《正当法律程序与“最低限度的公正”》由会员分享，可在线阅读，更多相关《正当法律程序与“最低限度的公正”（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、正当法律程序与“最低限度的公正”从行政程序角度的考察 来源：中国论文下载中心 06-05-15 16:20:00 作者：王锡锌编辑：studa9ngns内容提要文章通过对正当程序自二十世纪70以来的发展所进行的简要考察，试图解释在不断变动的正当程序实践背后某种不变的价值。以此为思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并运用这一概念对我国行政程序立法中的公平与效率之争进行另一种角度的思考。 主题词正当程序尊严本位最低限度公正行政程序法 一、序论 正当法律程序（dueprocessoflaw），更为准确地说应为“正当法律过程”，1是美国宪法修正案所确立的一项极为重要的法律制度，但对于什么是正当法律过
2、程、正当法律过程在制度上应当具备哪些要件等问题在理论和实践中都不甚明了。从法院适用正当程序条款的实际情况看，该条款具有一定的“弹性”，但不论是法院还是学界都认为，这种“弹性”只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某种原则的“弹性”并不是灵活性，而不过是恣意或反复无常的代名词。2因此，对正当法律过程的考察，必须将其基本原则与精神作为重点。 就正当法律过程条款适用的理论实践来看，正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制，即“程序的正当过程”（proceduraldueprocess）和“实体的正当过程”（substantivedu
3、eprocess）。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性正当过程主要被法院运用于对立法之合宪性的审查。3关于实体性正当过程，理论上仍然存在争议。4程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求，即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平。 本文试图从行政程序角度对程序性正当程序适用中的最新发展进行考察，提出“最低限度的公正”是正当程序的核心要求
4、。以此为背景，笔者将对我国行政程序立法中价值模式问题进行探讨。 二、何时适用正当程序？正当程序的适用范围问题 （1）正当程序的革命 从语义上讲，当政府采取行为剥夺公民的生命、自由或财产时，其活动必须满足程序的正当过程之要求。在这里，一个核心问题就是：什么样的行为构成“剥夺公民的生命、自由或财产”？二十世纪70年代前，最高法院一直将“权利”与“特权”予以区分，认为只有当政府采取旨在剥夺公民权利行为时，其活动过程才必须满足程序的正当过程之要求。5而“权利”（right）与特权（privilege）相对通常被定义为“通过个人的劳动而产生和获得的财产，例如金钱、房屋、从事特定行业的执照等；以及为权利法
5、案所确立的自由。”6但是自1970年以来，法院开始放弃“权利特权”的区分，将某些原来属于“特权”的利益承认为权利，例如工作和就业，社会福利等。从1970年到1972年，联邦最高法院作出了五个具有里程碑意义的判决，大大扩展了正当程序的适用范围，这种正当程序适用范围上的扩展，被称为“正当程序的革命”。 在1970年的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院第一次提出政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”，应当受到正当法律程序的保护。7在随后的涉及政府雇员工作权的案件，即1972的Perryv.Sinderman8和BoardofRegentsv.Roth9案件中，最高法院认为，在某
6、些条件下，雇员的工作权可以构成一种“财产”，应受正当程序的保护。10在1971年的Wisconsinv.Constantineau一案中，最高法院对“剥夺自由”的内涵作了很大的扩展。法院认为，在任何情况下，如果政府采取某种“可能玷污（stigmatize）”特定个人名誉的行为，则政府的行为构成对个人自由的剥夺，必须适用正当法律过程。11在1972年的Morrisseyv.Brewer一案中，最高法院认为，在监狱中服刑的犯人因州法律赋予他们的各种利益而获得“受保护的自由权”。12这种自由权可以来自于各种监狱管理规则的规定。 19701972年的这几个重要判例通过对“自由和财产”的拓展性解释，大大
7、扩大了程序的正当过程的适用范围。这种情况的出现并不是偶然的，而是当时社会、经济条件所提出的要求。在“行政国”时代，“社会已经建立在政府所创造的福利这一基础之上，财富来源于并依赖于政府所提供的福利。”13在这种情况下，如果正当程序不能为这些通过政府而产生的权利和自由提供保障，就无法有效地限制政府在行使权力过程中的恣意。针对行政国状态下公民权利和自由的上述特征，耶鲁大学法学教授里奇（CharlesReich）分别于1964年和1965年发表了两篇具有深远影响的文章，呼吁法院承认并保障个人通过政府福利而获得的利益，即“新财产权”（newproperty）。14在当时的情况下，福利政策仍然被视为通过扩
8、大政府的职能而缓解社会中日益严重的贫富分化等社会问题的有效途径，对个人通过政府而获得的福利的承认和保护很容易被接受，因此，法院很快对里奇的呼吁作出了积极的反应。15 正当程序适用范围的急剧扩展在随后几年里有所回退。从1973年到1978年，最高法院作出了九个涉及正当程序的判决，在这些判决中，法院一方面对在上述五个判决中所提出的观点进行肯定，另一方面也对进一步扩大正当程序适用范围的主张和要求进行了抵制。16最高法院在主张为个人社会福利提供正当程序保障这一点上没有实质性的改变，但在正当程序究竟应当为个人福利提供何种程度的保障等方面有一些微妙变化，或者可以说是“回退”。17法院对正当程序适用范围的扩
9、大已经有所节制。 （2）正当程序的“反革命” 在1979年到1994年这段时间里，扩大正当程序适用范围以及加强正当程序对个人权利和自由保障的力度作为一种态度与反对正当程序适用范围过度膨胀的态度两方面共存，并大致处在一种“艰难的平衡”之中。就行政法领域看，一些方面对正当程序的要求加强了，另一些方面则减弱了。18令人回味的是，在这段时间里，特别是19741985年间，关于正当程序适用范围和最低程序保障的标准，最高法院内部曾经发生过不成功的“反革命”。大法官伦奎斯特（JusticeRehnquist）在1974年的Arnettv.Kennedy一案中，提出一种新的理论，通常被称为“甜加苦理论”（bi
10、tterwiththesweet）。19这一理论认为，既然政府有充分的自由裁量权来决定是否给予相对一方某种福利，它自然也有充分的自由裁量权来决定福利的范围和授予或终止该福利的程序。因此，法院不应当强迫行政机关按照法院认为适当的某种程序来授予或终止福利。1985年，当时已经是首席大法官的伦奎斯特再次明确提出这一理论，但是另外八位大法官拒绝适用这一理论。20 进入九十年代以来，“正当程序革命”年代所确立的关于行政活动过程中正当程序的适用范围和标准受到了更强有力的挑战，在一定意义上讲，“正当程序的反革命”的时代已经来临。在1995年的Sandinv.Conner一案中，联邦巡回法院认为监狱管理机关对
11、一个有违规行为的犯人处以30天单独监禁的行为不属于“剥夺自由”，因而不受正当法律过程的保护。21这无疑是法院对正当程序适用范围问题所持态度的一个重大转折，因为自1972年以来，几乎所有的监狱管理规则所赋予犯人的利益都被认为是受正当程序保障的自由。而在1995年的这一判决作出之后，只有当监狱当局对服刑犯施加“与监狱中其它犯人相比较而言是典型的、明显的苦役”时，才属于对服刑犯“自由”的剥夺，应当遵循正当程序。22法院在这一案件中态度上的明显转变对正当法律程序在行政活动领域的适用范围、个人权利的程序保障等问题都将产生深远影响。有的学者甚至认为：“到本世纪末，1970年代发生的正当程序革命将成为美国法
12、律史教材中的一部分。”23 三、程序性正当过程的基本要求 如果政府的行为必须遵循正当程序，那么正当程序要求什么样的程序保障？换言之，什么样的程序才是正当的？这是正当程序在适用中的另一基本问题。 从实践中看，当行政机关应当为相对一方提供正当程序保障时，这种程序保障的基本要求或最低标准应当包括三个方面：（1）告知相对一方有关的事实和权利；24（2）为相对一方提供有效的听证机会；25（3）主持程序活动的决定者必须是独立的。26在这三项程序要求中，相对一方的听证权被认为是最重要的，甚至被认为是正当程序的最低限度要求。早在1908年，最高法院在Londonerv.Denver一案中就指出，“就其本质意义
13、上讲，听证要求享有听证权的人有权通过论辩支持自己的主张，无论其论辩多么简单；在必要时，有权提供证据支持自己的主张，反驳对方的观点，无论这些证据多么非正式。”271974年，最高法院大法官怀特（JusticeWhite）在Wolffv.McDonnell一案中，代表法院对正当程序所要求的听证作出了总结性的意见。他写道：“法院一贯认为，在个人被剥夺财产或利益之前的某个时间，某种形式的听证是必须的。”28“某种形式的听证”（somekindsofhearings）被认为是程序性正当过程最基本的要求。从最高法院的以上态度看，程序性正当过程的要求与英国普通法上古老的“自然正义”原则的要求几乎没有什么不同
14、，两者都要求行政机关进行某些活动之前必须告知可能受不利影响的个人有关情况，并提供听证的机会，以及由一个没有偏私的、独立的裁判者来主持程序和作出决定。29其目的是为了保障程序的公平。 如果正当程序的核心在于“某种形式的听证”，那么在实践中有两个问题必须予以考虑：（1）行政机关在所有受正当程序调整的活动中都必须提供“某种形式的听证”吗？（2）在行政机关必须提供听证机会的情况下，何种形式的听证才能满足正当程序的要求？ 关于第一个问题，尽管法院和学界都承认听证的意义，但也有人认为并非在所有的情况下行政机关都必须为相对一方提供听证的程序保障。一位法官曾经指出：“即便一种正确的感觉也可以告诉我们，一定存在
15、着某个界限，在那个界限以下无需任何形式的听证。”30但是，这一界限究竟应如何设定却是一个也许永远也不可能明确的问题，而只能根据个案的实际情况确定。实际上，最高法院也拒绝对这一问题作出明确的回答，而认为“正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念，它是灵活的，要求我们根据不同的情况提供适当的程序保障。”31最高法院在1976年的Mathewsv.Eldrige一案中提出了如何根据特定情况来判断行政机关所提供的程序保障是否符合正当程序要求的方法论，即权衡政府利益、个人利益的重要性、以及所适用的程序可能产生的利益。32根据这一方法，判断行政机关所适用的程序是否符合正当程序的要求，应平衡考
16、虑上述三个方面因素。同样，行政机关适用正当程序作出决定时是否必须为相对一方提供听证机会，也需要平衡考虑以上三方面因素。 关于第二点，即如果行政机关必须为相对一方提供听证，什么样的听证才能满足正当程序的要求？长期以来，特别是本世纪初以来，美国行政活动程序在很大程度上一直受司法程序的影响，导致行政活动过程“司法化”的情形。这种行政程序过分司法化的情形受到很多批评。早在1940年，大法官弗兰克福特就提出，“行政机关不应当全盘移植生成于法院审判活动的经验与历史中的司法程序。”33一位英国法官则评论道：“从美国行政程序的过分司法化的可怕事例中，英国人所能够学到的就是不要做类似的事情。”34美国行政程序过分司法化
