国际私法大纲

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1、2014 年国际私法大纲第一章 国际私法的概念学习指导： 国际私法是一国法律体系中非常特殊的法律部门， 本章是学习和理解国际私法 的基础 ，应在重点掌握国际私法的 调整对象、调整方法、范围及性质 的基础上，理解国际 私法的名称及定义第一节 国际私法的调整对象一、涉外民事关系是国际私法的调整对象 国际私法调整的是涉外民事关系，也称为国际民（商）事关系或跨国民（商）事关系 涉外民事关系的特点：广泛性、涉外性、冲突性1、广泛性： 涉外民事关系是广义上的民事关系2、涉外性： 从一个国家角度考虑，使民商事关系成立的要素中只要有一个要素涉外，即成为涉外民事关系 涉外，不仅包括外国，还包括外法域3、冲突性：

2、 涉外民事关系是可能发生法律冲突的民事关系二、国际私法的调整方法 国际私法的特点之一就是通过直接调整和间接调整两种不同的方法来调整涉外民事关系 直接调整方法：直接适用某实体规范来调整涉外民事关系的方法 间接调整方法，即通过冲突规范来调整涉外民事关系 间接调整方法是国际私法特有的调整方法，冲突规范是国际私法的核心规范 对于国际私法而言， 上述两种方法是并行不悖的， 都是国际私法调整国际民商事关系必需 的手段，两者相辅相成、互为补充第二节 国际私法的范围 国际私法的范围有两层含义： 一是对象范围， 即国际私法调整那些问题； 二是规范范 围，即国际私法包括哪些规范；这一点上，国际私法学界一直有较大争

3、论一、在国际私法范围上的不同主张 : 见教材 P12二、国际私法的规范1 、外国人民事法律地位规范，这是国际私法产生的一个前提条件 、冲突规范，是核心规范，解决法律适用上的冲突 、国际统一实体规范，其出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用 、国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁规范第三节 国际私法的性质 目前谈到国际私法的性质， 主要是解决国际私法是国内法还是国际法， 或是介于两者之间 的特殊法律部门的问题一、三种不同的理论主张、国际法学派认为国际私法是国际法 代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等、国内法学派主张国际私法是国内法 代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃

4、尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国 的比尔、里斯等3、“二元论”“综合论”“边缘法学派” 代表人物是德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基等二、本书作者观点： P26第四节 国际私法的名称、名称之争：它是“一门从书名页就有争论的法律学科” 德 卡恩1、法则区别说（ theory of statutes ）2、私国际法（ private international law）3、国际私法（ international private law）4、冲突法 / 法律冲突法（ conflict of laws 此外还有涉外私法（ foreign private law 等名称）、外国法适用论（ ap

5、plicationof foreignlaw)二、最有代表性的三个名称： P10第五节 国际私法的定义 不同学者采用不同的方法给国际私法下定义，主要类型可见教材 P13第六节 国际私法的体系 包括立法体系和理论体系两部分 , 见教材 P31第二章 国际私法的渊源学习指导：通过本章的学习，应理解国际私法规范的不同表现形式及其作用；掌握国际私法 的国内立法模式、特点和发展，我国现行的国际私法立法，国际条约、国际惯例和司法判例在我国的 适用及其作用国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，即其既具有国内法渊源，又具有国际法渊源 另一个显著特点是多样性，既包括国内立法和司法判例，也包括国际条约和国际惯例

6、 不同的国家基于不同的立法传统差异较大 见教材 P14第一节 国内立法一、国内立法是国际私法的主要渊源1756 年的巴伐利亚法典 就有成文的国际私法规范 , 而影响最大的是 1804 年法国民法典19 世纪末、 20 世纪初国际私法的国内立法形式开始向系统、全面的单行法规方向发展1896 年德国民法施行法世界上第一部成文的国际私法单行法规1989 年施行的瑞士联邦国际私法法规是当代国际私法立法法典化的代表作二、各国国际私法立法的主要模式这里的立法模式主要是针对冲突规范所作的归纳1 分散立法式2 专章专篇式3 单行立法式第二节 司法判例一、司法判例是国际私法的重要渊源 在国际私法的理论与实践中，

7、对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法：1 、在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源 英国，戴赛（ 1896）、莫里斯（ 1949）编著的法律冲突法 （ 2006年更名为戴赛、莫里斯和科林斯论冲突法）美国， 1934 年比尔任报告员的第一次冲突法重述 ，1971 年里斯任报告员的第二次冲突 法重述2、在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在法院审理涉外民事案件时，也起 着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源二、我国对司法判例的立场和态度在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源第三节 国际条约一、国际条约是国际私法的主要渊源：1 、国际条约

8、可以规定国际私法的各种规范2 、国际条约在缔约国之间统一适用，但适用的方法不同，且缔约国声明保留的条款除外3 、国际条约与国内法的关系，不同国家有区别；4 、国际条约虽然只对缔约国有法律上的约束力， 但是一些重要的国际公约， 对非缔约国也可能 产生一定影响二、我国缔结或加入的有关国际私法的条约 : 具体内容见教材 P20 第四节 国际惯例一、国际惯例的概念 国际惯例是不具有法律约束力的通例、其对特定当事人产生的约束力来源于当事人的选择、 国际惯例的产生并非基于国家主权或国家间缔约，但其效力的实现却需要国家强制力保证实施二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题 我国学者普遍认为国际惯例是我国国际私

9、法的渊源之一 第五节 学说或法理 关于学说和法理在我国能否作为国际私法的渊源问题，本教材编者认为，尽管我国一般不把 学说或法理作为法律的渊源，但在国际私法领域，可以作为法官确定法律规则的辅助性资料；而 且，权威学者的学说在国际私法的发展中所起的作用则是不容忽视的。而且，一些国家和地区的 立法把一般法理或国际私法原理作为渊源，如泰国国际私法的规定 第三章 国际私法的历史 第一节 国际私法的萌芽一、罗马法时代 但是没有解决法律适用的冲突问题，而是仰赖实体法解决跨国法律问题二、种族法时代 也称为极端属人法时代，各民族法律关系完全受不同法律支配，血统法和种族法广泛适用 这仍然不是国际私法的雏形三、属地

10、法时代也称为领土法时代、极端属地法时代 由于割据形成封建领地和城市国家，领土观念加强，其对外国人的法律权利进行了严格限制， 故阻碍了各国人民的交往和通商贸易的发展 国际私法就是在限制法则的属地性斗争中逐渐产生的第二节 法则区别说时代法则区别说出现于 13 世纪的意大利，标志着国际私法理论的诞生，后传入法国，并在荷 兰得到发展。这一时期被称为法则区别说时代。此后，逐渐产生各种国际私法理论。而这些理 论探讨的核心问题就是： 在调整含有涉外因素的民事法律关系时， 是否应适用有关的外国法律， 以及适用外国法律的根据究竟是什么一、意大利的法则区别说二、法国的法则区别说三、国际礼让说法则区别说时代对国际私

11、法立法产生重大影响。 法国民法典第三条 对国际私法的发 展具有划时代意义。见教材 44第三节 近代国际私法一、德国学派：法律关系本座说二、意大利学派：孟西尼三原则三、英国学派：既得权说四、美国学派第四节 当代国际私法一、英美国家 英国：莫里斯，公平需要理论、合同及侵权领域的“自体法”理论 美国：（一）本地法说（二）结果选择说（三）政府利益分析说（四）最密切联系说二、欧洲大陆国家 出现了“比较法学派”，通过比较，寻求统一各国冲突规范的途径。德国学者，拉贝尔 还出现了一些颇有影响的理论：巴迪福，协调论；克格尔，利益论；弗朗西斯卡基斯，直接适 用的法三、苏东国家四、亚非拉发展中国家第五节 中国国际私

12、法的历史发展一、中国国际私法的立法史（一）古代公元 6-7 世纪，永徽律有了历史上最早的冲突规范（萌芽） ，诸化外人同类自相犯者，各 依本俗法；异类相犯者，以法律论唐律疏议对此有相应的注释 宋代以后，至明清，“凡化外人犯罪者，并依律拟断”（二）近代，畸形发展（三）新中国的发展第四章 国际私法关系的主体 学习指导：了解不同国际私法关系主体所涉及的主要法律问题，掌握自然人、法人属人法 的确定、国家作为国际私法关系主体的特殊性和外国人民事法律地位的几种不同制度第一节 自然人 自然人的属人法：支配自然人人身关系的法律规范 国际上两大不同制度： 本国法（国籍国法律） 和住所地法， 19世纪以前普遍采用住

13、所地法， 将 国籍作为属人法连结点要追溯到 1804 年法国民法典。在意大利学者孟西尼的极力倡导下， 国籍逐 渐成为大陆法国家采用的属人法连结点， 英美法国家继承了传统的住所地原则。 这一分歧成为国际私 法统一化运动的巨大障碍之一，但近些年基于“惯常居所”的普遍适用得以缓解一、 自然人的国籍（一）国籍（ nationality ）的概念（二）国籍的取得（三）国籍的丧失（四）国籍的冲突 关于国籍的确定原则没有统一的国际法准则， 而各国对国籍的取得、 丧失和恢复采取的制 度各不相同，因此经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍（积极冲突） ，或没有任 何国家的国籍（消极冲突）的现象，这对确定当

14、事人的属人法带来不利影响（1）国籍冲突的解决1、关于国籍积极冲突的解决：多种选择P1532、关于国籍消极冲突的解决3、我国的相关规定： 国籍法、民法通则、涉外民事关系法律适用法 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律； 在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。（19）4、国际条约的相关规定： P154主要从消除国籍冲突现象的角度进行国际协调二、自然人的住所（一）住所（ domicile ）的概念（二）住所的冲突及其解决1、关于住所积极冲突的解决：大体与国籍积极冲突的解决类似2、关于住所

15、消极冲突的解决：（三）我国的相关规定： P157 公民以户籍所在的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心 的地方，人民法院可以认定为本法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情 形除外（ 2012 年司法解释）当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 依照本法适用经常居所地法律， 自然人经常居所地不明的， 适用其现在居所地法律。 （20） 第二节 法 人一、法人的国籍 法人是否真的有国籍是一个有争议的问题 法人的属人法就是其国籍国法 对于如何确定一个法人的国籍， 国际上无一致的作法， 各国及其学者提出了下列不同主张： 我国：对于外国法人，注册登记地主义；对于内国法人，复合标准二、 法人的住所 一些大陆法国家主张由法人的住所决定法人的国籍， 但对法人住所的确定也有不同的主张：三、外国法人的认可（一）外国法人的认可的概念 外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查， 承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。简单说，就是对外国法人在内国作