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1、建设工程索赔的解决（争执的解决）一、解决程序承包商提出索赔，将索赔报告交业主委托的工程师。经工程 师检查、审核索赔报告，再交业主审查。如果业主和工程师不提出疑 问或反驳意见也不要求补充或核实证明材料和数据，表示认可，则 索赔成功。而如果业主不认可，全部地或部分地否定索赔报告，不承认 承包商的索赔要求，则产生了索赔争执。在实际工程中，直接地、全 部地认可索赔要求的情况是极少的。所以绝大多数索赔都会导致争 执，特别当干扰事件原因比较复杂、索赔额比较大的时候。常见的索 赔解决过程见图12 一 1。合同争执的解决是一个复杂、细致的过程。它占用承包商大 量的时间和金钱。对于大的复杂的项目或出现大的索赔争
2、执，有时不 得不请索赔专家或委托咨询公司进行索赔管理。这在国际承包工程中 是常见的。争执的解决有各种途径，可以“私了”，也可“法庭上见”； 可双方商讨，也可请他人调解。这完全由合同双方决定。一般它受争 执的额度、事态的发展情况、双方的索赔要求、实际的期望值、期望 的满足程度、双方在处理索赔问题上的策略（灵活性）等因素的影响。二、争执的解决方法（一） 协商解决协商解决，即双方“私了”。合同双方按照合同规定，通过 摆事实讲道理，弄清责任，共同商讨，互作让步，使争执得到解决。它是解决任何争执首先采用的最基本的，也是最常见的，最 有效的方法。这种解决方法的特点是：简单，时间短，双方都不需额 外花费，气
3、氛平和。在承包商递交索赔报告后，对业主 （或工程师） 提出的反驳、不认可或双方存在分歧，可以通过谈判弄清干扰事件的 实情，按合同条文辩明是非，确定各自责任，经过友好磋商，互作让 步，解决索赔问题。通常索赔争执首先表现在对索赔报告的分歧上，如双方对事 实根据、索赔理由、干扰事件影响范围、索赔值计算方法看法不一致。 所以承包商必须提交有说服力的、无懈可击的索赔报告，这样谈判地 位比较有利。同时准备作进一步的解释，提供进一步的证据。在谈判中，有时对一些争执的焦点问题须请专家咨询或鉴 定，其目的是弄清是非，分清责任，统一对合同的理解，消除争执。 例如对合同理解的分歧可请法律专家咨询；对承包商工程技术和
4、质量 问题的分歧可请技术专家或者部门作检查、鉴定。 这种解决办法通常对双方都有利，为将来进一步友好合作创造条件。 在国际工程中，绝大多数争执都通过协商解决。即使在按 FIDIC 合同 规定的仲裁程序执行前，首先必须经过友好协商阶段。这种情况一般索赔值不大，责任明显，争执较小，双方期望比较一致， 能够通过协商解决。在我国，如果正常的索赔要求得不到解决，或双方要求差距 较大，难以达成一致，还可以找业主的上级主管部门进行申述，作再 度协商。(二)调解1如果合同双方经过协商谈判不能就索赔的解决达成一致， 则可以邀请中间人进行调解。调解人经过分析索赔和反索赔报告，了 解合同实施过程和干扰事件实情，按合同
5、作出自己的判断 (调解决 定)，并劝说双方再作商讨，都作些让步，仍以和平的方式解决争执。调解在自愿的基础上进行，其结果无法律约束力。如合同一 方对调解结果不满，可按合同关于争执解决的规定，在限定期限内提 请仲裁或诉讼要求。这种争执解决办法时间较短，结果比较公正。 如果调解书生效后，争执一方不执行调解决议，则被认为是违法行为。2这种解决争执的方法有如下优点：(1) 提出调解能较好地表达承包商对谈判结果的不满意和争 取公平合理解决索赔问题的决心。(2) 由于调解人的介入，增加了索赔解决的公正性。业主要 顾忌到自己的影响和声誉等，通常容易接受调解人的劝说和意见。(3) 灵活性较大，有时程序上也很简单
6、 (特别是请工程师调 解)。一方面双方可以继续协商谈判，另一方面，调解决定没有法律 约束力，承包商仍有机会追求更高层次的解决方法。(4) 节约时间和费用。(5) 双方关系比较友好，气氛平和，不伤感情。 3调解人必须站在公正的立场上，不偏袒或歧视任何一方，按照国 家法令、政策和合同规定，在查清事实、分清责任、辩明是非的基础 上，对争执双方进行说服，提出解决方案，调解结果必须公正、合理、 合法。在合同实施过程中，日常索赔争执的调解人为监理工程师。他作为中 间人和了解实际情况的专家，对索赔争执的解决起着重要作用。如果 对争执不能通过协商达成一致，双方都可以请监理工程师出面调解。监理工程师在接受任何一
7、方委托后，在一定期限内（FIDIC规定为84 天）作出调解意见，书面通知合同双方。如果双方认为这个调解是合 理的、公正的，双方都接受，在此基础可再进行协商，得到满意解决。 监理工程师了解工程合同，参与工程施工全过程，了解合同实施情况， 他的调解有利于争执的解决。但他的公正性往往难以保证，因为他一 方面受雇于业主，另一方面承包商又千方百计对他施加影响。对于较 大的索赔，可以聘请知名的工程专家、法律专家，或请对双方都有影 响的人物作调解人。在我国，承包工程争执的调解通常还有两种形式：（D行政调解。由合同管理机关，工商管理部门，业务主管 部门等作为调解人。（2）司法调解。在仲裁和诉讼过程中，首先提出
8、调解，并为 双方接受。（ 三） 仲裁当争执双方不能通过协商和调解达成一致时，可按合同仲裁 条款的规定采用仲裁方式解决。仲裁作为正规的法律程序，其结果对 双方都有约束力。在仲裁中可以对工程师所作的所有指令、决定，签 发的证书等进行重新审议。1在我国，按照中华人民共和国仲裁法，仲裁是仲裁委员会对 合同争执所进行的裁决。仲裁委员会在直辖市和省、自治区人民政府 所在地的市设立，也可在其它设区的市设立，由相应的人民政府组织 有关部门和商会统一组建。仲裁委员会是中国仲裁协会会员。在我国，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一争执再申请仲裁，或向人民法院起诉，则不再予以受理。申请和受理仲裁的前提是，
9、当事人之间要有仲裁协议。它可 以是在合同中订立的仲裁条款，或以其它形式在争执发生前后达成的 请求仲裁的书面协议。仲裁程序通常为：(1) 申请和受理。当事人申请仲裁应向仲裁委员会递交仲裁 协议、仲裁申请书及副本。(2) 仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起5 日内，如认为符 合受理条件，应当受理，则通知当事人；如认为不符合受理条件则 也应通知当事人，并说明不受理理由。仲裁委员会受理仲裁申请后，应在仲裁规则规定的期限内将 仲裁规则和仲裁员名册送达申请人。并将仲裁申请书副本、仲裁规则、 仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应在仲裁规则规定的期限 内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到
10、答辩书后，应当在仲裁 规则规定期限内将答辩书副本送达申请人。当事人申请仲裁后，仍可以自行和解，达成和解协议，申请 人可以放弃或变更仲裁请求，被申请人可以承认或者反驳仲裁请求。(3) 组成仲裁庭。仲裁庭可以由3 名仲裁员或1 名仲裁员组 成。如果设3 名仲裁员，则必须设首席仲裁员。3 名仲裁员中由合同双方各选1 人，或各自委托仲裁委员会 主任指定 1 名仲裁员。由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任 指定第三名仲裁员作为首席仲裁员。如果仅用 1 名仲裁员成立仲裁庭，应当由当事人共同选择或 委托仲裁委员会主任指定。(4) 开庭和裁决。仲裁按仲裁规则进行。仲裁应当开庭进行，也可按 当事人协议不开庭
11、，而按仲裁申请书、答辩书以及其它材料作出裁决。 当事人可以提供证据，仲裁庭可以进行调查，收集证据，也可以进行 专门鉴定。在仲裁裁决前，可以先行调解，如果达成调解协议，则调解协议与仲 裁书具有同等法律效率。仲裁决定按多数仲裁员的意见作出，它自作出之日起产生法律效率。(5) 执行。仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。如果当事人不履 行，另一方可以依照民事诉讼法规定向人民法院申请执行。2国际工程仲裁。(1) 除合同中另有规定外，一般按照国际商会仲裁和调解章 程裁决。当然合同还可以指明用其它国际组织的仲裁规则。(2) 国际仲裁机构通常有两种形式： 临时性仲裁机构。它的产生过程由合同规定。一般合同双 方
12、各指定一名人士作仲裁员，再由这两位仲裁员选定另一人作为首席 仲裁员。三人成立一个仲裁小组，共同审理争执，以少数服从多数原 则，作出裁决，所以仲裁人的选择，他们的公正性对争执的最终解决 影响很大。 国际性常设的仲裁机构，如伦敦仲裁院，瑞士苏黎士商会 仲裁院，瑞典斯德歌尔摩商会仲裁院，中国国际经济贸易仲裁委员会， 罗马仲裁协会等。(3) 仲裁地点通常有如下几种情况： 在工程所在国仲裁，这是较为常见的。许多第三世界国家，特别是中东一些国家规定，承包合同在本国实施，则只准使用本国法 律，在本国进行仲裁，或由本国法庭裁决。裁决结果要符合本国法律， 拒绝其它第三国或国际仲裁机构裁决。在这种情况下，如果发生
13、争执，应尽一切努力在非正式场合， 通过双方协商或请人调解解决。否则，争执一经交上当地法庭，解决 结果就难以预料。 在被诉方所在国仲裁。仲裁地点的选择是比较灵活的。例 如在我国实施的某国际工程中，业主为英国投资者，承包商为我国的 一建筑企业。总承包合同的仲裁条款规定：如果业主提出仲裁，则仲 裁地点在中国上海；如果中方提出仲裁，则仲裁地点在新加坡。 在一指定的第三国仲裁，特别在所选定的常设的仲裁机构 所在国（地）进行。（4）仲裁的效力，即仲裁决定是否为终局性的。如果合同一 方或双方对裁决不服，是否还可以提起诉讼，或说明，裁决对当事人 （特别是业主）有无约束力，是否可以强制他执行。在某国际工程施工
14、合同中对仲裁的效力作了如下规定：争执只能在当地（工程所在地）， 按当地的规则和程序仲裁；不能够借助仲裁结果强迫业主履行他的职 责。在国际工程中，仲裁（特别选择常设仲裁机构）过程往往很长，从提交 仲裁到裁决常常需要一年，甚至几年时间。仲裁花费也很大，不仅要 支付仲裁员费用，其它人工、服务、管理费用，双方还得聘请律师。 这样旷日持久，耗资巨大。所以，若非重大的索赔或侵权行为，一般 不要提请仲裁。（四）诉讼诉讼是运用司法程序解决争执，由人民法院受理并行使审判权，对合 同争执作出强制性判决。人民法院受理经济合同争执可能有如下几种 情况： 1合同双方没有仲裁协议，或仲裁协议无效，当事人一方可向人民 法院
15、提出起诉状。2虽有仲裁协议，当事人向人民法院提出起诉，未声明有仲裁协议； 人民法院受理后另一方在首次开庭前对人民法院受理本案件未提出 异议，则该仲裁协议被视为无效，人民法院继续受理。 3如果仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行。当事人可以 向人民法院提出起诉，人民法院依法审理该争执。人民法院在判决前再作一次调解，如仍然达不成一致，则依法判决。（五）争执解决的其他方法 在国际工程中，人们对目前所常用的争执解决方法（例 FIDIC 所定义 的）提出批评，最主要的体现在两个方面：1. 监理工程师作为第一调解人，在合同执行中由他决定价格的调整， 决定工期和费用补偿。但由于以下原因，监理工程师的公正
16、性常常不 能保证：（1）监理工程师受雇于业主，为业主服务，在争执解决中更倾向于 业主。（2）有些干扰事件直接是监理工程师责任造成的，例如下达错误的 指令、工程管理失误、拖延发布图纸和批准等。则监理工程师从自身 的责任和面子等角度出发会不公正的对待承包商的索赔要求。（3）在许多工程中，前期工程咨询、勘察设计和监理由一个单位承 担，它的好处是可以保证项目管理的连续性，但会对承包商产生极为 不利的影响，例如计划错误、勘察设计不全、出现错误或不及时，监 理工程师有时会从自己的利益角度出发，不能正确对待承包商的索赔 要求。（4）FIDIC 合同所确定的争执解决程序太长，争执不能及时合理的 解决，影响承包商的履约能力和积极性。就合同条件本身常常不能给 承包商提供很多积极的帮助。当然，承包
