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1、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。我国银行业反垄断执法难题(席月民中国社会科学院法学研究所) 第一篇：我国银行业反垄断执法难题（席月民中国社会科学院法学研究所)我国银行业反垄断执法难题 席月民中国社会科学院法学研究所 上传时间:202X6 关键词：银行业反垄断法执法 内容提要。我国银行业的市场化改革肩负着反垄断的神圣使命,反垄断法的出台为银行业反垄断提供了重要的法律依据和可靠的法律保障。本文首先结合实例,就当前我国银行业垄断行为的表现及其危害进行了客观剖析,然后探究了银行业垄断行为产生的原因，最后就银行业反垄断执法难题及其化解展开了重点论证,并提出了自己的执法建议。 一、当前我国银行业垄断行为的
2、表现及其危害 我国银行业的竞争已经出现区别于过去以国家垄断形式为主要特征的新型垄断行为，这些垄断行为给金融市场和消费者所带来的巨大危害不能不引起我们的重视。具体表现在: （一）相互串通收费，形成价格联盟。以银行卡跨行收费事件为例，20X年6月日，跨行查询收费正式开始实施。但几乎与此同时，包括新华社在内的多家媒体对这一收费提出了“究竟是国际惯例还是垄断行为”的质疑。透视该收费标准的制定过程,我们发现，银行卡跨行收费实际上是中国银联与大银行协议一致的结果，其事先并未征得广大客户的同意,而属于此类收费的还有小额账户管理费、借记卡年费、跨行取款费等。应该说,价格竞争本身是市场竞争的基本方式,但价格联盟
3、在反垄断法中却是一种本身违法的卡特尔类型。（二）滥用市场支配地位，损害小企业和消费者利益。在我国,小公司在银行开户难的问题十分突出。一般来说，小公司注册登记后，商业银行对小公司开户往往设置资本金、存款余额等限制，即开立企业基本存款账户的最低标准是50万元或00万元，并保证在账户中维持万元到50万元不等的存款余额。难怪有人评论说，商业银行通过提高开户门槛的作法，将小公司拒之门外，这直接促成了为小公司办理开户手续一条龙服务的中介公司的火爆。【1】 然而,商业银行设置开户门槛并不符合有关规定属于歧视政策。【2】 应该看到,拒绝交易只是当前我国一些银行滥用市场支配地位的一种表现,捆绑式搭售、强制交易、
4、价格歧视等其他行为也有不同程度的存在。即使市场主体拥有的不是市场支配地位而是相对经济优势地位,这种经济优势仍然有可能被滥用,而传统的民商法在交易自由与自愿精神的指导下很难对这种滥用行为进行规制。【3】 (三）并购重组使银行集中加剧。自2世纪90年代中期开始，外资并购逐渐成为我国吸引外资的重要方式我国商业银行改革也把引进境外战略投资者作为有助于巩固银行的资本基础、促使中资银行股权结构多样化、提升银行业的公司治理和全面管理水平的重要举措。在我国，外资银行的参股和并购战略有以下几个变化值得关注:一是被参股银行的规模和地域性不断扩大,逐渐从沿海省市、发达地区向内地扩展；二是参股的对象由商业银行向其他金
5、融机构扩展，如保险公司和基金公司；三是参股的途径趋于多元化，合格境外投资者(qfii）机制的实施以及中国商业银行上市进程的加速，为外资银行通过证券市场进行并购提供了可能。【4】 我们必须看到,金融机构跨国并购,很大程度上是为了迅速获取市场上的相对垄断地位，以获得定价权或提供领先服务的竞争优势，因此加强对银行业并购的反垄断审查和管 理日显重要。 （四)行政权力限制市场竞争。行政性垄断是一种制度性的、具有取消竞争功能的垄断情形,在中国不仅种类多、范围广,而且危害大。【】 以房贷强制保险为例，消费者要获得所需购房贷款，必须对整个房屋(按房款算）进行全额保险，并将保单交给银行。一些商业银行依据中国人民
6、银行于1998年月9日颁行的个人住房贷款管理办法,在其本行个人住房贷款管理办法中作出了上述规定。202X年2月日,浙江省消费者协会、浙江省律师协会、浙江大学法学院联合向央行发出建议书并抄送银监会,要求重新审查中国人民银行个人住房贷款管理办法中有关不适当的内容,提出无论从合法性还是必要性角度，作为部门规章的办法都不应将购买房贷险作为办理房地产抵押贷款的强制性条件。【6】 尽管中国人民银行于同年4月4日进行了复函，并表示对该问题非常关注,但至今仍未与银监会对该办法进行修改。笔者认为,该办法的规定直接限制了房贷市场和保险市场的公平竞争和自由竞争，已然构成了行政垄断行为。 上述垄断行为的存在直接损害了
7、广大消费者的利益,限制了市场竞争，使金融市场的供给严重不足,加剧了资金供应的紧张程度,为“地下金融”提供了机会,从而严重扰乱了金融秩序,影响了金融稳定。【7】 事实表明，加强我国银行业的反垄断执法工作已经刻不容缓。 二、银行业垄断行为产生的原因剖析 （一）理论认识仍有误区。目前在理论界和实务界仍有部分认识误区，即认为银行业垄断经营是社会主义公有制发展的需要，是保障国家金融安全的需要，不应受到反垄断法的追究。如有人提出,银行业应该是垄断法适用豁免的对象,其主要依据是公共利益要求和垄断的经济效益性。【8】 当把银行业垄断与金融安全、经济安全乃至国家安全联系在一起时，商业银行的重要性即被凸现出来，银
8、行业垄断的合理性似乎在这里找到了最好的注脚。但问题是，公有制与银行业的垄断经营有没有必然联系,不能只从计划经济的传统体制中去找答案。适合理想社会主义的国家垄断信用并不适合现实中的中国，20多年的改革开放实践对此给出了有力证明。必须看到,放松管制已经是全球金融业发展的大趋势，把银行业整个行业纳入反垄断法的适用除外并不妥当，对金融安全并无益处。多年来，银行业垄断不但未能减少国有银行的不良资产，反而成为其巨额不良资产产生的重要原因;不但未能给金融市场带来稳定，反而使“地下金融”愈演愈烈使金融市场更为混乱。行政权力对商业银行业务经营活动的直接干预，不但限制了市场竞争，而且扭曲了市场行为,结果是政府对市
9、场的干预越深、干预的时间越长,反而越加大了金融风险。因此，不能把银行业垄断与国家金融安全划等号。 (二）社会责任意识不强。公司社会责任是公司法理论发展的产物。过去,人们往往认为公司是由股东、债权人和公司本身三者构成的利益平衡体,现在，公司社会责任理论突破了这一狭隘的看法，引入了更多的利益相关主体,承认了公司经营对于众多利益相关者的影响,要求公司承担更广泛的责任。我国现行公司法顺应了这一趋势,在追求股东利益最大化的同时，强化了公司的社会责任。【】 由于公司法同样构成银行法的重要法源，因此，无论是公司法总则第5条的规定,还是其后分则中第45条、第条、第68条、 第71条、第19条以及第1条等规定，
10、对银行设立、治理、运营、重组等各个环节都应有约束力，银行应予以严格执行，并注重弘扬社会责任精神。但从目前的实践看，利润和股东收益仍是商业银行经营的主要目标,银行业垄断行为的出现与商业银行法等专门金融机 构立法对银行社会责任的规定缺位不无关系,与商业银行及其高管人员的社会责任意识不强更有着直接联系。 （三）反垄断法制不够完善。反垄断法是保护市场竞争，防止和制止垄断行为，维护市场秩序的重要法律制度。但在反垄断法出台以前,有关银行业反垄断的相关法律规范却主要散见于一些法律、行政法规和部委规章中。这些法律、法规的特点是:部委规章居多,立法的权威性不够;立法形式散乱，不统一甚至冲突；立法内容存在疏漏;禁
11、止性规范多于制裁性规范,导致责任追究不足。如商业银行法第9条规定，商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。这样的规定只是表明了商业银行的业务经营活动同样适用竞争规则，但在反垄断领域明显缺乏具体的可操作性。一些商业银行之所以明目张胆地实施拒绝交易等垄断行为无视广大消费者和小企业的利益，显然与我国银行业反垄断方面经济法制的不够完善有关，司法介入乏力的状况从一个侧面反映了我国银行业反垄断法制的尴尬。 三、我国银行业反垄断执法难题及其化解 反垄断法的出台,为我国银行业的反垄断执法和司法提供了重要的法律依据和可靠的法律保障。重视并有效化解银行业反垄断中的执法难题,是今后贯彻执行反垄
12、断法，完善银行业反垄断法制的关键。 （一)反垄断执法机构与银监会的管辖分工和协调。与美国的司法模式不同,我国的反垄断执法借鉴了欧共体的作法,采取了行政模式。早在反垄断法的起草过程中,反垄断执法机构和行业监管机构之间的管辖问题即受到了学界的高度关注，现在，解决该问题变得更为实际和迫切。银监会作为我国银行业的行业监管机构，旨在促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心,保护银行业的公平竞争，提高银行业的竞争能力,因此,银监会对银行业的反垄断案件理应有一定的管辖权。就银行业反垄断执法而言,问题直接表现为国务院反垄断执法机构与银监会的案件管辖权所面临的冲突与化解。有学者提出,行业监管机构主要处
13、理市场准入和与互联互通相关的案件，而在企业并购、垄断协议以及一般的滥用行为等方面,管辖权则应交给反垄断执法机构。【】 笔者对这一观点深表赞同。笔者认为，为减少摩擦和节约执法成本，两个机构应就银行业反垄断案件的管辖权进行合理划分,避免越俎代庖，禁止随意扩大或缩小管辖范围。在这一问题上，有赖于将来国务院制定反垄断法实施细则予以明确。笔者建议,凡涉及银行的设立、变更、终止以及业务范围的审批,涉及对“问题银行”的接管或者促成机构重组，涉及对违法经营、经营管理不善等银行的撤销，以及涉及对擅自设立银行或非法从事银行业务活动的取缔等案件,应由银监会予以管辖;而涉及银行并购、垄断协议以及滥用市场支配地位等案件
14、，则由反垄断执法机构管辖。二者之间是特殊管辖权与一般管辖权的关系，其中银监会的管辖权属于特殊管辖权。特殊管辖权确定的意义在于限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能,从而明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。【11】 另外，根据反垄断法第31条规定，对银行业中的外资并购等经营者集中行为,如果涉及国家安全则必须进行双重审查,即反垄断审查和国家安全审查，此类案件的双重管辖权并非上述排斥关系，而是一种并列关系，因其审查的目的不同不能相互替代,因此还应加强反垄断执法机构和银监会之间的深层对话,创建双方的反垄断协调机制。 (二）竞争政策与金融政策的有机协
15、调。反垄断法的出台,使国家的相关竞争政策实现了制度化和法律化，为银行业的自由竞争和公平竞争提供了可靠的法律保障。然而,竞争政策的推行并不是孤立的,在银行业反垄断执法中，竞争政策的执行会受到国家金融政策、财政政策、产业政策、税收政策、环境政策等经济政策的直接影响。当前我国经济发展的突出特征是不平衡,这种不平衡既表现在城乡、地区、不同产业和行业、不同利益群体、经济和社会发展之间,也表现在投资和消费、内需和外需、民营和外资、大中型企业和小企业之间。由于相关经济政策的调整和变化，其相互之间能否实现有机协调,能否在磨合中实现各自的政策目标，是银行业反垄断执法将要面临的又一难题。在欧共体,竞争政策较其他政策有优先适用的地位。【12】 欧共体条约强调保护欧共体市场的有效竞争，强调其成员国以及欧共体的任何活动都必须与开放和自由竞争的市场经济制度相一致,因此,欧共体竞争政策的优先适用性与其市场经济的发达和成熟状态是相适应的。我国的国情则有所不同,尽管我国已经建立社会主义市场经济体制，但目前仍处于转型过程中各种经济变量因受变革因素的冲击而更为活跃,我国的金融市场还存在着结构性缺陷,金融控股公司还处于试点阶段，金融分业经营、分业监管的体制在短期内不可能改变,因此赋予竞争政策在银行业发展中的优先适用地位显然不合国情。笔者认为，不
