规划认定是可诉的具体行政行为

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1、规划认定是可诉的具体行政行为中华人民共和国城乡规划法（以下简称城乡规划法）已于 2008 年 1 月 1 日起施行，中华人民共和国城市规划法（以下简称 城市规划法）同时废止。其中，城乡规划法第六十四条规定： “未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规 定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止 建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建 设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消 除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并 处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对城乡规划部门作出的责令停止建设、罚款、限期拆除

2、、没收实 物或者违法收入等处罚决定无疑是可以提起行政诉讼的具体行政行 为。但问题是，早在 1997 年，国务院依据中华人民共和国行政处 罚法第十六条的规定，在全国开展了相对集中行政处罚权试点工作。 2002 年，国务院为进一步推进相对集中行政处罚权工作，以国发 200217号文件授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本 行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。城市管 理领域就是实行相对集中行政处罚权的重点领域，主要包括：市容环 境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管 理、工商行政管理、公安交通管理以及其他法律法规规定的全部或部 分行政处罚权。至此，全国各省

3、、自治区、直辖市的相对集中行政处 罚权在本行政区域内大阔步的拉开了序幕。省、自治区、直辖市和有 立法权的其他地方政府适时的制定了地方政府规章，没有立法权的地 方政府也相继制定了规范性文件，明确集中行使行政处罚权的行政机 关与其他有关机关之间的职责权限，完善协调配合机制。其中，在城 市规划管理方面主要集中在违法建设的查处上，各地陆续成立了城市 综合管理行政执法部门（以下简称“城管执法部门”）作为城市管理 领域相对集中行使行政处罚权的行政机关，对城乡规划部门与城管执 法部门的职权也相应的进行了划分，划分标准各地不尽完全相同，其 中一条标准是建设过程中的工程（俗称“在建工程”，即领取建设 工程规划许

4、可证开工至领取建设工程竣工规划验收合格证竣工 期间）出现的违法建设由城乡规划部门查处，其他违法建设（一般是 指未批先建工程，本文除特别说明的以外，使用违法建设一词仅指该 类违法建设）由城乡规划部门移送城管执法部门处理，城乡规划部门 只负责违法建设的认定。实践中，城管执法部门与城乡规划部门查处 违法建设，一般先由城管执法部门根据投诉举报或自我发现的违法建 设进行立案调查，然后由城乡规划部门作出是否是违法建设以及是否 可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定，最后移送城管执法 部门按照认定的结论进行查处。那么，城乡规划部门作出的认定是否是具体行政行为，是否可以 提起行政诉讼，各地法院操作不一。目

5、前有些法院拒绝受理对规划认 定提起的行政诉讼案件的主要依据不外乎以下几个方面：1、规划认定是城乡规划部门行使的证明行为，同公证、鉴证、 鉴定等证明性行政行为一样，不是真正意义上的具体行政行为。2、规划认定是城乡规划部门与城管执法部门用来加强沟通、联 系工作的内部公文往来，不具有可诉性。3、规划认定仅具有证明违法建设存在与否以及严重程度的作用， 是城管执法部门查处该违法建设的一种证据，按照最高人民法院对交 通事故责任认定行为的解释，同样应当将规划认定排除在可诉的事项 之列。4、规划认定是城管执法部门查处违法建设，对违法建设进行行 政处罚的组成部分，其本身并未改变当事人的权利义务关系。事实上，上述

6、这些理由都是值得商榷的。笔者认为，规划认定是 一种具体行政行为，理应纳入行政诉讼的受案范围。具体理由如下：1、规划认定行为已包含行政行为所满足的主体要素和职权要素。 城乡规划法第十一条规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管 部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。现实工作中，也许在作 出规划认定前的调查取证等方面的工作是由城乡规划监察部门进行 的，但最终移送给城管执法部门的规划认定是由城乡规划部门作出 的，两者是一种委托执法关系。城乡规划部门是国家行政机关，是按 照城乡规划法赋予的职权和要求作出的行政行为，具备具体行政 行为所要求的主体要素和职权要素。它与公证行为有着本质上的区 别，公证机构的

7、性质按照公证法第六条的规定是依法设立，不以 营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。即 公证机构不是行政机关，不具有行政主体资格，其公证行为是公证机 构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律 行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。 规划认定也不同于鉴定行为，鉴定一般是由中介机构作出，不服鉴定 结论可以申请重新鉴定，也可以运用其他证据来推翻鉴定结论。2、行政机关内部公文往来不是绝对的不可诉，关键是要看该行 政行为是不是行政主体作出的具体行政行为，对当事人的权利义务是 否产生实际影响。如果两行政机关的公文往来，作出了一项具体行政 行为，并

8、对相对人的权利义务产生了实际影响，那么该公文中作出的 行政行为就是可诉的具体行政行为。笔者认为，城管执法部门与城乡 规划部门在对违法建设查处的程序、步骤、方式上有待于进一步研究 和探讨。城乡规划部门收到城管执法部门移送的对某一建筑是否是违 法建设作出规划认定的请求后，城乡规划部门直接调阅该建筑是否经 过规划审批，依据城市总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划 等作出是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定是不完 全正确的。根据行政法原理和充分保障当事人的合法权益出发，城乡 规划部门应当在收到城管执法部门移送的请求认定的材料后一定期 限内告之该建筑的所有权人或施工人（以下统称所有权人）有

9、关查处 的基本情况，所有权人可以在一定期限内向规划部门提供建设工程规 划许可证或所有权证等证据材料，以此来证明正在查处的建筑是合法 建筑。所有权人逾期不提供上述证据的，城乡规划部门将根据审批情 况依法进行认定。当然，所有权人不具有提供证据证明其建筑是合法 建筑的举证义务，只是所有权人的举证权利，目的主要是避免行政机 关的过失导致认定错误（如所有权人的房屋审批历史较长，规划部门 由于工作疏忽或者审批机构的变更等原因造成档案不完整、丢失等情 况，没有查到该建筑办理规划审批手续）。另外，规划认定关系到该 建筑是否是合法财产，相对人是否是享有对该财产进行占有、使用、 收益和处分的所有权人，也直接影响到

10、该财产的存在价值和使用价 值，对违法建设的规划认定一般影响到相对人较大财产的处分，甚至 几十万、几百万价值，必须切实维护相对人的合法权益，充分保障相 对人的知情权、参与权、表达权和监督权。因此，在对较大价值建筑 依法作出认定之前，应当告知相对人有要求举行听证的权利；相对人 要求听证的，城乡规划主管部门应当组织听证。3、虽然规划认定并未直接创设当事人的权利义务，但它对当事 人此后的权利义务产生了实际影响，因为规划认定的结论基本上已经 决定了城管执法部门的处罚种类。从某种程度上讲，与其说城管执法 部门的行政处罚创设了当事人的权利义务，还不如说是规划认定行为 对当事人的权利义务进行了确定和重大处分，

11、所以规划认定应属于行 政确认行为，自当属于可诉范围。所谓对公民、法人或其他组织的权 利义务不产生实际影响的行为主要是指尚处在形成过程当中，还未影 响相对人权利义务的行为。主要表现为尚未成熟的行为、程序性的准 备行为以及行政主体在行政相对人提起行政诉讼之前及时主动地收 回已送达的行政处理或行政决定而使之无效的行为。有的学者将行政 调解行为、行政指导行为、重复处理行为之所以不属于行政诉讼的受 案范围也归咎于这一原理。尚未成熟的行为主要是指尚处于行政系统 内部、行政行为的内容尚未最后确定、外部具体行政行为尚未形成的 行政行为。程序性的准备行为主要表现为作出处理决定前的通知、调 查、咨询等准备性的行为

12、，它们均依附于其后续性的决定行为，本身 缺乏独立性，对公民、法人或其他组织的权利义务不能单独产生影响。 法律对权利义务不产生实际影响的行为排除在可诉范围之内，主要是 因为对于未产生实际影响的行为，其内容尚未最后确定，法院无从对 其进行合法性审查。倘若允许法院对这类行为进行司法审查，难免会 造成法院过早地介入行政程序，影响行政权力的行使。判断一个行政 行为是否实际影响到了相对人的权利义务，其中一个重要标准就是要 看其是否有后续行为。一般而言，后续行为往往会对相对人的权利义 务产生实际影响，而前期的准备行为则要依附于后续行为，不能单独 地影响相对人的权利义务，如果它能单独影响，就不是准备行为，而

13、是可诉的行政行为。最高人民法院、公安部于1992 年作出的道路交 通事故责任认定不属于行政诉讼受案范围的规定，经过不断实践，已 经有越来越多的专家学者和我们的法院认为道路交通事故责任认定 不属于行政诉讼受案范围的解释并不十分正确、妥当。当前有些地方 的法院已经受理对道路交通事故责任认定行为的起诉了。通过以上分 析，我们认为规划认定已经对相对人的权利义务产生了实际影响，既 不必然的成为城管执法部门查处违法建设的证据，也不是城管执法部 门作出行政处罚行为的组成部分。4、规划认定符合行政诉讼受案范围的确定标准。根据行政诉讼 法的规定，行政诉讼受案范围的确定标准包括具体行政行为的行为标 准和人身权、财

14、产权的权利标准。规划认定行为完全符合中华人民 共和国行政诉讼法第二条、第十一条第八项和最高人民法院关于 执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条第 1 款的 规定。因此，规划认定属于行政诉讼的受案范围有法有据。5、根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释的规定，规划认定行为并不在列举的排除事项之列。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的 解释第一条第 2 款规定了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6 项 行为，据此，凡涉及公民、法人或其他组织人身权、财产权的具体行 政行为，只要不属于列举的排除事项之列，均属于行政诉讼受案范围， 人民法院均应受理

15、。6、规划认定行为如果不能提起行政诉讼，必然导致规划认定权 利的滥用，相对人的合法权益将得不到切实的保护。城乡规划法 对违法建设的处理先是要停止建设，然后采取不同的处理方式，要么 是限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；要 么是限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设 工程造价百分之十以下的罚款。采取这两种不同处理方式的标准是看 该违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。如果能够 采取改正措施消除对规划实施影响的，采取前一种方式，如果不能采 取改正措施消除对规划实施影响的，采取后一种方式。那么，什么样 的违法建设才算是不能采取改正措施消除对规划实施的

16、影响呢？法 律、行政法规、部门规章及其司法解释都没有进行规定。因此，笔者 认为，对一个建筑物是否是违法建设只要看是否取得建设工程规划许 可证，并严格按照建设工程规划许可证的规定进行建设，即是由客观 事实和法律规定决定的，这种确认行为，没有自由裁量的余地，或者 说很少有自由裁量的余地，它是羁束行政行为。对已经认定的违法建 设是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，因其没有统一标 准，其专业性、技术性又较强，存在界定难的问题，认定机关自由裁 量权比较大，是裁量行政行为，而认定的结果直接关系到相对人的权 利义务，比如说征地拆迁是否给予补偿或足额补偿。纵观城乡规划 法实施前实行的城市规划法，城市规划法第四十条规定了作 出两种不同处理方式的标准是“是否严重影响城市规划”（城乡规划 法规定的两种处理方式与城市规划法规定的两种处理方式是有 一定区别的）。对“严重影响城市规划”标准的界定，建设部于2002 年8月 30日发布了城市规划强制性