外国刑诉论文

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1、禁止双重危险原则探究摘要:英美法系的禁止双重危险原则对制约司法权、 保障人权是十分必要的。为 界定该原则的内涵 , 文章将其与大陆法系的一事不再理原则作了比较 ,得出二者 可以通用的结论,只是制度模式不同而已; 禁止双重危险原则也有一些例外 ;选择 大陆法系国家禁止双重危险原则作为参照,对我国法律的相关规定进行了重新审 视;最后,对我国现行法律规定的完善提出了具体建议。关键词:禁止双重危险; 例外;反思; 完善禁止双重危险, 本是西方国家一条古老的刑事诉讼原则 ,现今已为世界大部 分国家的刑事诉讼法确认，更为入公民权利和政治权利国际公约 所规定。而我国 现行刑事诉讼法不仅没有对这一原则作出规定

2、,在相关制度上甚至与这一原则有 着基本冲突。鉴于 1998 年我国已签署了上述联合国公约， 其获得批准也只是时 间问题。而对于该原则的理解，理论界有着不同的见解，相当混乱。因此对该原则 进行系统、 深入的研究也就有着重大的理论与现实意义。一、禁止双重危险原则的内涵 禁止双重危险原则， 其英文表述是 the r ule ag ainst double jeo pardy， 这一原则起 源于早期罗马法和教会法，最迟于 17 世纪首先在英国形成该原则的现代形态，并 在美国得到进一步的发展。关于该原则的含义，只从字面且只从一般意义上来看， 它要求任何人不得因其同一次犯罪不止一次地被置于不利或不好境地的

3、原则 ， 换句话说， 即任何人不可因同一犯罪而不止一次地被进行刑事追诉。就法律表述而言，提到禁止双重危险原则不能不提及美国宪法修正案第5 条 的规定，即它把禁止双重危险原则表述为任何人均不得因同一犯罪而被迫两次遭 受生命或身体上的危险。关于禁止双重危险原则产生的理论基础，德国教授约阿希姆# 赫尔曼认为:不 论是有罪还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为启动新的 程序，此原则的出发点， 是国家的处罚权己经耗尽。在此赫尔曼教授将国家的处罚权看作一种社会资源，国家对被告人予以处罚， 意味着国家 处罚权这种资源的投入， 投入后指向该案的处罚权已经用尽了， 所以不能就同一 案件再次进行审

4、理。但此种观点只能解释有罪判决， 而不能解释无罪判决，因为如 果被告人被宣告无罪，那么国家的处罚权就不会行使，更谈不上用尽的问题。还有 的学者认为，禁止双重危险原则的理论基础在于案件已经法院审理判决就产生了 既判力% ， 因此不得对其再行审判， 加以推翻。这一原则在当时是为了维护奴 隶主法院的判决的尊严和稳定性而提出的。这一学说仍然存在着一定的问题，它没有看透问题的本质， 没有 将法院裁判的终局性和稳定性与当事人的权益联系起来 ，没有把问题归结到当事 人的人权保障上面。这时的既判力则是一个绝对化的概念， 对于原审被告人来讲， 其不得为了自己的利益而再次启动审判程序，而这对于冤案中的当事人来讲，

5、显然 是堵塞了他获得平反和获取公正的法律渠道， 无疑将构成一种制度性侵权。而把 禁止双重危险原则的理论基础归结为人权保障 ， 在此基础上的既判力则是一个 相对概念，只是用于约束追诉一方的 ，这样即使原审有错误 ，而追诉部门提出的重 新审判的诉求可能对原审被告人产生不利影响，追诉部门就要受既判力影响，不得 提出此种诉求。因此笔者主张把禁止双重危险原则的理论基础定位于人权保障 ， 尤其是被告人的人权保障。二、禁止双重危险原则的例外 英国法律委员会认为,禁止双重危险的确立主要是基于以下几点考虑: 第一,避免错误定罪的风险;第二,避免审判过程带来的焦虑第三, 最终性的要求;第四, 鼓励有效调查的需要。

6、禁止双重危险原则能够满足以上要求吗以下是笔者的一些质疑 ,关于避免错 误定罪的风险,在发现有新的、 可靠的、关键的有罪证据的情况下,所谓增加错误 定罪风险的说法, 实在让人难以认同。关于避免审判过程带来的焦虑,这种说法用 在被告人身上并无不当,可是对于被害人则不尽然 , 现实中很多被害人在不断努 力要求正义。关于最终性的要求,有学者认为,法律诉讼终局性的意义应当服从于 诉讼合理性的意义。而诉讼合理性又可包括事实的认定正确和法律程序的正当性, 对于有新的证据表明原生效无罪判决在认定事实上确有错误的案件或该无罪判 决系因先前诉讼行为的违法性而致的案件 , 禁止双重危险原则的适用就背离了 诉讼合理性

7、的要求。关于鼓励有效调查的需要, 禁止双重危险原则对于激励追诉 机关勤勉工作却有积极意义。但并不能排除这样一种情况 ,由于主客观条件的限 制,尽管当时追诉机关已竭尽全力但仍无法得到某一证据 , 但后来这一证据终于 被发现了,这时就很难在禁止双重危险与追诉机关的勤勉之间建立一种合理的联 系。要理解禁止双重危险的例外, 一重危险附着的界定显得尤为重要。大陆法系 一重危险的附着须以作出无罪或有罪的生效判决为前提条件,此前的二审、 三审 均被视为一重危险的继续 , 因此禁止双重危险原则的例外主要表现为再审制度 的设置,大陆法系再审制度的模式可分为法国式和德国式。法国式再审制度重在 保护被告人的人权,

8、只有为被告人的利益才能提再审, 同时被提出再审申请的只 能是重罪法院和轻罪法院作出的有罪判决的案件 , 对于无罪判决和违警法院所 做的判决,任何人均不得提起再审。德国式再审制度重在维护社会的利益, 把再审 分为不利于被告人的再审和有利于被告人的再审。但是 ,提起不利于被告人的再 审要受到诸多的限制,而有利于被告人的再审则没有这些限制。另外,为了被告人 的利益提起的再审, 法院的判决不允许做对被告人不利的变更 ,也就是再审不加 刑原则要求在维护社会利益和保障人权之间寻求一种平衡。英美法系国家的一重 危险始于陪审团挑选完毕并宣誓就职之时,达到这一时间点,控方再次起诉均属于 双重危险。英美法系国家没

9、有类似大陆法系的再审。禁止双重危险原则探究制度, 因此禁止双重危险的例外表现为控方有限的上诉权和重新起诉权。三、对我国现行法律规定的反思当反思一个问题时, 我们首先要有一个立足点, 即从何种角度对我国现行法 律规定进行观察和思考。关于这一立足点,我国是选择英美式禁止双重危险原则 还是大陆式的禁止双重危险原则 ,抑或二者的适度中和 ,对此学者们有不同的观 点。但综观近年来有关国家围绕禁止双重危险原则的改革动向 ,大陆法系禁止双 重危险原则的适用表现出一种坚定不移的态势,而英美法系禁止双重危险原则的 适用却连遭批评,甚至是一定的收缩。考虑到我国法律的大陆法系背景,适当借鉴 大陆法系禁止双重危险原则

10、的合理因素也是必要的。对于危险点的设置, 大陆式 禁止双重危险原则与英美式禁止双重危险原则的核心区别点 ,立足于大陆法系禁 止双重危险原则来思考我国的相关制度,笔者认为我国一重危险的附着应始于前 已作出的生效实体判决 ,在最后判决之前的控方上诉应被视为一重危险的继续 , 不发生双重危险的问题。考虑到禁止双重危险原则的相对性 ,这样禁止双重危险 原则在我国主要表现为限制控方重新起诉和限制控方发起的不利于被告人的再 审。对于控方是否可发动对被告人有利的再审, 笔者认为虽我国检察官还被赋予 一种法律监督者的职能,但之前程序中二者的控辩双方的角色设置,使其在再审程 序中很难发动有利于被告人的再审。对于

11、法院所作出的程序性的裁决 ,笔者认为 这并不引发双重危险,对于这可能给被告人造成的损害可以通过刑事司法的其他 制度来解决,如可以通过事前的监督和事后的惩戒来予以处理。还有一个问题就 是随着人权保障逐渐进入国际领域，该原则已被许多国际公约所认可，如入公民 权利和政治权利国际公约 中就有规定,我国已签署该公约, 但尚未正式批准。应 考虑将其纳入我国关于国际刑事司法协助的立法和实践。从以上论述出发，我们来考察一下我国现行法律规定与上述标准存在着以 下差距:第一，关于重新起诉。我国刑事诉讼法 第 162 条第 3 款规定: 证据不足，不 能认定行为人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决。

12、这标志 着疑罪从无在我国刑诉法中的确立。但是，如果法院以证据不足为由将被告人判 决无罪以后， 侦查机关又收集到新的足以证明被告人有罪的证据 ，那么检察机关 可另行起诉。很明显，这是违反禁止双重危险原则的。第二，关于再审。根据我国刑诉法的规定，发动再审的法定途径有两个:一是 法院自行提起审判监督程序;二是检察机关提起再审抗诉。其中法院发动再审程 序， 违背了不告不理、 控审分离的诉讼法理;检察机关可提起再审抗诉，而原审被 告人的申诉并不必然引起再审， 却规定检察院的抗诉必然引起再审 ，这明显将原 审被告人和检察院置于不平等的地位上 ， 违背了公平原则，不利于对当事人的救 济，而且其既可以发动有利

13、于被告人的再审， 也可以发动不利于被告人的再审。第三，关于国际司法领域内的禁止双重危险原则。在国际刑事司法协助领域， 我国在与其他国家签订刑事司法协助条约特别是引渡条约时 ，明确规定了禁止双 重危险原则。但从我国刑事法律的规定来看，目前尚没有禁止双重危险原则的明 确规定，而且我国刑法第 10 条还规定: 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本 法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究 ，但是在外国已 经受过刑罚处罚的， 可以免除或减轻处罚。这条规定甚至与禁止双重危险原则相 矛盾。这样，在我国刑事法律与引渡法之间就产生了矛盾和冲突，这既不利于我国 法律的统一和尊严，也给国际刑事司

14、法协助的正常进行带来一些困难。四、禁止双重危险原则的构建 针对以上我国法律中存在的有关问题 ，笔者无意就禁止双重危险原则在上述有关 领域的构建进行全面、 具体的条文设计，这里仅就禁止双重危险原则在相关领域 的构建中涉及的几个重要问题， 提出一些相对具体的建议。第一，改革和完善我国刑事诉讼的基本原则体系 ， 在我国宪法和刑事诉讼法 任务和基本原则。宪章中引入禁止双重危险原则。虽然在有些国家 ，刑事诉讼的 基本原则不一定非要有明确的条文化表述，但我国不同，我国长期以来缺乏实行该 原则的法律传统， 因此在立法中应做出规定: 以便有利于发挥制度对思想观念的 带动作用，更好地实现该原则的规定。第二，取消

15、疑罪被判决无罪后发现新证据检察机关重新起诉的规定。刑事诉 讼法规定疑罪从无目的是解决之前普遍存在的疑罪从挂、严重损害被告人权利的 现象，以期被告人权利能得到更充分的保护，与其他无罪判决相比只是理由不同但 效力没有什么差别。而且这时再次起诉的时间和次数都没有限制 ，这不但不利于 被告的人权保障，而且也破坏了法的安定性。与再审程序的适用相比， 这类案件的 重新提起更具有随意性,对被告人的权益危害更大。因此,可考虑将检察机关发现 新证据后的重新起诉纳入对被告人不利的再审范围 , 这样对其就有了相应的法 律规制。第三,应与国际接轨,要把禁止双重危险原则适用于国际刑事司法协助领域。 当前人权保护已成为国

16、际法尤其是国际刑事法的一项基本原则。禁止双重危险原 则作为与刑事程序密切相关、 与人权保护紧密联系的原则,也必然对国际刑事司 法协助产生重大影响。我国刑事诉讼法改革的长期目标应当是在我国刑事诉讼法 典中设立涉外刑事诉讼程序专章,把禁止双重危险原则列入其中,但在达到这一目 标之前,可继续通过缔结双边协议的形式来解决这一问题。第四,改革再审程序 ,使得再审程序的进行更加符合禁止双重危险原则的精 神。首先,理顺诉讼角色,把再审程序的提起纳入诉讼渠道,废除检察机关的再审抗 诉必然引发再审的制度。其次, 把再审明确分为对被告人有利的再审和对被告人 不利的再审,分别由被告人和检察机关提起,并对二者规定不同的提起原则。对于 对被告人有利的再审 ,原则上只要有明确、 合理的理由, 再审申请就应予接受 , 并且可以不受时效和次数的限制 ;对于对被告人不利的再审, 如果被告人原来无 罪或罪轻判决的获得是可归责于被告人的过错,这时检察机关可提起对被告人的 不利再审,而对于被告人对原审判决的轻判没有过错的案