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1、论?侵权责任法?的一般条款民商法前沿论坛之第346期杨立新 中国人民大学法学院 教授上传时间:2010-10-18内容提要: 2021年1月5日，民商法前沿论坛在明德法学楼国际学术报告厅举行。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长杨立新教授应邀出席，并作了题为“?侵权责任法?中的侵权责任形态论的精彩演讲。中国人民大学法学院石佳友副教授，中央财经大学法学院尹飞副教授，北京航空航天大学法学院丁海俊副教授应邀出席论坛。论坛由我院民商法博士研究生熊丙万主持。 论坛上，杨立新教授首先就?侵权责任法?的一般条款和具体规那么的适用作了简要分析。他说，一般条款究竟是第2条还是第6
2、条第1款抑或其他，大的一般条款和小的一般条款的争议学界讨论不断。他认为?侵权责任法?现在采取的是“大小搭配的双重一般条款体系，此外各章节中还有更小的适用于各特殊侵权的一般条款，大的一般条款在于提示侵权法保护的权益的范围并预留权利保护空间，小的一般条款提供请求权的法律根底。立法时，如果采大的一般条款，一定要有侵权行为类型化的规定；如果采小的一般条款，那么一定要有特殊侵权行为的规定。现在我们既不是采取全面的类型化，也不是采取完全的特殊侵权行为列举，因此需要大小搭配的一般条款与之相适应，是具有中国特色的。他指出，?侵权责任法?第6条第2款和第7条不能作为请求权的根底，因为过错推定原那么和无过错原那么
3、对应着此后的具体的特殊侵权行为类型，受害人应根据后面的具体规定行使请求权。他认为，关于?侵权责任法?第四章的定性，最好写出抽象的关于侵权责任形态的规定，但现在关于主体的特殊规定在标题上属于一般规定，但在内容上实际属于具体规定，即分那么规定。 随后，杨立新教授就我国?侵权责任法?所表现出来的侵权责任形态作了详尽分析。他说，侵权责任形态问题在英美法上称为“侵权责任承当，大陆法系那么通过“多数人之债来研究，是对应于侵权行为类型的重要问题。我国?侵权责任法?规定的主要责任形态有十种：第一，自己责任。第6条第1款是经典规定，此外，第36条第1款、第37条第1款也属于自己责任。第二，替代责任。对人的替代责
4、任有六种，即第32条前段、第34条第1款、第34条第2款前段、第35条、第54条、第57条。第四章的特殊性也在于此，其大都规定的是替代责任。第三，连带责任。从?民法通那么?第87条到?人身损害赔偿司法解释?第5条，再到现在?侵权责任法?第13条、第14条，是很大的进步。适用连带责任的有两种情况：其一，共同侵权行为：第8条、第9条、第10条、第11条，需要研究的是，第8条中的“共同是共同成心、共同过错还是关联共同？是主观的共同侵权，还是也包括客观共同侵权？杨教授支持关联共同说，指出这更有利于受害人保护，也符合我国立法沿革。其二，特别情形规定：第51条、第74条、第75条、第36条第2款、第36条
5、第3款。但是，就第36条网络侵权而言，杨教授指出，其实际上构成不真正连带责任，网络用户是100%的原因，网络效劳提供者是间接原因，追究其责任实际上是社会政策的考量，这类似于平安保障义务人对第三人侵权承当补充责任的法理。第四，按份责任。适用于无过错联系的共同加害行为，第12条是典型，此外，第67条环境污染的市场份额规那么，第87条抛掷物、坠落物加害人不明的，按照公平责任承当的补偿责任适用按份责任。第五，不真正连带责任。其一，典型的不真正连带责任：第一种，产品责任含医疗产品损害责任，即第43条、第59条；第二种，第三人原因，其本是免除责任规那么，但在某些适用无过错责任的侵权行为类型中，为了更好的保
6、护受害人，适用不真正连带责任而不是免除责任，第68条环境污染和第83条动物致害正是如此。其二，单向替代性的不真正连带责任，第44条、第85条、第86条，其规那么是先由最近责任人赔偿，有其他责任人的，可以追偿，有一个方向和先后问题，类似于美国法上的“最近规那么，更有利于对受害人救济的实现。第六，补充责任。有两种情形，即“补充责任和“相应的补充责任，第32条第2款是纯粹的“补充；第34条第2款、第37条第2款、第40条是“相应的补充，即相关主体就其过错和原因力程度负补充责任。第七，相应责任。其一，单向连带责任的相应责任，第9条第2款；其二，过失相抵的相应责任，第35条、第49条、第60条第2款。第
7、八，分担责任。其一，过失相抵的分担责任，即第26条、第72条，第73条，第78条；其二，公平责任的分担责任，第32条、第33条、第76条。第九，适当责任。第30条正当防卫和第31条紧急避险，都规定在第三章“免责事由中。第十，垫付责任。第52条、第53条，都是机动车交通事故责任领域，交强险的保险公司垫付，有追偿权。 主题演讲结束后，石佳友副教授、尹飞副教授、丁海俊副教授等三位青年学者先后发言，在畅谈对杨立新教授演讲的学习感受同时，对?侵权责任法?立法成就与得失作了评价。石佳友副教授认为，一般条款在立法上是比拟晚近的术语，其两点功能在于适用的灵活性和对新的权利的创设。中国侵权责任法符合法律渊源的理
8、性化，因此也可能失之完美，我们规定了很多应当由特别法规定的东西，而第二条的详细列举抑制了新权利创设的能动性。关于第四章对责任主体的特别规定，他认为，其是一个大杂烩，不能归于总那么，也不能归于分那么，对主体专门规定，似乎有回归“由契约到身份之嫌。尹飞副教授回忆了?侵权责任法?草案建议稿的制定过程，指出学者为一般化和类型化的结合做的努力，并就侵权责任法的制度和体系进行了点评。关于?侵权责任法?第二条，他认为，其可能被误解为严格责任，缺乏可取。丁海俊副教授认为，一般条款要素有二，即功能和结构，其须具有宣示性，并作为请求权根底，标示出责任构成和责任承当，并指出，第四章应归为分那么局部，与特殊侵权一并构
9、成关于侵权责任的具体内容。 最后，杨立新教授就同学提问和嘉宾评议做了一一回应和详细解释。本次论坛在与会师生热烈的掌声中圆满结束。文/张丽娜 论坛主题：?侵权责任法?一般条款和具体规那么的适用 演 讲 人：杨立新 中国人民大学法学院教授、博士研究生导师 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任 中国法学会民法学研究会副会长 北京市消费者权益保护法学会会长 评 议 人：石佳友 中国人民大学法学院副教授 法国巴黎第一大学法学博士 尹 飞 中央财经大学法学院副教授、法学博士 洪堡-联邦德国总理奖学金获得者 丁海俊 北京航空航天大学法学院副教授、法学博士 中国人民大学法学院博士后研究员 主 持 人：熊丙万
10、 中国人民大学法学院民商法博士研究生 时 间：2010年1月5日周二18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅 主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心 协 办：德恒律师事务所 主持人：大家晚上好，今天我们荣幸的请到了我国著名的民商法学者我院的杨立新教授给我们给做一场关于“?侵权责任法?关于侵权责任形态的不同规定的讲座，我们今天还邀请到了三位年轻的学者出席论坛，参与我们论坛的交流，他们分别是中国人民大学法学院石佳友副教授，中央财经大学法学院尹飞副教授，北京航空航天大学法学院丁海俊副教授。好，现在直接进入正题，请大家再一次以热烈的掌声欢送中国人民大学民商事法律科学研究中心主
11、任杨立新教授给我们作精彩的演讲。 杨立新：这几天我对侵权法做了一个整理性的研究，我想现在最需要说的是关于侵权责任形态的问题，我们现在侵权法刚刚通过，大家围绕一些热点在讨论，我想，怎么能够对?侵权责任法?的学习和研究引向深入才是一个最重要的问题。你说这些热点问题讨论好不好啊，也挺好，但是还是应该冷静的向深入的去学习，所以我就准备了这样一个题目来说，但是有两个简单的问题我也要先说一下，就大家讨论的问题我说两个不同的看法。第一个就是一般条款，到底哪一个是一般条款，现在看法不一样，有人说一般条款是第二条，有人说一般条款是第六条第1款。在侵权责任的一般条款的问题上，大家知道有大的一般条款和小的一般条款，
12、大的是埃塞俄比亚的那种，小的是法国的那种，我们原来?民法通那么?肯定是小的，在起草?侵权责任法?的时候大家都希望搞个大的，这一局部我们做了很多的努力，所以就有了第二条的出现，但是大家看没看到一个非常有趣的现象，大家都主张要一个大的一般条款，但是第二条作为一个大的一般条款出现以后，几乎所有的学者都反对，我是对第二条特别的拥护，在北大的一次研讨会，我发言说第二条特别有新意，是以前从来没有人做过的事情，我说第二条稍微有一点问题需要改造一下就会是一个很好的一般条款，学者很少有人支持我，但是有一点，法官根本上都支持我，到09年的8月23号开研讨会的时候我第一个发言说我先说说第二条，我愿意听听大家的反对意
13、见，尽管我是孤军奋战我也要说，我说完之后郭明瑞第一个站出来说我坚决支持老杨的意见，这样我们学者的队伍就越来越多，第二条也终于成了现在这个样子了。在各国侵权法当中侵权法一般条款要么就是，也不能说各国，英美法就没有这个。成文法的侵权当中要么选择大的，要么选择小的，各取一个而不是两个都有，但是我的看法是我们这个?侵权责任法?采取的是一个大小搭配的双重侵权责任一般条款，第二条是个大的，第六条第1款是个小的，这两个条款加在一起我们构成了一般条款的一个体系，我们现在看到产品责任的第四十一、四十二、四十三条，然后机动车交通事故的第一条、医疗损害的那个第五十四条、环境污染的那个第一条还有高度危险的那个第一条，
14、还有动物致人损害的第一条，这些都是它们那一章里面的小的一般条款，是调整它们那一类侵权责任的条款，可能现在只有第十一章物件损害当中没有一般条款，其他的都有，但是那些都不能作为侵权法的一般条款，它仅仅是在这一种侵权责任当中它所规定的一个条款，带有概括性的可以提示这一类侵权责任的这样一个条款。我们现在这个大的一般条款在于提示全面的侵权责任的范围，那么然后就界定?侵权责任法?保护的民事权益的范围，这是一点；还有一点，就是预留将来的侵权责任的空间，这一局部应当是一个大的一般条款。小的一般条款是给一般侵权行为、一般侵权责任提供法律标准的依据，提供请求权的法律根底。如果说不把第六条第1款作为一般条款的话，我
15、们侵权法当中就会存在一个严重的问题，就是一般侵权行为没有法律根底，它的请求权从哪里来呢？所以我有一个根本的分析，我们可以看到，在立法上，所有侵权法想要用规定大的一般条款的时候，一定要有一个侵权行为全面的类型化的规定；如果是一个小的一般条款的时候，一定要有一个特殊侵权行为的规定。特别规定，我把它叫做确定一般条款模式的立法的根底。如果采用大的一般条款就必须有那样的条件，小的一般条款就必须有这样的条件。我们现在的侵权法的第四章以下规定了十三种具体的侵权行为类型，那么这些侵权责任类型既不是单纯规定特殊侵权责任又不是全面的侵权行为类型化，它包括适用过错责任、无过错责任、过错推定责任的那些特殊侵权责任，同时包括有些适用过错责任的一般侵权责任，比方说第三十六条的那个网络侵权的第1款，那是个网络侵权的过错责任的规定，还有第三十七条的第1款是个过错责任的规定，包
