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1、2002-2010年司法考试法理学历年真题解析多项选择题二、多项选择题： （2010年） 51.关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？（）（2010年卷一多选第51题） A.法律规则以规范语句的形式表达 B.所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文 C.所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词 D.中华人民共和国民法通则第十五条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则 司法部答案AC 网校答案C 考点法律规则与语言、法律条文 解析选项A表述不严谨。法律规则是通过特定
2、语句表达的。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。但是，并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述语气或陈述句表达。 选项B错误。法律规则和法律条文是有区别的，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 选项C正确。道义表示说话人对事件的社会价值观，有三种道义语义：义务、允许、禁止。常用的道义词主要由助动词来表现：必须、应该、应当、该、可以、禁止等。规范语句中不管是命令句还是允许句，都可以带有道义助动词。 选项D错误。法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。该条规定表达的是法律规则。 52.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不
3、同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？（）（2010年卷一多选第52题） A.特别法优于一般法 B.上位法优于下位法 C.新法优于旧法 D.法溯及既往 司法部答案ABC 网校答案AC 考点同一位阶的法的渊源之间的冲突原则 解析 选项A、C正确。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。 选项B是不同位阶法的适用原则。选项D讲的是法的时间效力问题。 53.2007年，张某请风
4、水先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此，下列哪些说法是正确的？（）（2010年卷一多选第53题） A.下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过解释学循环进行判断 B.入土为安，死者不受打扰是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一 C.公序良俗属伦
5、理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立 D.当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一 答案ABD 考点法律解释、法律推理 解析 选项A正确。法律解释受解释学循环的制约。 选项B正确。入土为安，死者不受打扰是中国大部分地区的传统，属于一种风俗习惯，属于法的非正式渊源，在一定程度上可以成为法律推理的前提。 选项C错误。公序良俗原则在民法通则中有明确的规定，已经从伦理规范上升到法律规范。 选项D正确。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第3条第（三）项规定，非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨的，其近亲属
6、遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本题中，张某将刘某父亲的棺木锯下一角，如果当地群众将此事件看作是以其他违反道德的方式侵害侵害遗体、遗骨的情况，且刘某也因群众的流言蜚语遭受了巨大的精神痛苦，则可以向人民法院提起精神损害赔偿诉讼，法院应该依法受理。 54.关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？（）（2010年卷一多选第54题） A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成 B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程 C.外部证成与案件事实的法律认定无关 D.外部证成本身也是一个推理过程 答案BC 考点外部证成 解析
7、选项A正确。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证成。 选项B错误。法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程是内部证成，不是外部证成。 选项C错误。外部证成就是对法律决定所依赖的前提即案件事实进行法律认定，因此，外部证成与案件事实的法律认定是有关的。 选项D正确。外部证成过程中也必然涉及内部证成，也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程。 55.贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1，0
8、50元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。关于该意见，下列哪些选项是不正确的？（）（2010年卷一多选第55题） A.辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断 B.被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚，属于事实判断 C.本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1050元，属于价值判断 D.辩护意见中的只是、仅为、仅从这类词汇，属于法律概念 答案BCD 考点事实判断与价值判断 解析选项B属于价值判断，选项C属于事实判断
9、。首先要区分这组概念。价值判断是对法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在（客体），人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。事实判断是对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从应然的角度追问法律应当怎样的问题。 选项D错误。法律概念是对各种法律现象或者法律事实加以描述、概括的概念。辩护意见中的只是、仅为、仅从这类词汇，不属于法律概念。 56.中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法第三条规定：本办法
10、所称畜禽，是指列入依照中华人民共和国畜牧法第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。对此，下列哪些表述是错误的？（）（2010年卷一多选第56题） A.中华人民共和国畜牧法是中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法的上位法 B.中华人民共和国畜牧法和中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法均属于行政法规 C.该条款内容属于技术规范 D.该条款规定属于任意性规则 答案BCD 考点法律规范、技术规范 解析 选项A正确，选项B错误。中华人民共和国畜牧法是由全国人大常委会制定的，因此属于
11、法律范畴，中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法是由国务院制定的，属于行政法规范畴，法律效力高于行政法规，所以，前者是后者的上位法。 选项C错误。法的技术性规范指规定包括法的解释权、法的生效时间、法的修正程序、法公布的文字形式等内容的条文。技术规范的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。所以，这个条文属于法的技术性规范，而不是技术规范。 选项D错误。强行性规则和任意性规则，是按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同对法律规则进行的分类。该条规定不是法律规则，也不是任意性规则。（2009年）51.2004年全国人民代表
12、大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释规定：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对此，下列哪些说法是正确的？（）A.该解释是学理解释B.该解释属于有权解释C.该解释和刑法本身具有同等效力D.该解释所采用的是文理解释答案：BCD解析：本题考核法律解释的种类和效力。选项A错误，选项B正确。法律解释分为正式解释和非正式解释（学理解释）。正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。非正式解释，通常也叫学理解释，一般
13、是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。本题中的解释是正式解释、有权解释，不是学理解释。选项C正确。立法法规定，法律解释和法律具有同等效力。选项D正确。文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。该解释只是对“信用卡”下了定义，故是“文理解释”（文义解释）。52.“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的？（）
14、A.1804年法国民法典是对罗马法制度、原则的继承B.国内法不可以继承国际法C.法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系D.法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法答案：ABD解析：本题考核法的继承与法的移植。选项A正确。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的法国民法典体现了法的继承性。选项B正确。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从定义中可以知看出，法的继承是旧的法律制度的延续，而国际法不存在法律制度延续的问题，另外，“历史类型”与“法律制度”也是从国内法的角度说的。因此，法的继承本身就不包含国内法对国际法的继承。选项C错误。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。体现了空间关系，也体现了时间关系。选项D正确。法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。53.2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争
