2021年四川大学905法学综合B考研真题

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1、四川大学 905法学综合 B 2021年硕士研究生入学考试试题及解析2011年法学综合B试题一、名词解释（每小题5分，共计25 分）1、直接故意2、防卫挑拨3、除斥期间4、立案管辖5、除权判决二、判断分析并说明理由（每小题6 分，共计36分）1、放弃重复侵害的行为，应视为犯罪未遂。982、持有行为在理论上属于独立作为与不作为的一种行为表现方式。993、按照审判监督程序进行再审的民事案件，在某种情况下，也可适用民事一审程序。4、在刑事侦查中，对于物证与书证的扣押，只能在搜查时进行，而不能单独进行。5、某公司没有给其业务员张某开具授权委托书，仅让其使用加盖公司公章的空白合同 书签订合同，这种情况，

2、应当视为授予代理权。6、意思表示有瑕疵，则该意思表示必然不具有法律约束力。三、简答题（每小题8 分，共计24 分）1、简述反诉提起的条件。2、简述上诉不加刑原则。3、一般侵权行为的构成。四、论述（每小题15 分，共计45分）1、试论正当防卫的正当性依据及适用条件。2、请结合中民事司法实践，分析法院调解与审判的关系。3、论代表人诉讼的特点。五、案例分析题（本题20 分）2007年 6 月 20 日，杨勇（男）和代雪（女）两人签订一份分手协议。该分手协议载明：两人自2000 年 10 月认识，并确定了恋爱关系，现在，因各种原 因，两人不能共同生活并结婚。为此，两人经友好协商，特作如下协议约定：（1

3、）现有 3 套房屋归代雪所有；（2）杨勇另承诺补助代雪经济损失40 万元，并确定于 2007 年农历春季 前支付20 万元，2008年8 月30 日前再支付20万元。签协议时，代雪的一亲戚还出面作见证人并签字，杨勇公司的一项目经理作为担保人签 字。协议签订之后，杨勇付给代雪2 万元，之后便以种种理由，不愿意再付剩下的38万元。2008年 6月15日、6 月30日，杨勇以自己房产公司的支票，支付给代雪17万元。代 雪去兑现时，发现该公司账上无钱，17 万元成了“空头支票”。之后，杨勇称无钱，自己还 欠账，一直拒绝支付剩余的38 万元。于是，代雪请了律师，将杨勇告上法庭，要求杨勇支付这笔钱及利息，

4、并将那份分手 协议作为证据提交法庭。2008 年 8 月，该案一审在重庆市九龙坡区法院开庭审理。杨勇提出该协议无效，因为 他是被迫签订该协议的。杨勇称，代雪的父亲在他的房产公司做会计，悄悄拿了公司的账本， 以此威胁他，如果不拿钱，就要去检举他偷税漏税等违法行为。根据我国相关法律，这样的 协议应当无效。为此，他请求法院撤销他与代雪的这份分手协议。但他却没有提供相关证据 予以证明。一审法院认为：这份分手协议是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，而且杨勇已 经支付了2 万元，履行了该协议的部分约定，所以该协议是有效协议。由于双方在协议中未 对利息做约定，法院不予支持。最后，法院判决杨勇支付38 万

5、元。判决后不久，杨勇上诉。他在上诉书中称，两人恋爱期间，代雪没有任何经济损失，所 以，当初他答应给的这40 万元属于赠予，既然是赠予，按照我国合同法规定，没有支 付前是可以反悔的。2008 年楼市状况不佳，他现在经济条件恶化，无力支付，所以，应当 撤销。法院认为，杨勇请求撤销分手协议，是不诚信的做法。2008年11月19 日，法院判 决：维持原判，驳回上诉。请分析，并说明理由：（1）代雪与杨勇所签订的分手协议，是有效协议还是无效协议，道理何在？2）法院判决认定该分手协议是有效的，你认为法院的判决对2011年法学综合B试题真题详解一、名词解释（每小题5分，共计25 分）1、直接故意答：行为人明知

6、自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望危害结果的发 生以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理态度。又可分为两种情况，即明知可能 和明知必然。直接故意是与间接故意相对应的一种犯罪主观方面的意志状态。2、防卫挑拨防卫挑拨又叫挑拨防卫。不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意 激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫 挑拨或者挑拨防卫。与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征：（1）行为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特 征。

7、（2）客观上有挑逗他人的语言、行动。防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人 有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。这是防卫挑拨最显著的特 征。（3）行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过 周密考虑、认真准备才付诸实施的。3、除斥期间答：除斥期间指民法对形成权行使的时间限制，其与诉讼时效存在相似之处，但又有根 本的不同，必须严格区别两者的界限。所谓除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经 过后即发生权利消灭的法律效果。除斥期间为固定的不变期间，不存在中止、中断和延长的 问题。因而，权利人如欲保全自己的权利，就必

8、须在除斥期间内行使权利，否则，该期间经 过后，权利人的实体权利本身便发生消灭。4、立案管辖答：是指人民法院、人民检察院和公安机关受理刑事案件的职权范围，也就是对人民法 院、人民检察院和公安机关刑事案件立案权限范围的划分。刑事诉讼中的管辖分为立案管辖和审判管辖两个方面。对于立案管辖，普通的刑事案件由公安机关立案受理。人民检察院立案侦查的案件有：（1）贪污贿赂犯罪。是指修订后的刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明 确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪；（2）国家工作人员的渎职犯罪。修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作 人员，人民检察院管辖的“渎职犯罪”，是指刑法

9、分则第九章规定的渎职罪；（3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件；（4）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接 受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。人民法院立案的案件为自诉案件，具有有三类：告诉才处理的案件；被害人有证据证明 的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究 刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究的案件。5、除权判决答：除权判决,即宣告票据无效的判决。是指在公示催告程序中，公示催告期间届满后 无利害关系人申报权利时，人民法院根据申请人的申请所作出的宣

10、告已丧失的票据无效的判 决。人民法院作出除权判决，必须根据公示催告申请人的申请，人民法院不能依职权主动作 出除权判决。除权判决不确认票据关系人之间的权利义务，只判决票据无效的问题。申请人 应当在申报权利期间届满的次日起，1 个月内向人民法院申请作出除权判决。逾期不申请判 决的，终结公示催告程序。二、判断分析并说明理由（每小题6 分，共计36分）1、放弃重复侵害的行为，应视为犯罪未遂。答：错误。应该成立犯罪中止。放弃重复侵害的行为表明行为人主观上放弃了犯罪，也不是因为客观原因。所以应该是 成立犯罪中止。2、持有行为在理论上属于独立作为与不作为的一种行为表现方式。答：错误。所谓不作为，是指行为人应

11、当做某种行为而不作出，持有行为本质上而言，是应当停止 这种持有状态而不停止，所以，应该属于不作为。3、按照审判监督程序进行再审的民事案件，在某种情况下，也可适用民事一审程序。答：正确。如果是生效的一审判决的民事再审程序，则适用民事一审程序。4、在刑事侦查中，对于物证与书证的扣押，只能在搜查时进行，而不能单独进行。答：错误。扣押物证、书证应当由侦查机关或其侦查部门的负责人批准，执行扣押物品、 文件的侦查人员不得少于2 人。扣押物证、书证，可以在勘验、检查或者搜查时进行，也可 以单独进行。其中在勘验、检查或者搜查时需要扣押物品、文件的，由现场指挥人员决定。5、意思表示有瑕疵，则该意思表示必然不具有

12、法律约束力。答：错误。意思表示有瑕疵，民事关系并不当然有效也并不当然无效，而是处于可变更可撤销状态。对于意思表示者而言，具有撤销权，变更权，而相对人则有催告权。三、简答题（每小题8 分，共计24 分）1、简述反诉提起的条件。答：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以 本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律 地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一 项重要制度。（1）反诉首先必须符合民诉法起诉的条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼 请求

13、和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。（2）反诉的其他条件反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外其他人；反诉只能向受理本诉 的法院提起；反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序；反诉不能是其他法院专属管辖；反诉与 本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连；当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届满前提出。（3）提出反诉的实质条件2、简述上诉不加刑原则。答：我国的上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以 任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。刑事诉讼法规定“第二审人民法院审判被告人或 者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案

14、件，不得加重被告人的刑罚。具体内容包括：上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不 服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚；仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审 理后确认应按刑事诉讼法进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人刑罚；仅有被 告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按刑事诉讼法规定直接改判或发回重审的，在 事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。同时，二审法院不 能借口事实不清、证据不足而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人 的刑罚。3、一般侵权行为的构成。答：一般侵权行为是指行为人有过错直接致人损害，因此适用

15、民法上的一般责任条款的 行为。这是最常见的侵权行为，例如行为人故意损坏他人财产，故意损伤他人身体等。在民 法理论上，根据民法通则的有关规定并结合侵权行为的归责原则理论，可将侵权行为分 为一般侵权行为和特殊侵权行为两大基本类型。一般侵权行为是指行为人基于过错致人损害 而应承担民事责任的行为。一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有 同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损 害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。二、有损害事实的存在 此处所称的损害事实，是指因一定的行为或事件对他人的财产 或人身造成的不利影响。损害事实的存在，是构成侵权行为的另一个要件。没有损害事实， 就谈不上侵权，更谈不上侵权损害赔偿。三、加害行为与损害事实之间有因果关系 侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存 在因果关系时，才能构成。四、行为人主观上有过错，即只有在行为人具有主观上的过错时，一般侵权行为才能构 成。四、论述（每小题15 分，共计45分）1、试论正当防卫的正当性依据及适用条件。答：（1）正当防卫的概念：我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者 他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对 不法侵害人造成损害的，