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1、形象权,又称为“商品化权”,较早出现于有关肖像、姓名等人格客体 被商品化使用的案例中 ,在著作权领域,主要是作品中角色形象的著 作权问题。肖像权,是指人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人 侵害的权利,就是人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内 容的一种人格权。二者容易混淆 ,但仔细区分 ,是两个相当不同的概 念。形象权源于隐私权,肖像权,是指人对自己的肖像享有再现、使用并排 斥他人侵害的权利,就是人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利 益为内容的一种人格权。它的主体范围限于真实人物和虚构角色,所 指向的对象是特定主体的姓名、肖像等身份特征,客体是权利人或虚 构角色的身份特征所含有的商业
2、价值。不同于传统的人格权,是一种 财产权,能为权利主体带来客观的经济效益,能够被转让和继承。我国 法律中尚没有对形象权的明确规定。而肖像权是我国法律明确规定的权力,肖像权就是自然人所享有的对 自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。法律上的肖像 为自然人人格的组成部分,肖像所体现的精神特征从某种程度上可以 转化或派生出公民的物质利益。法律保护公民的肖像,是基于肖像上多方面体现了公民的精 神利益、人格利益,所以不能转让也不能继承。根据中华人民共和国 肖像权规定,肖像权是公民的基本权利,未经本人同意,任何人不得擅 自使用、侮辱其肖像。警方有权保留使用权。如果受害者的肖像被擅 自使用,可先协
3、商,如拒不撤销者,可依法进行起诉,申请司法保护,维 护自己的合法权益。原告张某等5 人1998年应聘于某公园时装表演队。当年年底在一 次表演结束后，公园为包括原告在内的8 名模特拍下了身穿宋代服饰 的表演照。1999 年年初，公园将此表演照印制在宣传单、台历插页 中使用并制作了大型的广告塔。5 名模特对此提出异议，并与公园交 涉，但没有结果。5 名模特遂诉至法院，要求判令公园停止侵害其肖 像权，赔礼道歉，并支付精神慰抚金。、被告公园辩称，使用的原告照片属于群体照片，不是单独的个 人照片，且模特身着宋代服饰，浓装，每个人的头像不足一寸，因此， 它不属于肖像。只有个人单独的照片，才属于肖像，这张照
4、片只能算 是原告的形象。原告曾是公园的时装表演队的队员，公园用原告的照 片所作的宣传，并非属于广告性质，而是对宋代服饰的一种展示。原 告某个人的照片，在宣传时并不具有独立完整的商业价值，公园对原 告照片的使用，内容健康，应属合理使用，不构成侵犯原告的肖像权。对于本案的处理，存在两种意见。第一种意见认为，本案中被告使用的原告照片，系原告在公园演 出中的剧照，反映主题为宋代服饰。原告作为公园时装队的模特，身 着宋代服饰为公园的主题宣传，是其作为时装队队员的本职工作。模 特身着宋代服饰的形象是公园时装表演队设计成果，该形象权利的享 有人不应是时装表演队的模特，且原告作为模特未与公园时装表演队 达成特
5、殊约定，故被告的行为不构成侵害肖像权。但公园的行为违反 了广告法的有关规定，应当判决公园拆除印有5 位原告形象的大型灯 箱广告画面，以后未经原告书面同意不得继续使用有5 位原告形象的 照片用于广告，驳回原告其他诉讼请求。另一种意见则认为，被告系依据中华人民共和国公司法登记 的有限责任公司，属营利性企业，擅自使用原告的照片制作广告，目 的是为了扩大自己的知名度，而进一步营利，已经构成侵犯他人肖像 权，根据我国民法通则及广告法的有关规定：公民享有肖像权，未经 本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。否则，应承担民事责 任。被告在未征得原告同意的前提下，多次使用原告的照片制作广告， 显然是以营利为
6、目的的，其行为是有悖于法律规定的。被告的行为构 成侵犯原告肖像权是无疑的。故认为应判决被告停止侵害，赔礼道歉。笔者认为，第一种观点混淆了形象权与肖像权、著作权之间的关 系。一、形象权及真人形象权的界定第一种意见涉及到形象权的问题，这个词其实是近几年才从国外 引入的，以前的民法学者认为这一概念没有必要引入，以为它已经被 民法中的姓名权、肖像权等覆盖，后来随着对这一特殊权利的研究， 才觉得形象权并不是普通的“姓名权”、“肖像权”等所能保护的。 例如“阿Q”、“孔乙己”等，均不属于任何享有姓名权之人的名称。形象权主要用来解决对于商标权、广告使用权与版权或姓名肖像 权交叉产生的争议，也有人叫“商品化权
7、”、“公开权等。 对于形 象权的认识，学术界观点不尽一致。郑成思先生认为，”所谓形象 权，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创 作出的人和动物形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权 利，统称形象权。“还有学者认为，”商品化“的对象仅局限于 作品中的角色或名称。笔者同意郑成思的观点。真人的形象权，指真人的姓名、肖像或其结合被付诸商业性使用 的权利。笔者认为，能产生形象权的只限于“名人”，普通人享有的 是民法上的姓名、肖像及隐私权。也就是说，每个人都有自己的形象， 但不是每个人都具有形象权。因为虽然从表面上看，形象权是将人或 动物的形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标
8、志进行商业性使 用的结果，但并非所有这些东西都可产生形象权，只有那些知名人士 的姓名或肖像、为社会公众所熟知的作品名称、片段及角色、广为人 知的标志才可能产生形象权。就真人的形象权来讲，因为“名人”的 姓名或肖像给人的印象不只是姓名、特定姿态本身，使人想到的往往 是这个人的整体形象或其好的一面，即惟有“名人”才可能在付诸商 业性使用的过程中产生对顾客的吸引力。举个例子，目前谈论的一个 比较热闹的案件就是姚明状告可口可乐（中国）公司肖像权纠纷案。 可口可乐公司称它获得了中国国家男篮的肖像使用权，因此有权在其 产品上使用包括姚明在内的男篮队员的肖像。而姚明则拿出刚与百事 可乐签订的协议，称其肖像权
9、已属于百事。大家都在谈论个人的肖像 权与集体肖像权的关系问题。其实，基于中国国家队和姚明个人的身 份，笔者认为这里的肖像权称之为形象权更为合适。但因为我国法律 目前尚未规定有形象权，所以在具体案件中还只能使用肖像权一词。基于上述原因，笔者认为本案中5 名原告是不存在形象权的。同 样，被告对案件中所涉及到的无论是表演内容还是照片本身，更谈不 上享有形象权的问题。二、形象权与肖像权的区别关于形象权与肖像权的区别，笔者引用奥地利最高法院的一个判 例：一个自认为较有名气的运动员被一名摄影师拍了照片，后来他的 照片未经他许可被一家体育用品商店连同其他许多运动员的照片一 起使用在商品广告上，该运动员向法院
10、控诉商店侵犯其肖像权。并要 求按每件商品售价的一定比例提成作为赔偿。法院认为，该运动员的 肖像被商业性使用，确实应视为侵犯肖像权，但至于按什么标准赔偿， 或应否赔偿，要看商店在实际销售中，该运动员的肖像起了多大作用。 如果从消费者那里抽样取证的结果表明：顾客购物时根本没有注意到 广告中该特定运动员的肖像，则说明该运动员的名气尚不足以使他具 有商品化（形象）权，于是可能不存在赔偿问题。这表明，将真人的 姓名或肖像进行商业性使用，如果该真人“知名”，足以产生对顾客 的吸引力，则其受形象权保护；反之，该真人不知名，“顾客购物时 根本没有注意到”，则不受形象权保护。所以，笔者认为，该案被告侵犯的其实还
11、是原告的肖像权。只是 该照片系原告在公园演出中的剧照，所反映的主题为宋代服饰，并非 是以突出 5 位原告的外部形象为主题和中心目的的，5 位原告的人物 形象不是画面的中心内容。所以，可以据此认为被告不用对原告承担 赔偿责任，判决被告拆除印有 5 位原告形象的大型灯箱广告画面，以 后未经原告书面同意不得继续使用有5 位原告形象的照片用于广告 即可。三、形象权与著作权的区别实践中，形象权的实现有时是将享有著作权的作品中的角色、片 段或名称，以及享有版权的形象进行商业性使用的结果，因此，形象 权很容易同著作权混同。况且，在我国对形象权没有明文规定的情况 下，在审理具体案件时，也只能采用著作权法来处理
12、实际上是形象权 的问题。如已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等8 人诉江苏 三毛集团公司侵害著作权一案，原告主张“大脑袋、圆鼻头、头上长 着三根毛”的“三毛”漫画形象系张乐平所创，著作权归张乐平所有。 现被告未经许可，将三毛形象作为商标注册并进行使用，侵犯了原告 的著作权。被告则在庭审中辩称，“三毛”商标系委托当地一美工设 计，与原告并无关系，所使用的商标经国家商标局核准注册，批准使 用，因此是合法行为。法院经审理后认为：原告享有在著作权保护 期内对“三毛”图形作品的使用权和获得报酬权；被告不能证明其 图形系独立创作，从而构成对著作权的侵害；被告虽然将“三毛” 图形商标进行了注册，并获得了
13、商标专用权，但依商标法及其实施细 则之规定，属不当注册，故被告抗辩理由不能成立。虽然该案中，法 院将案件性质定性为著作权与商标权的权利冲突，又以商标法中注册 商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权。但是，法 学界还是认为被告侵犯了原告的形象权并进行了广泛的讨论。笔者认为，形象权同著作权的一个主要区别就是二者保护的对象 不同。著作权保护的对象是作为作者人格产物的作品，是符合著作权 法规定的文学、艺术、科学领域中的一切作品；而形象权保护的则是 作品中角色、片段或名称对顾客的吸引力，即信誉。所以，并非所有 受著作权法保护的作品都能产生商品化权，只有那些“出了名”的作 品或产生了对顾客吸引力的作品才有此可能。在我国现行法律的框架 下，著作权人的形象权宜于用著作权法来加以保护，但著作权法保护 形象权主要在于其经济内容，而保护著作权则既有人身权又有财产权 两个方面的内容。在本案中，模特身着宋代服饰的形象其实是公园演出节目中的一 个片段，所以，如果说被告或者被告所属时装表演队对这一形象享有 著作权应该是没有问题的。至于形象权，恐怕还谈不上。
