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1、法律父爱主义与侵权法之失关键词: 法律父爱主义；侵权法；个体自治；权利倾斜性配置内容提要: 因法律父爱主义的影响，当代中国侵权法领域的异化现象日益呈现，侵权立法往往过度以侵权责任替代当事人的合约机制，或者对权利予以倾料性配置，造成一系列既不公平、也不合理的利益再分配效应，并最终导致侵权法在宪政之维的价值失落。基于自治与强制之间的有效均衡，应当以负外部性、高度危险性以及信息偏在为标准，审慎对待法律父爱主义在侵权法中的适用。一、问题及分析框架 作为私法的重要组成部分，自我决策、自主选择、自己责任是侵权责任法的基调。然而，近年的立法、司法实践中，却屡屡出现悖离侵权法制度逻辑的现象，诸如：危急患者本人
2、或其近亲属表示拒绝抢救，立法上也对医疗机构课以强行实施相应医疗措施的义务，否则可能由其承担侵权责任；1“驴友”自愿参加自助探险活动死亡，法院判决其他“驴友”承担经济赔偿责任；2高空抛物致人损害无从找到加害人，法院判决事发所在楼房的全体“涉嫌”住户共同承担连带赔偿责任，除非能够证明自己与之无涉，3我国侵权责任法第87条也已确认“可能加害的建筑物使用人”要“给予补偿”；等等。凡此种种，不一而足，强烈冲击着侵权法的基本框架。上述现象，往往被解读为保护弱势群体的重大举措，是公平观念之体现；或者被作为“私法社会化”的重要表征，认为其标志着近代民法向现代民法的良性转型。这类解读要么只关注到对某些群体的局部
3、保护，要么先入为主地认定“私法社会化”是可欲的目标追求。由于未能触及现象之下深层次的哲学基础，未能发掘出促成上述立法、司法选择的哲学观，因此，持上述观点的人自然缺乏一种整体主义的视角，无法洞察到上述案件和相关立法例给公民个体带来的制度性不利后果，也无法洞察到侵权法的价值失落。 当法规范本身拙于应对社会实践的挑战时，我们也许不应当在法律材料中寻求回答具体法律问题的锐利方法，而应当诉诸一种哲学分析进路，一种“政治一道德”规范的解释范式。4也只有当人们对一个问题形成相当的哲学认知的时候，对它的分析、判断才有可能形成足够自信的学理基础。基于此，笔者提出法律父爱主义的分析框架。5它有助于考察侵权法的制度
4、绩效失落、有助于考察侵权法的价值失落，更有助于考察侵权法异化与宪政之间的紧张关系。对于诸种“偏离”私法制度逻辑的现象，这应该是一个合适的智识回应。 二、何谓法律父爱主义 法律父爱主义是公权力主体为了保护公民个体免受伤害，增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预，是政府对于公民的强制的“爱”。在现代民族国家建构过程中，法律不再被视为一个自给自足的“物自体”，它必须服从、服务于现代民族国家的治理安排。与治理模式转型相伴随，国家与公民之间的关系也发生了嬗变，公民不仅有免于国家权力干预的自由，也可以要求国家给予积极保护并促进自身利益。公民基本权利的双重性质，6也为法律父爱主义的适用提供了契机。 法律
5、父爱主义的本质是强制 法律父爱主义可以界分为弱父爱主义和强父爱主义。7从保护公民免受自我伤害来看，如果人们由于能力不足无法从自己最佳利益出发来行动，并且当认知障碍清除后很可能同意法律对于自己行动的干预，那么法律的这种干预就是一种弱父爱主义形式；8倘若无论选择是否出于人们的清醒认知，只要法律为防止其做出有悖于自身最佳利益的选择而径直限制人们的行动，就是强父爱主义的体现。9 从增进公民利益或福利来看，社会群体利益分布不均衡是一种需要外力矫正的状态，法律可以强行介入，改变当事人之间的权利义务格局以提升弱势一方的福利水平。法律父爱主义常常会基于财富和权利再分配的理由干预个体自治，10这种干预以“抑强扶
6、弱”为目标，通常是对强势一方的强行限制，“硬”色彩更为浓厚。 无论是何种类型，“父爱主义常常意味着强制”。11它们只是对行为自由选择的限制程度不同，但其核心都是一种基于权力的强制，具有单方意志和必须接受的特征，都是公权力主体单方意志的扩张与实现，都是以公权力主体的选择替代个体的自主决定和自我责任。不同于公权力主体的建议、指导，它不是从改善信息等维度入手，为个体选择提供帮助或更优的备选项，而是一种强行的替代，其实质在于对个体自治的否定、悬置。可以说，尽管法律父爱主义有很多界定方式，但是每一个定义的核心，或者说对每一个定义来说都不可或缺的内容是：人们的自由被限制，甚至在某种程度上被强制。12 法律
7、父爱主义是基于善意的强制 父爱主义它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。13顾名思义，这是一种建立在 “爱”之上的强制。父爱主义的干预植根于同情与爱，14基点是“善意”，目标在于提高个体的利益或福利水平、免于自我伤害。唯有如此，强制的正当性才得以成立。不同于一般意义上的公权力主体的强制或干预，“善意”是父爱主义介入的根本依据。密尔着名的“过桥”例子对基于不同动机的强制进行了界分：倘若 A阻止B过桥，是为了防止桥有坍塌危险时B会掉入河中，那么A的动机是父爱主义的；15如果A试图阻止B过桥是为了防止桥坍塌后自己还要花钱修建新桥，则是一种出于自利的考量，不能划入父
8、爱主义的范畴。16 与之相类，国家可以出于两个目的进行强制：努力追求自身的“租金”最大化，或者使社会的总产出或总福利最大化。17区别于最大限度榨取“租金”的国家干预，作为法律父爱主义的强制只能经由后者获得正当性，即“父爱主义的目标在于提高人们的生活，如果他们的生活没有改善，就没有父爱主义行动的意义”。18 法律父爱主义的价值通约立场 在法律父爱主义的语境里，自由、自治等并非是个人的最高权利，它们并不天然地享有优先于其他价值考虑的地位，它们与强制、干预力图促进的利益是可以通约换算的。如果自治所失去的固有价值可以用社会总体福利的增量来抵偿，自治、自由就应当向干预、强制让步。易言之，“如果一个人的行
9、动偏离了他的客观利益，而通盘考虑之后，干预将增加他的客观利益，那么似乎就没有理由不干预”。19 这种价值的通约里有功利主义思潮的踪影，遵循的是利益计算筹划的卡尔多一希克斯标准：行动的原点是得失利弊的比较，不设定某种不可动摇的元价值。这一价值通约立场充分体现了它服务于现代民族国家治理战略的功能导向。法律父爱主义的实施是一种社会秩序的再建构过程。通过对个体意志的否定，对自主抉择的限制，减少、排除社会的利益非均衡状态，国家将个体整合进更大的秩序控制战略之中，推行自己的治理策略安排。国家这个“牧羊人”关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生，照顾其身体和灵魂，目的在于使他们在此岸世界获得幸福，服务于更
10、大的社会建构目标。20在这一意义上，法律父爱主义可以声称：“当个体与国家在关于哪些生活方式是有价值存在争议的时候，为什么国家不能强制个体去做国家认为对于个体来说是最好的事情？当然，父爱主义会引起反感，侵犯自治，但是，让某人做正确事情的收益将超过损失。”21 法律父爱主义的两种基本假设 1个体的有限理性：防止自我伤害。法律父爱主义秉持认知优越论，认为“国家往往比个体更清楚其自身的利益”。22在这一哲学观看来，国家总是拥有信息的比较优势，总是比个体更能做出什么是最符合个体自身利益的合理判断。相反，个体却常常受到“有限理性”(bounded rationality)约束。23尽管在社会活动中，人的行
11、为是有意识、有理性的，但这种理性又非常有限，社会经济系统纷繁复杂，人们面临的是一个高度不确定的世界，对未来的把握能力相当有限。 基于人的有限预测能力和规划能力之前提，法律父爱主义认为人们做出的选择并不总是与他们的愿望和偏好相一致，生活中亦不乏众多判断能力不足的例子“冲动，精神疾病，幼稚，特定的可补救的信息缺乏”。24不充分、不完备的信息都会导致人们的选择偏离其最佳利益，“有限理性”的个体很可能做出伤害自己的错误选择。因此，无论是基于信息能力、预测能力，还是把握未来的能力，为了个体真正免于伤害的后果，都有公权力干预自治的必要。易言之，个体经常无法处于最佳判断水平，不知道自己的行为选择会带来自我伤
12、害的后果。法律父爱主义将之作为“愚者”对待，要保护他们免于伤害，就要对可能带来不良后果的自我选择予以限制、否定，课以相反的作为或不作为义务。典型的比如在公共安全和健康方面，强制骑摩托车者戴头盔、汽车司机系安全带，禁止患者服用某些药物； 25在个体私域方面，禁止放弃某些合同条款不可撤销的原则，26规定上门销售的“冷静期”不得放弃。27这种父爱主义限制的是受益者本人，是一种直接的法律父爱主义。 2、个体的强弱之别：增进弱者利益。在应然意义层面，法律面前人人生而平等，不受年龄、性别、种族、财产、教育、职业等因素影响，强调的是抽象的人格平等。私法更是将之发挥到了极致：所有个体，一如罗马法中的“善良家父
13、”，或者就是英美法中的“合理人”(a reasonable man)，他是抽象的、无声的、作为“类”的人。28但是，在法律父爱主义看来，人有实然意义上强弱智愚的差别，社会由此呈现非均衡的态势，即便是私法，也已经开始了身份的再发现。正如布迪厄“将牌”或“资本”理论所指出的，“不同将牌的大小是随着游戏的变化而变化的，不同种类资本的等级次序也随着场域的不同而有所不同”，29如果一方拥有能够为其社会交往对象提供后者极其需要的某种利益，那么他就拥有了限制对方选择范围的“将牌”或“资本”，这里就有一方强制推行自己意志的权力空间，就有彼此间的强弱界分。 按照各类不同的社会博弈关系的情境特征，原本抽象无差别的
14、人格可以进行差序化处理，形成消费者一生产者、劳动者一雇佣者、承租人一出租人、债务人一债权人、小股东一大股东等强弱二元模式。法律父爱主义的精义在于像一个有爱心、负责任的父亲一般行事，因此，就像父亲对家庭成员获益不均进行矫正那样，对于二元模式中的前者，因信息、财力、能力处于弱势地位，法律往往做出特别照顾与扶助；而后者则会受到“损自身有余，补他者不足”的对待。作为一种矫正机制，法律父爱主义意在“损有余、利不足”，以“抑强扶弱”来恢复个体之间的衡平，根据强弱对比关系对权利一义务进行反向的倾斜性安排，增进弱者一方的利益，这是法律父爱主义的题中应有之义。比如规定“买卖不破租赁”，限制出租人的私法自治，赋予
15、承租人以对抗租赁物新买受人所有权的效力；为保护可能无房可住的承租人，规定最高房屋租金，限制出租人的价格选择权。最典型的莫过于对弱者身份突出的消费者、劳动者的倾斜性权利配置确立产品侵权的无过错责任、规定最低工资标准、职业安全与卫生制度等。这一法律父爱主义加重强势一方的义务或缩减其权利，以此增进弱势一方的权利及附着其上的利益，限制的是受益者的相对方的自主选择，是一种间接的法律父爱主义。 三、侵权法中法律父爱主义的二元展开 正如哈特所指出的，“父爱主义的例子环绕我们的法律，无论民法还是刑法”，30在“福利国”的语境下，法律父爱主义深度渗入侵权法。与防止自我伤害、增进弱者利益的两种基本形态相对应，侵权
16、法中的法律父爱主义一方面表现为否定自我选择效力，一方面表现为权利的倾斜性配置。 否定自我选择效力 在高度不确定的现代社会里，人们借助各种各样的合约机制分配风险，划定权利义务边界，以完成人际互动或实现共同的事业目标。这些合约机制可以是狭义的，也可以是广义的，前者中人们以明示的允诺表明对于不可测风险的承担，后者中人们还可以借助默示的允诺认可对于不利后果的接受。无论狭义还是广义，都是人际互动“定分止争”的风险配置机制，只要不是出于欺诈、胁迫，不逾越法律基于基本社会道德设定的刚性框架，这类允诺就是当事人风险承担意愿的真实外现，是对各方权利义务格局的正当性的确认。这既是民法伦理人格的要求，也是自由社会秩序原理之所在。 因此，作为对个体自主决定如何处理其身体、财产等权益的尊重，“允诺阻却违法是各国公认的
