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1、论基本权利效力;内容提要宪法作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系，不仅构成 社会生活的基础，而且对社会生活的所有领域发挥法律效力。基本权 利是宪法体系的重要组成部分，以具体而多样化的形式体现宪法效力 的价值。从宪法规范日益生活化的发展趋势看，宪法价值主要通过基本权利效力的具体功能而得到实现。基本权利既对国家权力的整 体活动发挥约束力，同时也对私人之间的关系发挥效力。本文以基本 权利发展的历史过程与价值体系为基础，以基本权利效力相关的判例 为素材，分析了基本权利具有效力的正当性与理论基础，重点论证了 基本权利对私人之间关系发挥效力的依据。关键词;宪法效力;基本权利;私人之间关系效力;私人
2、自治宪法效力与基本权利效力;现代宪法学理论的基本命题是宪法具有法律属性，即宪法就是法律 是法律体系中具有最高地位的法律。由于受传统宪法理论的影响，过 去人们在谈论宪法效力最高性时习惯于从政治角度分析宪法现象，在 无意识之中淡化了宪法本身具有的法律属性。如果承认宪法是“政治 法”命题，有可能在分析宪法现象时讨论宪法的法律属性。作者在与 宪法规范有关的论述中曾提出宪法效力的正当基础与具体的制裁形 式的问题。1在分析基本权利效力以前需要研究宪法的效力及其效力 发挥的形式与具体的制裁方式。从宪法的价值体系看，宪法本身的效 力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容
3、能够得到实现的一 种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的 在于保障宪法规定的人权价值实现。基本权利效力源于宪法本身的效 力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。在宪法实践中， 基本权利效力具有如下特点：一是基本权利效力的广泛性，即基本权 利拘束一切国家权力活动与社会生活领域；二是基本权利效力的具体 性，即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现，特定主体在具体 的活动中感受权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪 法争议；三是基本权利效力的现实性，即基本权利尽管具有未来志向 性的特点，对今后的立法活动提供法律基础，但本质上基本权利是调 整现实社会中主体活动的具
4、体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直 接的规范效力，不必一定通过部门法得到具体化。部门法对基本权利 的具体化只是基本权利实现的一种形式，并不是唯一的形式。如果我 们过分强调基本权利具体化过程中部门法的作用有可能削弱宪法的 法律性，混淆基本权利与普通权利的界限，最终导致基本权利虚置化 现象；四是基本权利效力的可诉性，即在宪法实践中如发生基本权利 效力的争议，应通过具体的诉讼或其他形式得到解决。基本权利所具 有的上述特点反映了基本权利的性质与具体的运作过程，有利于我们 具体分析基本权利效力的形式。基本权利是具有直接效力的权利形态，直接拘束立法、行政与司法 等活动领域。2基本权利效力通常分为三种类型
5、：一是基本权利对国 家权力的效力；二是基本权利对私人之间活动的效力；三是基本权利 的放射效(Ausstrahlungswirkung) 3。第三种形式区别了私人之间的 效力概念与私人之外的法律关系中存在的基本权利的效力，在宪法学 中并不是常用的概念，故本文中只分析第一种和第二种基本权利的效力。基本权利效力与国家权力活动;基本权利的效力直接拘束国家权力活动是现代各国宪法普遍确认 的一项原则，同时也是宪法的基本功能之一。其实，基本权利产生与 发展的内在需求与动力源于限制国家权力的客观必要性。在国家与社 会二元化的结构下，基本权利主体首要的任务是限制与抵抗国家权力 可能带来的侵害，从国家权力的侵害中
6、维护自由的价值，以维护人的 尊严。因此，基本权利最初是以抵抗国家权力为目标而产生的社会个 体主观的公权，具有防御性质。即使基本权利同时具有客观法律秩序 与共同体价值体系性质的今天，基本权利本身的防御性质并没有发生 实质性的改变，仍表现为基本的价值取向。一）基本权利对国家权力的宏观效力基本权利效力首先对国家权力的活动产生直接的法律效力，拘束一 切国家权力的活动。有些国家的宪法对此做了明文规定。如德国宪法 第 1 条第 3 款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执 行与司法权。韩国宪法也规定：国家具有确认并保障个人享有的不可 侵犯的基本人权的义务。俄罗斯宪法第18 条中规定，人和公民的权
7、 利与自由是直接有效的，它们决定法律的目的、内容和适用，决定立 法权、执行权以及地方自治的活动。在第2 条中还规定，承认、遵循 和维护人和公民的权利与自由是国家的责任。这些规定实际上确立了 国家权力对基本权利效力的从属性，明确了国家权力对基本权利保障 的义务。基本权利价值的实现是法治国家首要的任务，而立法是建立法治的 基础。立法者通过一定形式制定反映民意的法律，推动基本权利价值 的具体化。能否制定良法对于法治价值的实现将产生重要的影响。为 了保障立法过程的科学性与民主性，宪法规定了立法的基本目标与基 本原则，对立法者的活动进行了必要的限制。维护与尊重人权是现代 法治国家进行立法活动的基本要求，
8、基本权利的效力直接约束对立法 者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律。立法者在立法过 程中应遵循过剩禁止原则和比例原则，控制其立法裁量权，保证立法 的民主性。随着基本权利强化对立法权活动的控制，传统的宪法与法 律关系的命题发生了相应的变化，法律本身被纳入到基本权利价值体 系之中，成为实现基本权利的形式。过去那种法律存在于基本权利之 外，基本权利的实现单纯依赖于法律并通过法律得到实现的思维方式 开始发生变化，形成了基本权利与法律之间的合理关系。基本权利对行政权的活动产生直接的约束力，有关行政的一切活动 都要体现基本权利的价值，以保障行政权的合宪性。受到基本权利效 力拘束的行政活动主要包括行
9、政机关活动、公务员的活动、公法上的 法人及其各种管理行为。当行政机关行使自由裁量权时基本权利效力 的拘束功能可能受到一定的影响，尤其是具体发生基本权利受侵害的 事件时难以把握判断标准与界限。在实践中行政权侵害基本权利的现 象是大量存在的，需要进一步强化对行政权的控制，扩大基本权利在 行政权活动领域中的效力，及时解决基本权利与行政权之间出现的各 种争议。基本权利直接拘束一切司法权的活动。由于司法活动是保障人权的 最后堡垒，人们自然对司法权的行使寄予期望，要求司法活动中体现 基本权利的价值。不尊重基本权利价值的司法活动是缺乏正当基础的 不可能获得必要的社会基础。现代司法权运行的出发点与最终目标是
10、实现宪法确定的人权价值，使司法权具有浓厚的人文基础。为了实现 基本权利效力，各国在宪法实践中不断摸索新的权利救济制度以防止 因司法权滥用可能导致的侵权现象。宪法诉愿制度的建立是防止司法 权滥用的有效机制，在宪政实践中已产生了积极的效果。尽管世界各 国采用的司法体制不尽相同，但司法的中立性与权威性有利于在司法 领域中实现基本权利的价值。除司法体制本身对基本权利的救济提供 有效的保障外，以司法程序解决基本权利争议的各种宪法保障制度已 在实践中发挥了重要的作用。从宪法与司法的相互关系看，司法权运 作的合宪性主要取决于实现基本权利价值的程度。当国家以非权力的形式进行活动时是否受基本权利效力的拘束是宪法
11、学界长期争论的问题。国家以权力形式进行活动时受基本权利效力的拘束是没有异 议的，但有时国家以私法的形式活动，实际上从事非国家权力活动。 如国库行政或给付行政领域国家从事的活动实际上是一种具有私法 性质的活动。在早期的魏玛宪法中规定国家以私法的形式活动时不受 基本权利效力的拘束。战后制定的一些国家宪法中对于非国家权力的 活动的拘束性问题仍没有作出明确的规定。后来随着国家活动领域的 扩大和人权意识的提高，人们开始关注在非国家权力领域发生的各种 侵权现象，客观上感到以基本权利进行限制的必要性，并提出了新的 理论。学者们普遍认为，当国家以私法的形式实现其公共利益或公共 业务时应受基本权利效力的拘束，以
12、保障基本权利价值的实现。特别 是公法领域与私法领域呈现出相互融和的背景下，在实践中有时难以 明确地划分两者的界限，有些国家权力的活动名义上是“私法的”活动 但本质上是公法活动，其背后带有明显的国家权力的色彩。实际上， 在国库行政或给付行政中确立基本权利的效力并不影响行政活动的 正常进行，某种意义上更有利于实现依法行政原则，为行政活动提供 合宪性基础。二）;具体的基本权利对国家权力的效力基本权利效力不仅对整体的国家权力活动进行宏观的调控，而且每 一种基本权利以其不同的形式对国家权力的具体活动进行控制，以实 现基本权利价值。由于基本权利的性质与表现形式不尽相同，对国家 权力活动发生效力时也表现不同
13、的特点，有的基本权利的拘束效力更 直接，有的基本权利的效力可能表现为间接形式。因此，研究具体的 基本权利对国家权力发挥效力的问题时需要运用个案分析方法，从具体的个案中提炼普遍的规则。在实际生活中国家权力受基本权利的拘束主要是通过具体的基本权利得到实现的，需要研究不同基本权利的性质与表现形式。如在宪法确立的基本权利体系中没有比生命权与尊严权更为重要 的权利，它是基本权利价值体系的基础与宪法体系的基础。人类享有 的生命权与尊严权是人作为人当然享有的权利，标志着人的地位。这 种权利不管其表现形式如何对国家权力的活动产生直接而现实的效 力，使国家权力赋有维护其价值的义务。平等权能否拘束国家权力活动，尤
14、其是立法权的活动是学术界有争 议的问题。从一般意义上讲，平等权拘束行政权与司法权是比较明确 的，但平等权的效力是否直接拘束立法者，对此学者们有不同的观点。 这里涉及的理论问题是法律面前平等是否包括立法上的平等。如果我 们承认法律面前平等同时包括立法上的平等，那么其效力的适用是没 有问题的。但有些学者并不承认这一点，认为立法上是不能平等的， 基本权利的效力不应拘束立法者。这种观点的不合理性在于它忽略了 法律的正当性基础问题，即立法者制定法律时应严格遵守保障基本权 利原则，不得制定任何存在不合理差别的法律。如制定有关平等权立 法时必须按照平等权的原则规定相应的内容，使法律的制定具有正当的基础。4从
15、一般意义上讲，自由权对国家权力活动的拘束是直接而现实的， 它一开始便具有防御的、主观公权的性质，即使在社会权得到迅速发 展的今天自由权仍作为人类享有的基本权利得到宪法的有效保障。自 由权对国家权力活动的拘束性已成为公认的宪法原则，并积累了丰富 的宪法判例。但在基本权利体系中社会权的效力对国家权力的拘束是比较复杂 的问题，在具体判例中呈现出不同的特点。由于学者们对社会权性质、 功能及其表现形式的理解不同，在分析对国家权力的效力问题时出现 了不同的学术主张。从本质上讲，社会权不同于自由权的特征之一是 它要求国家权力的积极干预，以国家的积极活动作为其发展与存在的 基础。社会权在运行过程中常常处于相互
16、矛盾之中，即一方面社会权 的发展需要国家权力的积极干预，而另一方面又要限制国家权力的活 动，在两者的矛盾与冲突中社会权表现其内容的不明确性与立法的具 体化特点。因此，分析社会权的效力时，应结合具体的事实关系作出 具体的结论。在社会权的效力问题上，目前主要有客观说与主观说两种不同的学说。客观说认为，社会权本质上不具有权利性，它只是向国家赋予实现 社会权义务的宪法规定。5这种客观说具体又分为以下几种学说：一 是方针规定说，即社会权是一种有关纲领的规定，其价值在于向立法 者提供方针与原则，并不是直接而现实地产生效力的规范。在魏玛宪 法中规定的社会权被解释为只能靠具体立法过程才能发挥作用的权 利。二是国家目标规定说。认为社会权是国家目标的规定(Staatszielbes-timmung),其含义指社会权作为国家的目标，为国家 今后的活动提供原则和方针，通过具体命令与指示的形式发挥作用。 这种意义上的社会权的效力主要表现为目标与命令的效力，并不是法
