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1、1 概念1.1 合同的概念 一般意义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协议，因此，有物权合同、债权合同和身份合同等。合同法的合同仅指民法意义上的财产合同。合同法规定：“本法所称合同是平等主体的自然人，法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”根据这一规定，合同具有以下特点： 合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为； 合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体； 合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现出来； 合同须依法成立，其有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。 1.2 合同原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将
2、自己的意志强加给另一方； 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预； 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，对于显失公平的合同当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销； 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则； 当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 1.3 工程合同管理的基本概念 1.3.1合同管理的目标 工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议解决的管理。它是工程项目管理的重要组成部分。合同管理是为项目总目标和企业总目标服务的，保证项目总目标和企业总目标的实
3、现。具体地说，合同管理目标包括： (1) 使整个工程项目在预定的成本(投资)、预定的工期范围内完成，达到预定的质量和功能要求，实现工程项目的三大目标。 (2) 使项目的实施过程顺利，合同争执较少，合同各方面能互相协调，都能够圆满地履行合同责任。 (3) 保证整个工程合同的签订和实施过程符合法律的要求。 (4) 一个成功的合同管理，还要在工程结束时使双方都感到满意，最终业主按计划获得一个合格的工程，达到投资目的，对工程、对承包商、对双方的合作感到满意；承包商不但获得合理的价格和利润，还赢得了信誉，建立双方友好合作关系。这是企业经营管理和发展战略对合同管理的要求。 1.3.2 合同管理在工程项目管
4、理中的地位 现在人们越来越清楚地认识到，合同管理在现代工程项目管理中有着特殊的地位和作用，已成为与进度管理、质量管理、成本(投资)管理、信息管理等并列的一大管理职能。合同管理是工程项目管理区别于其他类型项目管理的显著标志之一。合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标，规定着合同双方责权利关系，所以合同管理必然是工程项目管理的核心。广义地说，工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其他工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明s没有合同管理，则项目管理难以形
5、成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。在现代工程项目中不仅需要专职的合同管理人员和部门，而且要求参与工程项目管理的其他各种人员(或部门)都必须熟悉合同和合同管理工作。所以合同管理在土木工程、工程管理以及相关专业的教学中具有十分重要的地位。为了分析土木工程类专业毕业生进入建筑施工企业后，需要哪些方面的管理知识，美国曾于1978年、1982年、1984年三次对400家大型建筑企业的中上层管理人员进行大规模调查。调查表列出当时建筑管理方向的28门课程(包括专题)，由实际工作者按课程的重要性排序。从上面的调查结果可见，建设项目相关的法律和合同管理居于最重要的地位。1.4 工程合同管理的重要性及其
6、意义1.4.1 工程合同管理的重要性及其意义的表现方式建设工程合同管理,是市场经济和工程建设管理中一项十分重要的内容。在工程项目的建筑过程中,其主体的行为必定会形成各个方面的社会关系,诸如政府建筑管理机关、项目法人单位(业主)、设计单位、施工单位、监理单位、材料设备供应商等。其中除了政府管理机关是依据法律、法规对工程建设主体行使行政监督管理外,其他各方面社会关系却是通过“合同”这一契约关系来完成的。工程建设活动的质量、投资和进度都是在合同管理的调整、保护和制约下进行的。建设工程合同管理的特点是涉及面广、综合性强,其重要性和意义表现在： 社会主义市场经济的要求。市场经济的一个重要特征是依法办事和
7、鼓励自由竞争,合同管理就是法制(合同法、建筑法等等)管理。 现代企业自身发展要求。现代企业产权明晰,权责明确,政企分开,科学管理,建筑工程合同中的施工合同是业主与建筑施工企业进行工程发包和承包的重要法律形式,是工程施工、监理和验收的重要法律依据,是建筑施工企业走向市场的桥梁和纽带,合同的内容也直接关系双方的根本利益。 强化合同管理,提高履约率。 合同管理对开拓国际市场,尽快与国际接轨,也有十分重要意义。我国已加入世界贸易组织WTO,引用国际通用条款或FIDIC土木工程合同条款,规范合同当事人自觉按合同办事,对开拓和开放工程建设市场,发展建筑业,为国家创汇和节约建设资金,全面提高工程建设和管理水
8、平具有重要和现实的意义。1.4.2 建设工程合同的种类一个工程项目从立项到投入使用,特别是大中型项目,需要经历一个十分复杂的过程。在这个过程中,鉴订的合同可能有很多,但主要有以下几种: 建筑工程勘察设计合同:项目法人(业主,发包人)与勘察人、设计人(承包人)为完成一定的勘察、设计任务,明确双方权利、义务的协议。主要内容包括提交有关基础资料和勘察设计文件(包括概预算)的日期和质量要求、费用及其他协作条件等条款。建设工程勘察设计管理条例(国务院293号令)、建设工程勘察和设计单位资质管理规定(1997年12月23日建设部)、建设工程勘察质量管理办法(建设2000167号)、建设工程勘察设计市场管理
9、规定(建设部65号令)等是此合同的签订依据。 建设工程委托监理合同:业主聘请监理单位代其对建设工程项目进行监督管理,明确双方权利、义务、责任的协议,该协议称为建设工程委托监理合同简称监理合同。其主要内容包括监理对象,双方权利、义务、责任、酬金、违约责任和争议解决方式,其主要特征是高智能的技术性服务。工程建设监理规定(建监1995737号)、工程建设监理单位资质管理试行办法(建设部令第16号)、关于发布工程建设监理费有关规定的通知(国家物价局,建设部(92)价费字479号)等为监理合同的主要法律依据。 建设工程施工合同:建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同。合同的主要内
10、容包括工程范围、建设工期、开工与竣工时间、工程质量标准、工程造价、技术资料交付时间、材料设备供应、质量保修范围和保证期、双方互相协作条款等。其主要法律依据是中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法、建设工程质量管理条例(国务院279号令)、建筑工程施工许可管理办法(建设部71号令)、建筑业企业资质管理规定(建设部48号令)、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定(建建2000142号)、房屋建筑工程质量维修办法(建设部80号令)等。结合我国具体情况和FIDIC(国际咨询工程师联合会)土木工程施工合同条件,国家建设部、国家工商行政管理局(2000年)发布的建设工程施工合同文本是各类
11、工业与民用建筑施工管理和设备安装的合同样本。 建设工程物资采购合同:建设工程物资采购合同是具有平等主体的自然人、法人、其他组织之间为实现建设工程物资买卖,设立、变更、终止相互权利、义务关系的协议,一般分为材料采购合同和设备采购合同。其主要内容包括双方当事人的详情、合同价款、技术标准和质量标准、采购数量和计量方法、包装方式、付款方式和办法、交货期限、违约责任及其他条款等。其法律依据有建筑法、招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定(国家计委3号令)和地方法规等。 其他合同:加工承揽合同、技术合同、租赁合同等在合同法中均有所涉及,他们在建筑工程中应用较少,这里就不在赘述。2 我国目前工程合同
12、履行中存在的问题及处理措施2.1 我国目前工程合同履行中存在的问题2.1.1 清单项目的完整性工程量清单项目的划分是以一个“综合实体”考虑的,包括多项内容,工程量是招标文件的关键,工程量清单中项目特征的描述必须具体、详细、准确,能够反映工程造价的主要因素。招标人提供的清单一般难以描写的非常准确,如钢筋连接在清单中不列,是含在钢筋子目综合单价中,给投标人编制工程报价单带来了难以克服的困难。投标人为了减少中标后的争议和不必要的经济损失,通常采用自己描述项目特征的方法解决。其他项目中的预留金是招标人为可能发生的变更而预留的金额,招标人在招标中一般没有此项费用,视为投标人已考虑,这样一来有可能出现纠纷
13、。2.1.2 价款调整的合理性在招标文件中,发包方给出部分设备、材料的暂估价和专业性较强项目的暂定价,并且规定“只有暂估价和发包方指定的产品才能调整差价,同时差价仅计取税金不计取利润”。有的发包方故意压低暂估价,随意指定或不指定产品,使得承包人有限的赢利空间变小。暂定价部分往往在完善设计后,发包人再重新招标或在施工中发包人对原招标工作内容大量删减,给施工管理带来难度,而且对总承包人的施工配合及工作面的提供无任何补偿。2.1.3 风险转移及合同主体的公正性招标文件包括合同条款、价款调整方式,所以招标人很容易把风险转移给投标人。例如:当工程量清单中的单项子目工程量与有关设计图纸计算的工程量之间的差
14、异超过3%时,才可以理解为工程量存在差异可作相应调整,或投标单位的措施项目的报价不得调整。当中标后,设计发生技术变化时,增加了施工难度,延长了工期,又发生了费用,承包方得不到对工期和该项费用的调整,就会对合同主体双方有失公平。即使发包人同意在签订合同中约定可以调整,由于措施项目是按照“项”列出的综合价格,没有对应的详细清单,需重组价、定价,增加工程量,耗费时间,可能还会引起合同纠纷。2.1.4 合同纠纷解决渠道不畅由于我国长期的计划经济体制,致使施工合同在履约中有违约,由于我国几乎没有经营性调解机构,仲裁机构屈指可数,专门从事建筑工程合同纠纷的仲裁机构更是少之又少,甚至有些地方没有,诉讼解决纠纷的时间又长。因此,施工合同纠纷发生后,多以承包人让步而和解。2.1.5 合同管理制度不完善施工合同双方很少有合同管理人员,也未有完善的合同管理制度。合同签订后往往把合同束之高阁,很少对合同的执行者进行交底,致使现场的监理人员以及施工管理人员不知合同的条款内容,只是靠自己的主观认识和个人经验履行合同。因此,在履行合同的过
