撑构成了法学体系的整体性质和功能。n n（
29、二）层次性（二）层次性（二）层次性（二）层次性n n法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。围的明晰化和专深化。围的明晰化和专深化。围的明晰化和专深化。n n（三）现实性（三）现实性（三）现实性（三）现实性n n法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的内在规律的直接反映。建立在法律现象之上的法学内在规律的直
30、接反映。建立在法律现象之上的法学内在规律的直接反映。建立在法律现象之上的法学内在规律的直接反映。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。体系也就只能是社会现实的产物。体系也就只能是社会现实的产物。体系也就只能是社会现实的产物。n n（四）开放性（四）开放性（四）开放性（四）开放性n n法学体系的建立具有现实性，也具有开放性。法学法学体系的建立具有现实性，也具有开放性。法学法学体系的建立具有现实性，也具有开放性。法学法学体系的建立具有现实性，也具有开放性。法学体系的建立依赖于法学家的主观的理论建构。法律体系的建立依赖于法学家的主观的理论建构。法律体系的建立依赖于法学家的主观的理论建
31、构。法律体系的建立依赖于法学家的主观的理论建构。法律现象的开放性、不同地区和国家社会交往，会形成现象的开放性、不同地区和国家社会交往，会形成现象的开放性、不同地区和国家社会交往，会形成现象的开放性、不同地区和国家社会交往，会形成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就形成了法学理论、法学体系开放状态。就形成了法学理论、法学体系开放状态。就形成了法学理论、法学体系开放状态。就形成了法学理论、法学体系开放状态。n n三、法学体系的意义三、法学体系的意义n n（一
32、）加深对法律现象及其规律的认识（一）加深对法律现象及其规律的认识（一）加深对法律现象及其规律的认识（一）加深对法律现象及其规律的认识n n（二）确立法学研究的基础领域（二）确立法学研究的基础领域（二）确立法学研究的基础领域（二）确立法学研究的基础领域n n（三）推进法学研究向纵深发展（三）推进法学研究向纵深发展（三）推进法学研究向纵深发展（三）推进法学研究向纵深发展n n（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流交流交流交流第二节 法学体系中的类别n n一、法学分支学科的类
33、别一、法学分支学科的类别n n（一）法学分支学科的划分（一）法学分支学科的划分（一）法学分支学科的划分（一）法学分支学科的划分n n1 1以研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法以研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法以研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法以研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等学科。法学、行政法学、经济法学、国际法学等学科。法学、行政法学、经济法学、国际法学
34、等学科。法学、行政法学、经济法学、国际法学等学科。n n2 2以研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内以研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内以研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内以研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。法学和国外法学。法学和国外法学。法学和国外法学。n n3 3以学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论以学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论以学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论以学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。法学和应用法学。法学和应用法学。法学和应用法学。n n4 4以研究方法为标准，将法学分支学科划分以研究方法为标
35、准，将法学分支学科划分以研究方法为标准，将法学分支学科划分以研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。学和社会学法学）、哲理法学等学科。学和社会学法学）、哲理法学等学科。学和社会学法学）、哲理法学等学科。n n5 5以法律运作过程为标准，将法学分支学科以法律运作过程为标准，将法学分支学科以法律运作过程为标准，将法学分支学科以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社划分出立法学、
36、司法学、法律解释学、法律社划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。会学、法律人类学等学科。会学、法律人类学等学科。会学、法律人类学等学科。n n（二）法学分支学科的归类（二）法学分支学科的归类（二）法学分支学科的归类（二）法学分支学科的归类n n1 1两分法：理论法学和应用法学两大类。两分法：理论法学和应用法学两大类。两分法：理论法学和应用法学两大类。两分法：理论法学和应用法学两大类。n n2 2四分法：国内法学、国际法学、法律史学、四分法：国内法学、国际法学、法律史学、四分法：国内法学、国际法学、法律史学、四分法：国内法学、国际
37、法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。比较法学和外国法学四大类。比较法学和外国法学四大类。比较法学和外国法学四大类。n n3 3五分法：理论法学、应用法学、法律史学、五分法：理论法学、应用法学、法律史学、五分法：理论法学、应用法学、法律史学、五分法：理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。比较法学、边缘法学五大类。比较法学、边缘法学五大类。比较法学、边缘法学五大类。n n4 4六分法：理论法学、法律史学、国内部门六分法：理论法学、法律史学、国内部门六分法：理论法学、法律史学、国内部门六分法：理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科法学、外国法学、
38、国际法学、法学与其他学科法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。之间的边缘学科六大类。之间的边缘学科六大类。之间的边缘学科六大类。n n或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。六大类。六大类。六大类。n n5 5七分法：将法学体系分为理论法学、法律七
39、分法：将法学体系分为理论法学、法律七分法：将法学体系分为理论法学、法律七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。学科、部门法学七大类。学科、部门法学七大类。学科、部门法学七大类。n n二、法学体系中的主要类别简介二、法学体系中的主要类别简介n n（一）理论法学：是
40、以法律现象的共同问题和（一）理论法学：是以法律现象的共同问题和（一）理论法学：是以法律现象的共同问题和（一）理论法学：是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。一般包括了一般规律为研究对象的法学学科。一般包括了一般规律为研究对象的法学学科。一般包括了一般规律为研究对象的法学学科。一般包括了法理学和法哲学。其基本特征是法理学和法哲学。其基本特征是法理学和法哲学。其基本特征是法理学和法哲学。其基本特征是：n n1 1高度抽象性高度抽象性高度抽象性高度抽象性n n2 2高度概括性高度概括性高度概括性高度概括性n n3 3理论的基础性理论的基础性理论的基础性理论的基础性n n4 4普遍适用
41、性和指导性普遍适用性和指导性普遍适用性和指导性普遍适用性和指导性n n（二）应用法学：是以直接服务于法律实践为目（二）应用法学：是以直接服务于法律实践为目（二）应用法学：是以直接服务于法律实践为目（二）应用法学：是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。总称。总称。总称。n n一类是以具体法律规范以及由此形成的法律关一类是以具体法律规范以及由此形成的法律关一类是以具体法律规范以及由此形成的法律关一类是以具体法律规范以及由此形成的法律关系为
42、研究对象而形成法学分支学科。另一类是系为研究对象而形成法学分支学科。另一类是系为研究对象而形成法学分支学科。另一类是系为研究对象而形成法学分支学科。另一类是以法律制度的运作及其相关问题为研究对象的以法律制度的运作及其相关问题为研究对象的以法律制度的运作及其相关问题为研究对象的以法律制度的运作及其相关问题为研究对象的分支学科。其特征是：分支学科。其特征是：分支学科。其特征是：分支学科。其特征是：n n1 1较强的实用性较强的实用性较强的实用性较强的实用性n n2 2较高的针对性较高的针对性较高的针对性较高的针对性n n3 3学科的广泛性学科的广泛性学科的广泛性学科的广泛性n n（三）法律史学：是
43、研究法律现象和法律（三）法律史学：是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其基本特征是：其基本特征是：n n1 1历史真实性历史真实性历史真实性历史真实性n n2 2历史规律性历史规律性历史规律性历史规律性n n3 3文献资料性文献资料性文献资料性文献资料性n n（四）比较法学（四）比较法学n n比较法学的基本特征是：比较法学的基本特征是：比较法学的基本特征是：比较法学的基本特征是：n n1 1研究方法的独特性研究方法的独特性研究方法的独特性研究方法的独特性n n2 2学科领域的广泛性学科领域的广泛性学科领域的广泛性学科领域的广泛性n n
44、3 3研究内容的层次性研究内容的层次性研究内容的层次性研究内容的层次性n n4 4研究对象的跨国（区）性研究对象的跨国（区）性研究对象的跨国（区）性研究对象的跨国（区）性n n（五）边缘法学：是法学和其他学科因部（五）边缘法学：是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。边缘法学的主要特征有：学科的总称。边缘法学的主要特征有：n n1 1学科领域的交叉性学科领域的交叉性学科领域的交叉性学科领域的交叉性n n2 2学科属性的多样性学科属性的多样性学科属性的多样性学科属性的多样性n n3 3研究内容的针对性研究内容的针对性研究内容的针对性
45、研究内容的针对性第三章第三章法与法律法与法律n n本编通过法与法律的概念辨析，而进入对法律基本问题的讨论。本章首先在中西方两种文化背景下探究法律概念的历史发展，着重分析了狭义的“法”法律的特征和作用，最后介绍法律渊源基本知识。在学习时，重点要求掌握法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。 第一节 法律概念的历史发展n n一、一、“法法”的汉语意义的汉语意义n n（一）法（一）法（一）法（一）法= =灋：灋：中文中文中文中文“ “法法法法” ”字，在西周金文中字，在西周金文中字，在西周金文中字，在西周金文中写作写作写作写作“ “灋灋灋灋” ”。n n“ “灋灋灋
46、灋” ”是由三个部分组成。（一）氵，表示水。是由三个部分组成。（一）氵，表示水。是由三个部分组成。（一）氵，表示水。是由三个部分组成。（一）氵，表示水。（二）廌，一种动物。（三）去，动作。（二）廌，一种动物。（三）去，动作。（二）廌，一种动物。（三）去，动作。（二）廌，一种动物。（三）去，动作。 “ “水水水水” ”不不不不仅有仅有仅有仅有“ “公平的公平的公平的公平的” ”象征性含义，而且有象征性含义，而且有象征性含义，而且有象征性含义，而且有“ “裁判的裁判的裁判的裁判的” ”功功功功能性的含义，把罪者置于水上，随流飘去，有驱逐能性的含义，把罪者置于水上，随流飘去，有驱逐能性的含义，把罪者
47、置于水上，随流飘去，有驱逐能性的含义，把罪者置于水上，随流飘去，有驱逐的意思。公平、裁判的含义通过的意思。公平、裁判的含义通过的意思。公平、裁判的含义通过的意思。公平、裁判的含义通过“ “灋灋灋灋” ”跃然于纸上。跃然于纸上。跃然于纸上。跃然于纸上。n n相传在很久以前，舜委任皋陶为司法官。皋陶正直相传在很久以前，舜委任皋陶为司法官。皋陶正直相传在很久以前，舜委任皋陶为司法官。皋陶正直相传在很久以前，舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，无私，执法公正，非常受人爱戴。
48、他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又名獬（名獬（名獬（名獬（xiexie）豸（）豸（）豸（）豸（zhizhi） 。n n异物志异物志异物志异物志说：说：说：说：“ “东北荒中，有兽名獬，一角，性东北荒中，有兽名獬，一角，性东北荒中，有兽名獬，一角，性东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则
49、咋不正者。” ”n n汉代王充汉代王充汉代王充汉代王充论衡论衡论衡论衡 是应是应是应是应说：说：说：说：“ “鹿者，一角之羊也，鹿者，一角之羊也，鹿者，一角之羊也，鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。” ” n n此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它
50、此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟相象。它的头上长着一支独角，锋利无比，同麒麟相象。它的头上长着一支独角，锋利无比，同麒麟相象。它的头上长着一支独角，锋利无比，同麒麟相象。它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。獬豸有区别罪与非罪的本能，有故又俗称独角兽。獬豸有区别罪与非罪的本能，有故又俗称独角兽。獬豸有区别罪与非罪的本能，有故又俗称独角兽。獬豸有区别罪与非罪的本能，有罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角罪则触，无罪则不触。见人争斗
51、时，用它的一只角罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。这就是中国古代的神明裁判。这就是中国古代的神明裁判。这就是中国古代的神明裁判。n n（1 1）“ “灋灋灋灋” ”（法）是一种判断是非曲直、惩治（法）是一种判断是非曲直、惩治（法）是一种判断是非曲直、惩治（法）是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。邪恶的（行为）规范，是正义的
52、、公平的。邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。n n（2 2）法律是一种活动，是当人们相互间发生争）法律是一种活动，是当人们相互间发生争）法律是一种活动，是当人们相互间发生争）法律是一种活动，是当人们相互间发生争执无法解决时，由执无法解决时，由执无法解决时，由执无法解决时，由“ “廌廌廌廌” ”公平裁判的一种审判公平裁判的一种审判公平裁判的一种审判公平裁判的一种审判活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣兽行使处罚的惩罚活动。兽行使处罚的惩罚活动。兽行使处罚的惩罚活动。兽行
53、使处罚的惩罚活动。n n（3 3）法律的产生、实施离不开）法律的产生、实施离不开）法律的产生、实施离不开）法律的产生、实施离不开“ “廌廌廌廌” ”这一圣兽，这一圣兽，这一圣兽，这一圣兽，它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的代表，没有代表，没有代表，没有代表，没有“ “廌廌廌廌” ”作为切实保障机制，法律没作为切实保障机制，法律没作为切实保障机制，法律没作为切实保障机制，法律没有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。有神圣性，无法发挥出它的
54、功能、威力。有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。n n因此，我国第一部字书因此，我国第一部字书因此，我国第一部字书因此，我国第一部字书东汉许慎的东汉许慎的东汉许慎的东汉许慎的说文解字说文解字说文解字说文解字提提提提到：到：到：到： “ “灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。直者去之，从去。直者去之，从去。直者去之，从去。” ”n n康熙字典康熙字典康熙字典康熙字典集古人对集古人对集古人对集古人对“ “法法法法” ”的解释有十种含义：的解释有十种含义：的解释有十种含
55、义：的解释有十种含义：n n第一，长久不变。第一，长久不变。第一，长久不变。第一，长久不变。尔雅尔雅尔雅尔雅 释诂释诂释诂释诂：“ “法法法法, ,常也。常也。常也。常也。” ”n n第二，制度也。第二，制度也。第二，制度也。第二，制度也。礼记礼记礼记礼记 曲礼曲礼曲礼曲礼：“ “谨修其法而审行之。谨修其法而审行之。谨修其法而审行之。谨修其法而审行之。” ”n n第三，礼法也。第三，礼法也。第三，礼法也。第三，礼法也。孝经孝经孝经孝经 卿大夫章卿大夫章卿大夫章卿大夫章：“ “非先王之法服非先王之法服非先王之法服非先王之法服, ,不敢服。不敢服。不敢服。不敢服。” ”n n第四，刑法也。第四，刑
56、法也。第四，刑法也。第四，刑法也。尚书尚书尚书尚书 吕刑吕刑吕刑吕刑：“ “惟作五虐之刑曰法。惟作五虐之刑曰法。惟作五虐之刑曰法。惟作五虐之刑曰法。” ”n n第五第五第五第五, ,象也。象也。象也。象也。文心雕龙文心雕龙文心雕龙文心雕龙 书记篇书记篇书记篇书记篇：“ “申宪述兵申宪述兵申宪述兵申宪述兵, ,则有则有则有则有律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰法。法。法。法。” ”n n第六第六第六第六, ,效法也。效法也。效法也。效法也。
57、易易易易 系辞系辞系辞系辞“ “崇效天，卑法地。崇效天，卑法地。崇效天，卑法地。崇效天，卑法地。” ”n n第七，执法星名。第七，执法星名。第七，执法星名。第七，执法星名。史记史记史记史记 天官书天官书天官书天官书注：注：注：注：“ “瑞门次东第瑞门次东第瑞门次东第瑞门次东第一星为左执法一星为左执法一星为左执法一星为左执法, ,廷尉之象廷尉之象廷尉之象廷尉之象; ;瑞门西第一星为右执法瑞门西第一星为右执法瑞门西第一星为右执法瑞门西第一星为右执法, ,御史大御史大御史大御史大夫之象。夫之象。夫之象。夫之象。” ”n n第八第八第八第八, ,姓。姓。姓。姓。n n第九第九第九第九, ,拂。拂。拂。
58、拂。n n第十第十第十第十, ,废。废。废。废。n n康熙字典康熙字典康熙字典康熙字典对对对对“ “法法法法” ”字法律意义上的解释较字法律意义上的解释较字法律意义上的解释较字法律意义上的解释较说说说说文文文文有这样几点变化：有这样几点变化：有这样几点变化：有这样几点变化：n n第一，神判的色彩减弱第一，神判的色彩减弱第一，神判的色彩减弱第一，神判的色彩减弱, ,从从从从康熙字典康熙字典康熙字典康熙字典中已经看不中已经看不中已经看不中已经看不到神意对审判的左右。古文到神意对审判的左右。古文到神意对审判的左右。古文到神意对审判的左右。古文“ “灋灋灋灋” ”字中的字中的字中的字中的“ “廌廌廌廌
59、” ”已已已已经不再出现。经不再出现。经不再出现。经不再出现。n n第二第二第二第二,“ ,“平之如水平之如水平之如水平之如水” ”之意不再被强调。之意不再被强调。之意不再被强调。之意不再被强调。n n第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为“ “常也常也常也常也” ”、“ “礼法也礼法也礼法也礼法也” ”。n n第四，法与自然之第四，法与自然之第四，法与自然之第四，法与自然之“ “象象象象” ”及规律相联系。如星象等。及规律相联系。如星象等。及规律相联系。如星象等。
60、及规律相联系。如星象等。除不同之处外，法的除不同之处外，法的除不同之处外，法的除不同之处外，法的“ “刑刑刑刑” ”、“ “规范规范规范规范” ”、“ “制度制度制度制度” ”之意则一脉相承。之意则一脉相承。之意则一脉相承。之意则一脉相承。n n从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，而神判的观
61、念日趋淡漠：从古文而神判的观念日趋淡漠：从古文而神判的观念日趋淡漠：从古文而神判的观念日趋淡漠：从古文“ “灋灋灋灋” ”字到今文字到今文字到今文字到今文的的的的“ “法法法法” ”，公平、去恶成为法的主要内容。，公平、去恶成为法的主要内容。，公平、去恶成为法的主要内容。，公平、去恶成为法的主要内容。n n从从从从说文说文说文说文到到到到康熙字典康熙字典康熙字典康熙字典对法的诠释，确切地对法的诠释，确切地对法的诠释，确切地对法的诠释，确切地反映出中国古代法观念的演变与特征，即法的御反映出中国古代法观念的演变与特征，即法的御反映出中国古代法观念的演变与特征，即法的御反映出中国古代法观念的演变与特
62、征，即法的御用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括国家用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括国家用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括国家用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括国家制定的制度规范，同时还包括民间习以为常的习制定的制度规范，同时还包括民间习以为常的习制定的制度规范，同时还包括民间习以为常的习制定的制度规范，同时还包括民间习以为常的习俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的关系。关系。关系。关系。n n（二）古汉语中的几个相关术语（二）古汉语中的几个相关术
63、语（二）古汉语中的几个相关术语（二）古汉语中的几个相关术语n n1.1.法：法与刑是通用的法：法与刑是通用的法：法与刑是通用的法：法与刑是通用的n n2.2.刑：刑：刑：刑：说文说文说文说文解字解字解字解字中注：中注：中注：中注：“ “法，井刂法，井刂法，井刂法，井刂 也。也。也。也。” ”，说说说说文文文文解字解字解字解字注：注：注：注：“ “井刂井刂井刂井刂 刭也，从刀千干刭也，从刀千干刭也，从刀千干刭也，从刀千干 （干）声。（干）声。（干）声。（干）声。” ”说明刑是一种暴力。而法被解释为刑，说明法是一种暴说明刑是一种暴力。而法被解释为刑，说明法是一种暴说明刑是一种暴力。而法被解释为刑，
64、说明法是一种暴说明刑是一种暴力。而法被解释为刑，说明法是一种暴力规范。力规范。力规范。力规范。n n3.3.律：律：律：律： 说文说文说文说文解字解字解字解字注：注：注：注：“ “律，均布也律，均布也律，均布也律，均布也” ”。n n“ “均布均布均布均布” ”是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。律有规范人们行为的作用，是普
65、遍的、人人遵守的规范。n n清段玉裁著清段玉裁著清段玉裁著清段玉裁著说文解字注说文解字注说文解字注说文解字注说：说：说：说：“ “律者，所以范天下之律者，所以范天下之律者，所以范天下之律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也不一而归于一，故曰均布也不一而归于一，故曰均布也不一而归于一，故曰均布也” ”。意指是要求人们普遍遵。意指是要求人们普遍遵。意指是要求人们普遍遵。意指是要求人们普遍遵守的行为规范，以使行为协调一致。法和律因皆有公平、守的行为规范，以使行为协调一致。法和律因皆有公平、守的行为规范，以使行为协调一致。法和律因皆有公平、守的行为规范，以使行为协调一致。法和律因皆有公平、正义、统
66、一的行为准则这个含义。正义、统一的行为准则这个含义。正义、统一的行为准则这个含义。正义、统一的行为准则这个含义。n n二、西方思想传统中对二、西方思想传统中对“法法”与与“法律法律”的区分的区分n n（一）法：客观法，或理想法、应然法，兼有（一）法：客观法，或理想法、应然法，兼有（一）法：客观法，或理想法、应然法，兼有（一）法：客观法，或理想法、应然法，兼有“权利权利权利权利”、“公平公平公平公平”、“正义正义正义正义”或或或或“规律规律规律规律”、“法则法则法则法则”之意之意之意之意n n（二）法律：主观法，或现实法、实然法，人（二）法律：主观法，或现实法、实然法，人（二）法律：主观法，或现
67、实法、实然法，人（二）法律：主观法，或现实法、实然法，人们依主观意志和认识而制定的法律们依主观意志和认识而制定的法律们依主观意志和认识而制定的法律们依主观意志和认识而制定的法律n n 这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。切关联。切关联。切关联。 n n三、广义与狭义的三、广义与狭义的“法法”n n（一）狭义的法：即法律，与国家有着直接的（一）狭义的法：即法律，与国家有着直接的（一）狭义的法：即法律，与国家有着直接的（一）狭义的法：即法律，与国家有着直接的关联，仅指
68、国家出现以后的一种社会存在。与关联，仅指国家出现以后的一种社会存在。与关联，仅指国家出现以后的一种社会存在。与关联，仅指国家出现以后的一种社会存在。与国家一样乃是一种历史现象。国家一样乃是一种历史现象。国家一样乃是一种历史现象。国家一样乃是一种历史现象。n n（二）广义的法：即社会规范或行为规则（二）广义的法：即社会规范或行为规则（二）广义的法：即社会规范或行为规则（二）广义的法：即社会规范或行为规则n n现代法律概念肇始于古典自然法学现代法律概念肇始于古典自然法学现代法律概念肇始于古典自然法学现代法律概念肇始于古典自然法学：天赋人权：天赋人权：天赋人权：天赋人权 社会契约社会契约社会契约社会
69、契约 国家的目的是实现人民权利国家的目的是实现人民权利国家的目的是实现人民权利国家的目的是实现人民权利 人民人民人民人民民主民主民主民主n n 三权分立三权分立三权分立三权分立 议会掌握立法权议会掌握立法权议会掌握立法权议会掌握立法权 现代立法及法现代立法及法现代立法及法现代立法及法律产生律产生律产生律产生第二节 法律的特征n n一、法律区别于其他社会规范的特征一、法律区别于其他社会规范的特征n n（一）法律是（一）法律是（一）法律是（一）法律是调整社会关系调整社会关系调整社会关系调整社会关系的行为规范的行为规范的行为规范的行为规范 n n（二）法律是（二）法律是（二）法律是（二）法律是国家制
70、定或认可国家制定或认可国家制定或认可国家制定或认可的行为规范的行为规范的行为规范的行为规范 n n（三）法律是以（三）法律是以（三）法律是以（三）法律是以权利与义务为内容权利与义务为内容权利与义务为内容权利与义务为内容的行为规范的行为规范的行为规范的行为规范 n n（四）法律是由（四）法律是由（四）法律是由（四）法律是由国家保证其实施国家保证其实施国家保证其实施国家保证其实施的行为规范的行为规范的行为规范的行为规范 n n二、现代法律作为社会规范的主要特点二、现代法律作为社会规范的主要特点 n n（一）（一）（一）（一）确定性确定性确定性确定性 ：法律的确定性是指法律规则所法律的确定性是指法律
71、规则所法律的确定性是指法律规则所法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。n n（二）（二）（二）（二）概括性概括性概括性概括性：一是法律的调整对象是一般的：一是法律的调整对象是一般的：一是法律的调整对象是一般的：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，或抽象的，针对的是全体或
72、某一类的人和事，或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。用一次就丧失其规范的功能。用一次就丧失其规范的功能。用一次就丧失其规范的功能。 n n（三三三三）程程程程序序序序性性性性：程程程程序序序序是是是是法法法法律
73、律律律的的的的生生生生命命命命形形形形式式式式，它它它它是是是是法律系统理性化的一条重要途径。法律系统理性化的一条重要途径。法律系统理性化的一条重要途径。法律系统理性化的一条重要途径。 n n（四四四四）公公公公开开开开性性性性：法法法法律律律律必必必必须须须须是是是是明明明明确确确确而而而而公公公公开开开开的的的的，它它它它不不不不具具具具有有有有秘秘秘秘密密密密性性性性质质质质。它它它它在在在在什什什什么么么么地地地地方方方方生生生生效效效效，它它它它对对对对哪哪哪哪些些些些人人人人有有有有约约约约束束束束力力力力，就就就就应应应应当当当当在在在在什什什什么么么么范范范范围围围围内内内内公
74、公公公布布布布，使使使使人人人人们们们们都都都都能能能能知知知知道道道道它它它它的的的的具具具具体体体体内内内内容容容容和和和和要要要要求求求求是是是是什什什什么么么么，以以以以便其遵守。便其遵守。便其遵守。便其遵守。 n n（五五五五）平平平平等等等等性性性性：主主主主要要要要不不不不是是是是指指指指立立立立法法法法上上上上的的的的平平平平等等等等，而而而而是是是是指指指指司司司司法法法法上上上上的的的的平平平平等等等等，即即即即当当当当有有有有关关关关法法法法律律律律被被被被制制制制定定定定颁颁颁颁行行行行以以以以后后后后，在在在在司司司司法法法法过过过过程程程程中中中中平平平平等等等等地
75、地地地适适适适用用用用于于于于法法法法律律律律主主主主体体体体，任任任任何何何何人人人人都都都都有有有有权权权权要要要要求求求求使使使使用用用用同同同同一一一一尺尺尺尺度度度度给给给给予予予予其其其其法法法法律律律律行行行行为以公正的评判。为以公正的评判。为以公正的评判。为以公正的评判。 n n（六六六六）不不不不溯溯溯溯及及及及既既既既往往往往性性性性：法法法法律律律律只只只只能能能能在在在在一一一一定定定定空空空空间间间间和和和和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。时间中存在和运动，必须有其生效的起止
76、时间。n n综上所述，狭义上的法律：综上所述，狭义上的法律：n n由社会由社会物质生活条件物质生活条件所决定的，主要反映所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的掌握国家政权的社会集团的共同意志和根共同意志和根本利益本利益，由国家制定或认可并由国家强制，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定力保证实施的，通过规定权利与义务权利与义务以维以维护社会秩序的一种护社会秩序的一种特殊的行为规范体系特殊的行为规范体系。第三节 法律作用n n一、法律作用的含义一、法律作用的含义n n（一一）法法律律作作用用：是是指指法法律律对对于于人人的的行行为为以及社会关系所带来的影响。以及社会关系所带来的
77、影响。n n（二）法律作用的特点（二）法律作用的特点n n1.1.1.1.法律作用具有法律作用具有法律作用具有法律作用具有人为性人为性人为性人为性。 n n2.2.2.2.法律作用具有法律作用具有法律作用具有法律作用具有现实性现实性现实性现实性。 n n3.3.3.3.法律作用具有法律作用具有法律作用具有法律作用具有局限性局限性局限性局限性。n n法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。用。用。用。n n二、法律的规范作用二、法律的规范作用n n（一一一一）指指指指引引引
78、引作作作作用用用用：是是是是指指指指法法法法律律律律对对对对人人人人们们们们的的的的行行行行为为为为起起起起到到到到的普遍指导作用。的普遍指导作用。的普遍指导作用。的普遍指导作用。 n n（二二二二）评评评评价价价价作作作作用用用用：是是是是指指指指法法法法律律律律作作作作为为为为一一一一种种种种评评评评价价价价尺尺尺尺度度度度，能能能能够够够够对对对对人人人人的的的的行行行行为为为为的的的的法法法法律律律律意意意意义义义义进进进进行行行行评评评评价价价价。法法法法律律律律的的的的评价作用的客体是人的行为。评价作用的客体是人的行为。评价作用的客体是人的行为。评价作用的客体是人的行为。 n n（
79、三三三三）预预预预测测测测作作作作用用用用：是是是是指指指指人人人人们们们们可可可可以以以以根根根根据据据据法法法法律律律律规规规规范范范范预预预预测测测测人人人人们们们们相相相相互互互互之之之之间间间间将将将将会会会会怎怎怎怎样样样样行行行行为为为为的的的的以以以以及及及及行行行行为为为为的的的的法律后果。法律后果。法律后果。法律后果。n n（四四四四）强强强强制制制制作作作作用用用用：是是是是指指指指法法法法律律律律能能能能够够够够运运运运用用用用国国国国家家家家强强强强制制制制力力力力对对对对违违违违法法法法者者者者施施施施以以以以强强强强制制制制措措措措施施施施，保保保保障障障障法法法
80、法律律律律被被被被顺顺顺顺利利利利实实实实现。现。现。现。 n n（五五五五）教教教教育育育育作作作作用用用用：是是是是指指指指法法法法律律律律不不不不仅仅仅仅是是是是社社社社会会会会的的的的行行行行为为为为规规规规范范范范，也也也也确确确确立立立立了了了了最最最最低低低低的的的的社社社社会会会会道道道道德德德德标标标标准准准准和和和和是是是是非非非非观观观观念念念念，它它它它可可可可以以以以通通通通过过过过它它它它的的的的实实实实施施施施和和和和传传传传播播播播进进进进入入入入人人人人的的的的心心心心灵灵灵灵，矫正的人的行为。矫正的人的行为。矫正的人的行为。矫正的人的行为。 n n三、法律的
81、社会作用三、法律的社会作用n n（一）分配社会利益（一）分配社会利益（一）分配社会利益（一）分配社会利益 n n（二）解决社会纠纷（二）解决社会纠纷（二）解决社会纠纷（二）解决社会纠纷 n n（三）实施社会管理（三）实施社会管理（三）实施社会管理（三）实施社会管理第四节 法律渊源n n一、法律渊源的含义一、法律渊源的含义n n（一）从语源上看，法律渊源（一）从语源上看，法律渊源(sourceoflaw)演化于罗马法的演化于罗马法的fontesjuris，原意是，原意是指指“法的源泉法的源泉”。n n（二）英美法系国家关于法律渊源的含义（二）英美法系国家关于法律渊源的含义丰富多样丰富多样n n英
82、美法系国家对法律渊源的研究远远超过大陆英美法系国家对法律渊源的研究远远超过大陆英美法系国家对法律渊源的研究远远超过大陆英美法系国家对法律渊源的研究远远超过大陆法系国家的研究，因而关于法律渊源的语义的法系国家的研究，因而关于法律渊源的语义的法系国家的研究，因而关于法律渊源的语义的法系国家的研究，因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。观点亦多种多样。观点亦多种多样。观点亦多种多样。 n n英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义：德认为法律渊源一词有四层涵义：(1)它是它是指人们获悉法律知识的指人们获悉法律知识的来源来源；(2)它是指赋
83、它是指赋予法律强制力的予法律强制力的最终权威，即国家最终权威，即国家；(3)它它是指那些使已取得法律强制力的规则得以是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论原因，即习惯、宗教和科学论述述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以构，国家可以新的法律认可以前无权威的新的法律认可以前无权威的规则具有法律效力规则具有法律效力，或者，或者国家自身创制，国家自身创制，即判例法、衡平法、制定法。即判例法、衡平法、制定法。n n美国法学家格雷以英美判例法为其立论的美国法学家格雷以英美判例法为其立论的基础基础,认为法律是法院在其判
84、决中权威地确认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料律的资料,它包括立法机关的法规、司法判它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则例、专家意见、习惯和道德原则n n美国法学家庞德更为突出的做法美国法学家庞德更为突出的做法,是将是将法律法律形式直接替换法律渊源。形式直接替换法律渊源。n n（三）大陆法系国家关于法律渊源的含义（三）大陆法系国家关于法律渊源的含义较为一致较为一致n n在大陆法系国家在大陆法系国家在大陆法系国家在大陆法系国家
85、, ,法律渊源词义的分歧不象英美法律渊源词义的分歧不象英美法律渊源词义的分歧不象英美法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出法系国家那样突出法系国家那样突出法系国家那样突出, ,比较一致的意见。比较一致的意见。比较一致的意见。比较一致的意见。n n法律渊源乃指法律的效力渊源法律渊源乃指法律的效力渊源法律渊源乃指法律的效力渊源法律渊源乃指法律的效力渊源, ,因此因此因此因此, ,制定法、制定法、制定法、制定法、习惯法和条约，就往往被宣布为法律唯一的渊习惯法和条约，就往往被宣布为法律唯一的渊习惯法和条约，就往往被宣布为法律唯一的渊习惯法和条约，就往往被宣布为法律唯一的渊源。源。源。源。n n在西
86、方历史上，法律渊源有不断演进和变在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势：化的过程。这个过程体现为两大趋势：n n一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。定法为主体的法律渊源演进。n n二是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确二是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。定的法律渊源演进。n n（四）我国关于法律渊源的含义（四）我国关于法律渊源的含义n n我国法学界关于法律渊源的理解，大体上有两我国法学界关于法律渊源的理解，大体上有两我国法学界关于法律渊源的理解，大体上有两我国法学界关于法律渊源的理解，大
87、体上有两种观点。种观点。种观点。种观点。n n一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。n n另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分源和形式意义上的渊源之分源和形式意义上的渊源之分源和形式意义上的渊源之分。前者是指法的来。前者是指法的来。前者是指法的来。前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容源、发源、源泉、根源等而言，
88、亦即法的内容源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说法律内容的最终决定力量，通常即指法的经济法律内容的最终决定力量，通常即指法的经济法律内容的最终决定力量，通常即指法的经济法律内容的最终决定力量，通常即指法的经济根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式现形式现形式现形式,
89、,如法律、法规、习惯、判例、命令、章如法律、法规、习惯、判例、命令、章如法律、法规、习惯、判例、命令、章如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。程等。程等。程等。n n（五）法律渊源的分类（五）法律渊源的分类n n1.1.根据国家权力的介入对法源形成的影响根据国家权力的介入对法源形成的影响根据国家权力的介入对法源形成的影响根据国家权力的介入对法源形成的影响, ,将法将法将法将法律渊源区分为律渊源区分为律渊源区分为律渊源区分为正式渊源（或称为主要渊源）与正式渊源（或称为主要渊源）与正式渊源（或称为主要渊源）与正式渊源（或称为主要渊源）与非正式渊源（或称为次要渊源）两类。非正式渊源（或称为次要渊源
90、）两类。非正式渊源（或称为次要渊源）两类。非正式渊源（或称为次要渊源）两类。n n正式渊源正式渊源正式渊源正式渊源指由国家权力的介入所形成的法律表指由国家权力的介入所形成的法律表指由国家权力的介入所形成的法律表指由国家权力的介入所形成的法律表现形式现形式现形式现形式, ,如制定法、判例法、国际条约和协定等如制定法、判例法、国际条约和协定等如制定法、判例法、国际条约和协定等如制定法、判例法、国际条约和协定等; ;n n非正式渊源非正式渊源非正式渊源非正式渊源指由社会所认同的行为规则指由社会所认同的行为规则指由社会所认同的行为规则指由社会所认同的行为规则, ,它们可它们可它们可它们可以作为法律实践
91、的基本依据以作为法律实践的基本依据以作为法律实践的基本依据以作为法律实践的基本依据, ,如正义标准、公共如正义标准、公共如正义标准、公共如正义标准、公共政策、道德信念、社会倾向等。政策、道德信念、社会倾向等。政策、道德信念、社会倾向等。政策、道德信念、社会倾向等。n n2.从更宽泛的意义上去理解法律渊源，将法从更宽泛的意义上去理解法律渊源，将法律渊源分为律渊源分为法律的历史渊源、法律的本质法律的历史渊源、法律的本质渊源、法律的效力渊源、法律的文件渊源、渊源、法律的效力渊源、法律的文件渊源、法律的思想理论渊源、法律的形式渊源法律的思想理论渊源、法律的形式渊源等，等，其中只有法律的形式渊源才等同于
92、法律形其中只有法律的形式渊源才等同于法律形式。式。n n二、法律渊源的种类二、法律渊源的种类n n（一）（一）（一）（一）制定法：制定法：制定法：制定法：是指由国家立法机关或经立法是指由国家立法机关或经立法是指由国家立法机关或经立法是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议会制定法和授权立法；根
93、据效力高低可分为宪会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规等。法、法律、行政法规、地方性法规等。法、法律、行政法规、地方性法规等。法、法律、行政法规、地方性法规等。n n在西方，在西方，在西方，在西方，制定法是大陆法系国家的最重要的法制定法是大陆法系国家的最重要的法制定法是大陆法系国家的最重要的法制定法是大陆法系国家的最重要的法源；在英美法系制定法只有被应用到判决中才源；在英美法系制定法只有被应用到判决中才源；在英美法系制定法只有被应用到判决中才源；在英美法系制定法只有被应用到判决中才
94、被视为法的渊源。我国历来就有编纂法典的传被视为法的渊源。我国历来就有编纂法典的传被视为法的渊源。我国历来就有编纂法典的传被视为法的渊源。我国历来就有编纂法典的传统，目前最重要的法律渊源也是制定法。统，目前最重要的法律渊源也是制定法。统，目前最重要的法律渊源也是制定法。统，目前最重要的法律渊源也是制定法。n n（二）（二）判例：判例：因法院判决而形成的法律。因法院判决而形成的法律。n n具体而言，判例法是指最高法院或上级法院对具体而言，判例法是指最高法院或上级法院对具体而言，判例法是指最高法院或上级法院对具体而言，判例法是指最高法院或上级法院对某一案件判决中的判决理由某一案件判决中的判决理由某一
95、案件判决中的判决理由某一案件判决中的判决理由( (或称司法决定或称司法决定或称司法决定或称司法决定) )对对对对以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束力，判决理由因而具有与法律相当的地位，可力，判决理由因而具有与法律相当的地位，可力，判决理由因而具有与法律相当的地位，可力，判决理由因而具有与法律相当的地位，可以成为解决类似案件的法律依据。以成为解决类似案件的法律依据。以成为解决类似案件的法律依据。以成为解决类似案件的法律依据。n n判例法是英美法系国家的主要法源判例法是英美
96、法系国家的主要法源判例法是英美法系国家的主要法源判例法是英美法系国家的主要法源, ,大陆法系国大陆法系国大陆法系国大陆法系国家一般不认为判例是正式法源，家一般不认为判例是正式法源，家一般不认为判例是正式法源，家一般不认为判例是正式法源，但判例在大陆但判例在大陆但判例在大陆但判例在大陆法系国家也一直发挥重要作用。随着两大法系法系国家也一直发挥重要作用。随着两大法系法系国家也一直发挥重要作用。随着两大法系法系国家也一直发挥重要作用。随着两大法系的日益靠拢，判例在大陆法系有的国家已经成的日益靠拢，判例在大陆法系有的国家已经成的日益靠拢，判例在大陆法系有的国家已经成的日益靠拢，判例在大陆法系有的国家已
97、经成为正式法源，如法国的行政法就是由行政法院为正式法源，如法国的行政法就是由行政法院为正式法源，如法国的行政法就是由行政法院为正式法源，如法国的行政法就是由行政法院判例和法律共同组成的。判例和法律共同组成的。判例和法律共同组成的。判例和法律共同组成的。n n（三）（三）习惯习惯：是指以习惯形式存在着的法：是指以习惯形式存在着的法律。律。n n多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的, ,但但但但作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国作为人们惯
98、行的依据意义的习惯并不以这些国作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权力的认可为条件。家权力的认可为条件。家权力的认可为条件。家权力的认可为条件。n n习惯是人们行为经验的积累与总结。习惯被承习惯是人们行为经验的积累与总结。习惯被承习惯是人们行为经验的积累与总结。习惯被承习惯是人们行为经验的积累与总结。习惯被承认为法律认为法律认为法律认为法律, ,是因为长期以来人们接受它管理某些是因为长期以来人们接受它管理某些是因为长期以来人们接受它管理某些是因为长期以来人们接受它管理某些地区或某些行业的事务。在很多时候人们不进地区或某些行业的事务。在很多时候人们不进地区或某些行业的事务。在很多时候人们不
99、进地区或某些行业的事务。在很多时候人们不进行诉讼或者不借助国家而根据习惯安排相互权行诉讼或者不借助国家而根据习惯安排相互权行诉讼或者不借助国家而根据习惯安排相互权行诉讼或者不借助国家而根据习惯安排相互权利义务关系利义务关系利义务关系利义务关系, ,这时的习惯就实际上起着法律的作这时的习惯就实际上起着法律的作这时的习惯就实际上起着法律的作这时的习惯就实际上起着法律的作用。用。用。用。n n习惯成为法律渊源，通过两种途径，习惯成为法律渊源，通过两种途径，一是一是由立法者将习惯纳入到指定法或判例法而由立法者将习惯纳入到指定法或判例法而成为法律渊源，一是将习惯直接作为法律成为法律渊源，一是将习惯直接作
100、为法律依据被适用依据被适用。n n人类文明社会的早期，习惯法曾是最主要人类文明社会的早期，习惯法曾是最主要的法源形式。近代以来，在某些不宜由国的法源形式。近代以来，在某些不宜由国家干预的领域，例如行业管理方面，行业家干预的领域，例如行业管理方面，行业规范仍然是重要的法律依据；规范仍然是重要的法律依据；在制定法有在制定法有缺漏的地方，习惯法可以成为有效的补充。缺漏的地方，习惯法可以成为有效的补充。n n习惯要能被作为法源引用，必须具备以下习惯要能被作为法源引用，必须具备以下条件：（条件：（1）习惯必须得到公众持续不断的）习惯必须得到公众持续不断的遵守和实施从而成为惯行；（遵守和实施从而成为惯行；
101、（2）习惯内容）习惯内容合理并为相应领域的人所周知；（合理并为相应领域的人所周知；（3）习惯）习惯涉及人们的权利义务；（涉及人们的权利义务；（4）习惯调整的领）习惯调整的领域是制定法没有规定的，或虽有规定但制域是制定法没有规定的，或虽有规定但制定法作出了允许例外的明示的。定法作出了允许例外的明示的。n n习惯的效力不得及于惩罚性内容习惯的效力不得及于惩罚性内容，例如刑，例如刑事处罚、行政处罚等。事处罚、行政处罚等。n n（四）（四）法理：是对法的理性认识。在司法法理：是对法的理性认识。在司法适用中法理包括社会上公认的适用中法理包括社会上公认的公平、正义公平、正义等社会价值观念。等社会价值观念。
102、n n这些价值观念一般是不具有法律约束力的，但这些价值观念一般是不具有法律约束力的，但这些价值观念一般是不具有法律约束力的，但这些价值观念一般是不具有法律约束力的，但法律条款含混不清时就要求助于正义。同样法律条款含混不清时就要求助于正义。同样法律条款含混不清时就要求助于正义。同样法律条款含混不清时就要求助于正义。同样, ,当当当当审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官的选择源时，有关公平、正义的考虑会对法官的选择源时，有关公平、正义的考虑会
103、对法官的选择源时，有关公平、正义的考虑会对法官的选择起到决定性的权衡作用。起到决定性的权衡作用。起到决定性的权衡作用。起到决定性的权衡作用。n n须注意的是法官能否以适用实在法会破坏正义须注意的是法官能否以适用实在法会破坏正义须注意的是法官能否以适用实在法会破坏正义须注意的是法官能否以适用实在法会破坏正义为由而拒绝适用实在法呢为由而拒绝适用实在法呢为由而拒绝适用实在法呢为由而拒绝适用实在法呢? ?即正义等价值观念能即正义等价值观念能即正义等价值观念能即正义等价值观念能否优先正式法源否优先正式法源否优先正式法源否优先正式法源? ?对这一问题的争论是很大的。对这一问题的争论是很大的。对这一问题的争
104、论是很大的。对这一问题的争论是很大的。法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折衷和平衡。种折衷和平衡。种折衷和平衡。种折衷和平衡。n n（五）（五）（五）（五）法学家的学说：法学家的学说：法学家的学说：法学家的学说：是指著名法学家对法律问是指著名法学家对法律问是指著名法学家对法律问是指著名法学家对法律问题的系统解释、论述。题的系统解释、论述。题的系统解释、论述。题的系统解释、论述。n n在西方，学说一直是法律渊源的重要组成部分在西方，学说一直是法律渊源的重要组成部分在西方
105、，学说一直是法律渊源的重要组成部分在西方，学说一直是法律渊源的重要组成部分。在古。在古。在古。在古罗马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依罗马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依罗马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依罗马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有约束皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有约束皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有
106、约束皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有约束力。相比而言，力。相比而言，力。相比而言，力。相比而言，西方大陆法系国家更为重视法律学说西方大陆法系国家更为重视法律学说西方大陆法系国家更为重视法律学说西方大陆法系国家更为重视法律学说的作用。的作用。的作用。的作用。n n总的来说，学说能够成为法律渊源，一方面是因为制总的来说，学说能够成为法律渊源，一方面是因为制总的来说，学说能够成为法律渊源，一方面是因为制总的来说，学说能够成为法律渊源，一方面是因为制定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学定法必
107、然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时，性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时，性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时，性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时，西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在一起一起一起一起, ,视法律的生命是建立在合理、正当基础之上的法视法律的生命是建立在合理、正当基础之上的法视法律的生命是建立在合理、正当基础之上的法视法律的生命是建立在合理、正当基础之
108、上的法律文化传统，也促成了学说在司法中重要地位的形成。律文化传统，也促成了学说在司法中重要地位的形成。律文化传统，也促成了学说在司法中重要地位的形成。律文化传统，也促成了学说在司法中重要地位的形成。n n（六）（六）（六）（六）国际条约和协定：国际条约和协定：国际条约和协定：国际条约和协定：是指国家及其他国际法是指国家及其他国际法是指国家及其他国际法是指国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系间的权利义务的协主体间所缔结的确定相互关系间的权利义务的协主体间所缔结的确定相互关系间的权利义务的协主体间所缔结的确定相互关系间的权利义务的协议。议。议。议。n n就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条
109、约（声明就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条约（声明就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条约（声明就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条约（声明保留的除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为保留的除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为保留的除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为保留的除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为有关国家机关认可后，成为本国的法律渊源之一。有关国家机关认可后，成为本国的法律渊源之一。有关国家机关认可后，成为本国的法律渊源之一。有关国家机关认可后，成为本国的法律渊源之一。n n国际条约一般分为造法性条约和契约性条约，国际条约一般分为造法性条约和契约性条约，国际条约
110、一般分为造法性条约和契约性条约，国际条约一般分为造法性条约和契约性条约， 能够成能够成能够成能够成为法源的主要是造法性条约为法源的主要是造法性条约为法源的主要是造法性条约为法源的主要是造法性条约，即条约含有规范性内容，即条约含有规范性内容，即条约含有规范性内容，即条约含有规范性内容，创设了新的规则或确认、改变了现有的一般国际法规创设了新的规则或确认、改变了现有的一般国际法规创设了新的规则或确认、改变了现有的一般国际法规创设了新的规则或确认、改变了现有的一般国际法规则。则。则。则。n n随着全球化进程的加快，国际条约的法源地位日益突随着全球化进程的加快，国际条约的法源地位日益突随着全球化进程的加
111、快，国际条约的法源地位日益突随着全球化进程的加快，国际条约的法源地位日益突出，各国大多根据国际条约的内容来修正本国法律中出，各国大多根据国际条约的内容来修正本国法律中出，各国大多根据国际条约的内容来修正本国法律中出，各国大多根据国际条约的内容来修正本国法律中与之相抵触的内容。这就说明，国际法优先正成为普与之相抵触的内容。这就说明，国际法优先正成为普与之相抵触的内容。这就说明，国际法优先正成为普与之相抵触的内容。这就说明，国际法优先正成为普遍的选择。遍的选择。遍的选择。遍的选择。n n（七）（七）宗教教义和戒律宗教教义和戒律：宗教规范在政教宗教规范在政教合一国家中法源地位是非常高的。合一国家中法
112、源地位是非常高的。n n综上所述，法律渊源的种类是多样的，没有一综上所述，法律渊源的种类是多样的，没有一综上所述，法律渊源的种类是多样的，没有一综上所述，法律渊源的种类是多样的，没有一种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文法和法院判决组成的制度。法和法院判决组成的制度。法和法院判决组成的制度。法和法院判决组成的制度。一个发达的法律秩一个发达的法律秩一个发达的法律秩一个发达的法律秩序拥有各种各样的法源应是理所当然的。序拥有各种各样的法源应是理所当然的。序拥有各种各样的法源应是
113、理所当然的。序拥有各种各样的法源应是理所当然的。第八章 法律演进 本章勾勒了法律从起源到发展至今的宏观线索和蓝图,属于必须掌握的内容。各节逻辑结构的大致理路是：法律演进以法的起源为起点；法律产生以后从低级向高级阶段的进步，就是法律发展；法律以继承、移植和创新作为其主要发展方式；法律现代化是对近代以来的法律发展过程的描述和界定，是法律发展史上的巨变。学习时应重点掌握法律发展的规律，难点是法律移植和法律现代化理论。第一节 法律起源n n法人类学者将法看作社会行为规则或是受物质强制力保障的特殊社会行为规则，认为法伴随人类社会的始终，因此，它无所谓起源；法学学者则多把法律作为人类社会发展到特定阶段的产
114、物，把法律的产生与国家的产生作为共生现象加以研究 。n n一、原始社会规范一、原始社会规范n n原始社会原始社会原始社会原始社会规规范是原始社会中人范是原始社会中人范是原始社会中人范是原始社会中人们们在在在在长长期的共同期的共同期的共同期的共同生生生生产产和生活和生活和生活和生活过过程中逐步而程中逐步而程中逐步而程中逐步而缓缓慢地、自慢地、自慢地、自慢地、自发发地形成地形成地形成地形成的，的，的，的，为为人人人人们们所共同遵守的各种行所共同遵守的各种行所共同遵守的各种行所共同遵守的各种行为规则为规则的的的的总总和。和。和。和。n n二、法律起源的历史过程二、法律起源的历史过程 n n法律产生的
115、法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和直接原因是私有制和阶级的出现。阶级的出现。n n三、法律起源的规律三、法律起源的规律n n第第第第一一一一，法法法法律律律律的的的的产产产产生生生生经经经经历历历历了了了了一一一一个个个个由由由由个个个个别别别别调调调调整整整整到到到到规规规规范性调整的过程。范性调整的过程。范性调整的过程。范性调整的过程。 n n第第第第二二二二，法法法法律律律律的的的的产产产产生生生生经经经经历历历历了了了了一一
116、一一个个个个由由由由习习习习惯惯惯惯到到到到习习习习惯惯惯惯法法法法，再发展成为制定法的过程。再发展成为制定法的过程。再发展成为制定法的过程。再发展成为制定法的过程。 n n第第第第三三三三，法法法法律律律律的的的的产产产产生生生生经经经经历历历历了了了了一一一一个个个个由由由由自自自自发发发发调调调调整整整整到到到到自自自自觉调整的过程。觉调整的过程。觉调整的过程。觉调整的过程。 第二节 法律发展n n一、法律发展基本理论一、法律发展基本理论n n在法律发展问题上，主要存在三种理论观点。在法律发展问题上，主要存在三种理论观点。在法律发展问题上，主要存在三种理论观点。在法律发展问题上，主要存在
117、三种理论观点。这三种理论观点曾经交互并存于十八、十九世这三种理论观点曾经交互并存于十八、十九世这三种理论观点曾经交互并存于十八、十九世这三种理论观点曾经交互并存于十八、十九世纪，至今仍然有着各自的影响，它们分别是：纪，至今仍然有着各自的影响，它们分别是：纪，至今仍然有着各自的影响，它们分别是：纪，至今仍然有着各自的影响，它们分别是：n n( ( ( (一一一一) ) ) )先天主义的理性建构论先天主义的理性建构论先天主义的理性建构论先天主义的理性建构论: : : :以自然法、自然状以自然法、自然状以自然法、自然状以自然法、自然状态和社会契约为基础，认为人类可以依靠理性态和社会契约为基础，认为人
118、类可以依靠理性态和社会契约为基础，认为人类可以依靠理性态和社会契约为基础，认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己的法律。对自然法则的把握，构建自己的法律。对自然法则的把握，构建自己的法律。对自然法则的把握，构建自己的法律。n n( ( ( (二二二二) ) ) )法律与主权的命令说法律与主权的命令说法律与主权的命令说法律与主权的命令说: : : :认为法律的起源来源认为法律的起源来源认为法律的起源来源认为法律的起源来源于主权者的命令。于主权者的命令。于主权者的命令。于主权者的命令。n n( ( ( (三三三三) ) ) )法律的历史进化论法律的历史进化论法律的历史进化论法律的历史进化论
119、: : : :通过对法律史实的研究，通过对法律史实的研究，通过对法律史实的研究，通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史。历史。历史。历史。n n二、法的历史类型与法系二、法的历史类型与法系n n四种不同的历史类型：四种不同的历史类型：四种不同的历史类型：四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、奴隶制法、封建制法、奴隶制法、封建制法、奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。资本主义法和社会主义法。资本主义法和社会主义法。资本主义法和社会主义法。n
120、 n法系法系法系法系是西方比较法学家最常用的一种法律分类是西方比较法学家最常用的一种法律分类是西方比较法学家最常用的一种法律分类是西方比较法学家最常用的一种法律分类方法。它是根据世界上各个国家和地区的法律方法。它是根据世界上各个国家和地区的法律方法。它是根据世界上各个国家和地区的法律方法。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。而对其进行的分类。而对其进行的分类。而对其进行的分类。n n三、法律发展的规律三、法律发展的规律
121、n n（一）从神法向人法发展（一）从神法向人法发展（一）从神法向人法发展（一）从神法向人法发展 n n（二）从（二）从（二）从（二）从“ “身份的法身份的法身份的法身份的法” ”向向向向“ “契约的法契约的法契约的法契约的法” ”发展发展发展发展 n n（三三三三）从从从从古古古古代代代代民民民民主主主主法法法法治治治治型型型型法法法法，经经经经人人人人治治治治型型型型法法法法最最最最终终终终向现代民主法治型法发展向现代民主法治型法发展向现代民主法治型法发展向现代民主法治型法发展 n n（四）从不成文法向成文法发展（四）从不成文法向成文法发展（四）从不成文法向成文法发展（四）从不成文法向成文法
122、发展 n n（五）从族群之法向世界之法发展（五）从族群之法向世界之法发展（五）从族群之法向世界之法发展（五）从族群之法向世界之法发展 n n四、法律发展的方式四、法律发展的方式n n（一）法律继承（一）法律继承（一）法律继承（一）法律继承 n n法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上查、批判旧法的基础上查、批判旧法的基础上查、批判旧法的基础上 ，有选择地吸收旧法中，有选择地吸收旧法中，有选择地吸收旧法中，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组
123、成部分。的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。 n n（二）法律移植（二）法律移植 n n法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法本国法律体系的有机组成部分，
124、以弥补本国法本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。律的不足。律的不足。律的不足。n n影响法律移植成败的因素影响法律移植成败的因素影响法律移植成败的因素影响法律移植成败的因素: :自然条件、经济因素、自然条件、经济因素、自然条件、经济因素、自然条件、经济因素、政治因素、文化因素政治因素、文化因素政治因素、文化因素政治因素、文化因素 n n（三）法律创新（三）法律创新 法律创新，是指对法律观念、法律概念和法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的
125、最高形式，也是难度最大的法律发展运的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。动。 第三节 法律现代化n n一、现代化理论一、现代化理论n n“ “现代化现代化现代化现代化” ”是一个有争议的概念，就其字面含是一个有争议的概念，就其字面含是一个有争议的概念，就其字面含是一个有争议的概念，就其字面含义而言，应该是一个建立在时间基础上的状态义而言，应该是一个建立在时间基础上的状态义而言，应该是一个建立在时间基础上的状态义而言，应该是一个建立在时间基础上的状态和过程描述。和过程描述。和过程描述。和过程描述。n n“ “现代化现代化现代化现代化” ”是指：人类社会从工业革命以来所是指：人类社会从工业革命以
126、来所是指：人类社会从工业革命以来所是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，过程，过程，过程，n n它是探讨一个国家如何从传统农业社会向现代它是探讨一个国家如何从传统农业社会向现代它是探讨一个国家如何从传统农业社会向现代它是探讨一个国家如何从传统农业社会向现代工业社会发展的理论，因而实质上也就是关于工业社会发展的理论，因而实质上也就是关于工业社会发展的理论，因而实质上也就是关于工业社会发展的理论，因而实质上也就是关于经济和社会发展的学说。经济
127、和社会发展的学说。经济和社会发展的学说。经济和社会发展的学说。n n二、法律现代化的含义、特征二、法律现代化的含义、特征 n n第一，法律现代化与社会政治、经济、文第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。法律作为社会上层建筑，其现代化以进。法律作为社会上层建筑，其现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化的现代化为基础。为前提，以文化的现代化为基础。n n第二，法律现代化包括法律领域各个方面第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。的现代化。n n第三，法律现代化是一
128、个传统人治社会获第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。现法治为目标，是过程与目标的统一。n n第四，法律现代化是变革性与连续性的统第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。一，民族性与世界性的统一。n n三、法律现代化的基本模式三、法律现代化的基本模式 n n以法律现代化最初的动力来源为标准，可以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型、外发型两以把法律现代化划分为内发型、外发型两种模式。种模式。n n内发型法律现代化的模式，是指法律由于内发型法律现代
129、化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。n n外发型法律现代化的模式，是指因一个较外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。致的该国法律的进步转型过程。第九章第九章法律结构法律结构n n导入新课：从系统论的观点出发，法律是一个包含多个构成要素有机联系的集合体,即法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。本章分别介绍法律结构及诸构成要素的概念、特征、功能及其相互关系的有关知识 。n n法律是一个包含多个构成要素有机联系的集合体,即法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定，其中重点掌握法律概念、法律规则和法律原则三个要素。第一节 法律结构概述n n一、法律结构的概念一、法律结构的概念n n从从系系统统论论的的角角度度看看，法法律律是是一一个个由由若若干干部部分分有有机机构构成成和和协协调调运运作作的的系系统统整整体体。所所谓谓法法律律结结构构，是是指指由由各各个个必必备备的的法法律律要要素素有有机机构构成成的的法法律律系系统。统。n n二、法律要素内容的确定二、法律要素内容的确定n n一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。法律规则、法律原则和技术性规定。
