谢某某被控贪污罪一案的庭审质证意见一

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1、谢* 被控贪污罪一案的庭审质证意见（一） 王思鲁律师：我们受谢 * 的委托和广东广强律师事务所的指派，担任谢 * 的辩护人，针对刚才控方的举证，我们首先提出以下几个总的质证意见：一、我们注意到公诉人将所有指控谢 * 构成贪污罪的证据一气呵成地举证 完毕，公诉人从下午三点半开始到现在五点多，用了一个多小时将本案十 八卷证据材料宣读完毕。这种“一揽子”打包、全案证据一举的举证方式 使我的当事人“措手不及” ，根本无法反应，显然违背了法庭调查程序的 内在要求。请公诉人换位思考，如果辩护人将庭前充分准备的几万字的质 证意见一次过全部宣读出来，您是否能够准确地、针对性地、充分地予以 回应？ 根据规定，法

2、庭调查依法应按“一证一举一质”的基本原则进行，尤其在 本案当事人不承认犯贪污罪，辩护人认为根据法律与证据不足以认定谢 * 犯贪污罪的情况下更应如此。 最高人民检察院公诉厅关于公诉人出庭举证质证指导意见（试行） （2007 高检诉发 31 号）第十四条规定： “举证一般应遵循一事一证的原 则，并以一罪名一举证为补充，做到条理清楚、层次分明” ，第十六条规 定：“根据案件的具体情况和证据状况，结合被告人的认罪态度，举证可 以采用分组举证或者逐一举证的方式” 。 最高人民检察院公诉厅关于人民检察院办理死刑第二审案件工作规程 （试行）（2007 高检诉发 66 号）第三十一条规定： “举证质证一般采取

3、 一证一举一质的方式， 必要时可以运用多媒体示证系统， 增强出庭效果。 ” 由此可见，公诉人在本案中“全案一举”的举证方式是违反法律规定的， 尤其在本案当事人不承认犯贪污罪、辩护人认为根据法律与证据不足以认 定谢* 犯贪污罪的情况下。如果公诉人认为她在本案中的不让谢 * 从中发 表意见的举证方式符合“分组举证”或者“逐一举证”的要求，那么请公 诉人解释一下最高检要求“分组举证”或者“逐一举证”到底意义何在？ 从刚才的庭审效果上看，公诉人这种“全案一举”的举证方式实际上就是 剥夺了谢 * 发表质证意见的诉讼权利。谢 * 在法庭上未被解除戒具（最高 人民法院关于人民法院司法警察刑事审判警务保障规则

4、第十六条第三 款规定：“在法庭审判活动中， 应当为被告人解除戒具 ”），手上没有纸笔， 任何正常人均不可能有针对性地予以发表质证意见，更何况已经六十二岁， 身患多种疾病，精神状态一直不佳的谢 * 。在谢 * 对证据发表意见时已经明确称证据数量太多，自己无法针对一次性 宣读的所有证据分别回应，合议庭在追问谢 * 对其自己、陈 * 、周* 的口 供的意见后就不再让其发言。表面上是谢 * 自己无法回应证据，事实上是 合议庭和公诉人严重违法的庭审程序使谢 * 客观上不能充分、有效地发表 意见，实际上剥夺了谢 * 对证据发表意见的诉讼权利。二、我们认真地听了公诉人对全案证据材料的宣读，认为公诉人基本如实

5、 地宣读了证据时，只有为数不多的地方改用了带有倾向性的词语，但必须 要指出公诉人对案件证据的宣读是片面的，而且没有将本案证据材料 向谢 * 出示，因此这种片面的宣读结合“全案一举”的举证方式，实质上 剥夺了谢 * 质证的权利。首先，刑事诉讼法第一百九十条规定： “公诉人、辩护人应当向法庭出 示物证，让当事人辨认， 对未到庭的证人的证言笔录、 鉴定人的鉴定意见、 勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。 ”最高人民检察院颁布 的人民检察院刑事诉讼规则 （试行） 第四百四十五条第二款规定： “宣 读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明， 向当事人、 证人问明书证的主要特征， 并让

6、其辨认。”谢 * 在案前没有阅读证据材料， 庭审时又未将证据向其出示，只能在法庭上听取公诉人的宣读，而公诉人 的宣读又是片面的，谢 * 对证据材料根本没有全面、准确的认知，要对其 作出充分、针对性的回应显然不可能，公诉人的片面宣读等于剥夺了谢 * 的质证权利。 其次，我们当然知道公诉人概括宣读证据是相关规定允许的，而且经得法 庭允许的，但这均以向当事人出示证据并“一证一举一质”为前提。本案 采取全案一举的举证方式， 谢 * 只能靠“听”来认知证据， 而且证据繁多， 公诉人摘要宣读也要一个多小时，却只给谢 * 几分钟时间来发表意见，法 庭对谢 * 的要求未免苛刻。如果谢 * 仅靠听到的片面证据就

7、能发表充分的 质证意见，这反倒不符合常理了。三、公诉人举证只是罗列证据，没有依照法律规定的要求进行，没有围绕 贪污罪构成要件所涉的犯罪事实进行举证，缺少指控谢 * 犯贪污罪的逻辑。 首先，公诉人出庭举证质证指导意见 （试行）第六条第一项规定 “出示、 宣读、播放每一份（组）证据前， 公诉人应先就证据的种类、名 称、收集 主体和时间以及所要证明的内容向法庭作概括说明” ，本案公诉人在宣读每组（份）证据前，仅就证据的种类、名称进行了说明，对证据的收集主 体、收集时间以及证据所要证明的内容没有进行说明。 其次，公诉人出庭举证质证指导意见（试行） 第六条第四项规定： “ 举 证完毕后，应对出示的证据进

8、行归纳总结，明确证明目的 ”，本案公诉人 在出示每组证据后的确进行了归纳总结，但这个其归纳总结的内容基本只 有一句话，与证明谢 * 犯贪污罪的各构成要件之间并无明显的关联性，无 法达到明确证明目的的效果。四、刑事诉讼法第四十八条规定： “证据必须经过查证属实，才能作为 定案的根据。”最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的 解释第六十三条规定： “ 证据未经当庭出示、辨认、质证等法 庭调查程 序查证属实，不得作为定案的根据” 。本案庭审过程中，公诉方未当庭出 示证据，所有书证未让谢 * 辩认，其作为证据使用的录音录像等视听资料 并未进行播放，属于举证程序违法，相关证据不能作为定案的依据。

9、五、控方错误将涉嫌共同犯贪污罪的周 * 的供述和辩解定性为证人证言， 导致相关证据的证明力以及审查规则发生变化。首先，根据控方认定的事实，周 * 涉嫌与谢 * 共同犯贪污罪，即周 * 的身 份应当是犯罪嫌疑人，其对案件事实的陈述应属于犯罪嫌疑人、被告人的 供述和辩解。虽然周 *另案处理，但周 * 在同一案件事实中的身份是不变 的，犯罪嫌疑人不会因为另案处理而成为证人。其次，根据刑事诉讼法的规定，证人证言与犯罪嫌疑人、被告人的供 述和辩解是不同的证据种类，之所以作出如此规定就是因为证人与犯罪嫌 疑人、被告人与案件事实之间的关联性不同，证人是中立于案件事实的， 而犯罪嫌疑人、被告人则与案件事实的认

10、定有直接利害关系，因此证人证 言的证明力往往大于犯罪嫌疑人、被告人的。而周 * 直接参与本案并与本 案的被告人有直接利害关系，因同一案件事实被广州市检察院指控贪污罪， 其供述和辩解如果被定性为证人证言，显然歪曲了其供述和辩解的证明力。 最后，最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 对证人证言和犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的审查规则、审查重点进 行了不同的规定，这些规则的不同使证据的采信程度、内容均有影响。下面，我按公诉人宣读证据的顺序发表具体的质证意见。 公诉人宣读的第一类证据是书证，其中分为证明程序事实的诉讼文书与证 明案件事实的书证。针对本案的诉讼文书，我有以下质证意见：

11、1“提讯证”（卷1P28）显示，2014年3月25日下午15时12分至进行 了提审。该次提审时间长 *分，刘文瑜等两名检察人员对谢 50时 17 达两个半小时，而我们与谢 * 核实，该次提审中其曾向检察人员说明情况 并作了笔录，但 2014年 3月 25日的讯问笔录并未附卷。2. “立案决定书”（卷1P1）显示，本案在2014年3月20日立案侦查，而谢* 主要的几份口供分别是在 2014年 3月 7日、2014年 3月 11 日、2014 年 3 月 18 日作出的，能够印证谢 * 在作出这些口供时仍然相信不改变纪 委笔录的内容就可以不以犯罪处理的心态3. “逮捕决定书”（卷1P5）显示，本案

12、在2014年4月2日对谢*决定逮捕，也正是在 2014 年 4 月 2 日，谢 * 的口供开始发生明显的变化，能够 印证谢 * 前面五份口供并非其自愿作出，而是在办案人员诱导下，为了能 够办案部门不作犯罪处理才签字的。4. 陈*的起诉书（补充侦查卷2P4）显示，陈*被指控的罪名是单位 行贿罪和虚开发票罪。根据控方指控的事实，虚高征地价格骗取征地款项 是周* 、陈* 、谢* 三人共同实施的，则陈 * 应当与周 * 、谢* 共同犯贪 污罪，而且根据周 * 、谢*的口供，陈 * 是决定征地价格的核心人物，收 取款项更多且决定整个过程的陈 * 理应被追诉贪污罪，但穗云检刑诉 20141463 号起诉书

13、就相同案件事实仅以虚开发票罪起诉， 说明陈 * 与周 * 的合作是合法的，通过协助发放补偿款获得报酬是合法的，并不属于虚 高征地价格骗取征地款的行为，谢 * 因此也不可能构成贪污罪。4. 在我方查阅的十八卷证据材料中，未见有公诉人宣读的“省纪委移送犯 罪线索的函”，公诉人未当庭出示该证据，我方无法对该证据发表意见， 请公诉人出示该证据并说明此前是否已附卷，具体在何卷何页。 针对本案的其它书证，我有一个总的质证意见： 最高人民法院关于办理 死刑案件审查判断证据若干问题的规定六条第一项规定对书证应着重审 查：物证、书证是否为原物、原件， 证的照片 录像或者复制品及书证的副 本复制件与原物 原件是否

14、相符 物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照 片、录像或者复制品和书证 副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作 人关于制作过程及原件、物存放于何处的文字说明及签名最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定六条第二项规定对书证应着重审查： 物证、书证的收集程序、方式是符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，否附有相关笔 录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、量、质量、名称等注明是否清楚最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定八条规 定：据以定案的书证应当是原件。只有在取得原

15、件确有困难时才可以使用 副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误者经鉴定证明 为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为案的根据书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本复制件不能反映书证 原件及其内容的，不能作为定案的根据。最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定九条第一款规定：经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、证来源的，不能作为定案的根 最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题 的规定九条第二款规定以下情况不能合理解释的书证不能作为定案的根 据（一）收集调取的物证、书

16、证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取录， 扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者 制品，书 证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被集、调取人（单位）签名（盖章）的；物证的照片、录像、复制品，书的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明或者说明中无签 最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定九条第 三款： 对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理 释的，该物 证、书证不能作为定案的根据最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释六十九 条至第七十三条规定了同样的内容 上述规定的