显失公正的认定与司法变更权的行使

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1、显失公正的认定与司法变更权的行使兼谈对行政诉讼法第五十四条第四）项的修改建议作者： 王艳丽 发布时间： 2011-01-10 14:18:11论文提要：一只蝴蝶在巴西轻扇翅膀，有可能会在美国的德克萨斯引起一场 龙卷风。1本文从一起看似简单，实则观点迥异的治安处罚案件出 发，对显失公正和司法变更权的涵义和性质进行了阐述，并结合案例 对审判实践中如何审查显失公正，对显失公正的行为法院怎样更好的 行使司法变更权进行了分析论证。司法权和行政权的关系一直是各国 进行法治建设关注的焦点，也是学界颇多争议的问题。党的十七大提 出了“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”的 重大任务，司法对行政

2、有效的监督是建设法治国家的重要环节。人民 法院依法行使司法变更权是贯彻落实依法治国方略的需要，是对行政 权的监督和制约，是为了更好地促使行政机关行使好手中的权力，不 是代替行政机关行使行政权，更不会对宪政秩序下行政机关与法院之 间分权关系产生负面冲击。随着司法体制改革的深入，司法变更权的 范围应当逐步扩大而非减少，不仅仅限于行政处罚行为，还可以扩大 至除行政处罚外的其他行政行为。值行政诉讼法实施20 周年也 已提到修改日程之际，提出对行政诉讼法第五十四条第（四）项 进行修改的一点看法和建议。关键字：显失公正；司法变更全文共 8136 字。以下正文：一、从一则治安行政处罚案件说起2008 年某城

3、中村改造项目部对所在村进行拆迁改造，吴某的房 子地处拆迁范围，双方没有达成房屋拆迁补偿安置协议。2008年5 月 6 日，吴某看到有人在自家屋顶上揭瓦（揭瓦的人称是村庄改造项 目部的人让拆的），遂到项目部办公地点询问。工作人员装作不知情 且态度蛮横，吴某很生气，用砖头将该办公室一扇窗户玻璃砸碎。公 安部门认定吴某无故将村庄改造项目部办公室窗户玻璃砸坏，依据 治安管理处罚法第四十九条规定，决定给予吴某行政拘留七日的 处罚。2吴某不服，向法院提起行政诉讼。起诉认为，自己砸玻璃 是因为村庄改造项目部非法拆迁自己的房子引起，被告放着这么大的 事情不管，而自己只是砸了他人一块玻璃，造成的损失也不大，就被

4、 施以拘留七日的处罚，被告的行为是不公正的。请求撤销公安部门的 处罚决定。一审法院经审理判决：原告吴某因第三人城中村改造项目 部拆迁自己的房屋，去第三人处质问无果因气愤将第三人一块玻璃打 破，给第三人造成一定经济损失。被告作为治安管理主管机关对原告 的行为应予必要的处罚，原告亦应承担相应的法律责任。但被告在具 体处罚时也应当对事情的起因以及危害后果作全面具体的分析。原告 违反治安管理损坏公私财物，损失较小，情节轻微，并且是在房屋被 人擅自揭瓦情绪激动的情况下实施，被告没有考虑这些因素，当天作 出并实施了对原告拘留七日的行政处罚，结果畸重，应予变更。判决 变更被告对吴某行政拘留七日的处罚为警告。

5、被告不服一审判决提出 上诉，认为治安管理处罚法第四十九条对损坏公私财物的违反治 安管理行为没有设定警告这种处罚种类，判决变更为警告没有法律依 据。对于本案的案件事实，诉讼双方没有争议，但二审合议庭对案件 的适用法律及最终处理结果意见不一。一种意见认为，证据证明原告 的确存在损坏公私财物的行为，被告的处罚虽然过重，却符合法律规 定，因此，被告的行为属合法不合理，依法应判决驳回原告的诉讼请 求；第二种意见认为，治安处罚法第四十九条对损坏公私财物的 违反治安管理行为没有拘留以下的处罚种类，应在拘留的种类内进行 变更。与认为一审判决变更错误不同，第三种意见则认为，虽然治 安管理处罚法第四十九条作为分则

6、条款，仅规定对于违法行为人处 以拘留以上的处罚种类，但同法第十条、第十九条、第二十条作为总 则条款，规定了处罚种类及其减轻、从重或者不予处罚的相关情形， 处罚的种类既然是递进的，当然也可以递减档次进行处罚，结合本案 案情，被告作出的处罚的确存在显失公正的情况，故一审判决变更为 警告并没有创设法律种类，二审最终判决驳回上诉，维持一审判决。那么，什么是显失公正呢？显失公正的衡量标准究竟如何？对显 失公正的具体行政行为如何变更，才能使法官的衡量尺度更符合现实 需要？本文就该案延伸的法律问题试进行如下探讨。二、显失公正的审查认定（一）显失公正的涵义和表现形式行政诉讼法第五十四条第（四）项规定：“行政处

7、罚显失公 正的，可以判决变更。”对于“显失公正”这一要件的认定，除了王 汉斌在关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明中简 单作了限制，此后无论是1991 年最高人民法院关于贯彻执行中 华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）还是2000年 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的 解释（以下简称若干解释）等司法解释均未作出解释和说明。 学界和实务界对显失公正的含义理解也不一，主要有以下一些观点：1 、通说。所谓“显失公正”就是具有通常法律和道德意识水准 的人均可发现和认定的明显的不公正，主要有畸轻畸重；同样情况， 不同对待；不同情况，同样对待；反复无常。3显失公正是指有权

8、 处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在法律 规定幅度和范围内，但在行政自由裁量权的行使中，呈现出量罚上的 明显不合理、不公正，违背了法律上的基本公正原则。42 、结果说。应松年认为，显失公正是指行政处罚虽然在法律规 定的范围和幅度内，但结果明显的不公正。显失公正的表现形式有： 1、行政处罚畸轻畸重；2、同责不同罚；3、行政处罚反复无常。53 、目的说。所谓“显失公正”，指的是行政处罚虽然在表面上 没有违反法律、法规的强制性规定，但是与法律目的和精神相违背， 损害了社会或者他人的利益而表现出明显的不公正。显失公正具有以 下五个特征：第一，行政机关作出行政处罚在表面上似乎合法，

9、至少 不违反法律明确的禁止性或义务性规定。第二，行政机关作出的行政 处罚虽然在表面上合法，但却存在明显的不合理或不适当。第三，这 种不合理和不适当严重地违背了法律的目的和精神，从而使合理性问 题质变为合法性问题。第四，不公正是明显的，以致于具有一般理智 的人均能够发现这种不公正性。第五，不公正的表现形式主要是畸轻 畸重。6由于对“显失公正”没有法律上的解释和可操作性标准，导致司 法实践中对“显失公正”涵义理解的不一致使得各地法院作出的变 更判决也五花八门，在一定程度上影响了司法的权威性和统一性。要 解决这一司法实践问题，期待相关立法部门对行政诉讼法就显失 公正问题给予必要的关注和重视，修改和丰

10、富有关的法律条款。在此 之前，则希望最高人民法院作出可操作性的司法解释，给广大法官在 案件审理中以指导。二）显失公正的行为与合法不合理的行为通说认为，显失公正的行为是行政主体对自由裁量权的不恰当或 者不合理的行使而造成的，违背的是行政合理性原则，所以是合法的 但不合理的具体行政行为。7笔者持否定意见，显失公正的行为与 合法不合理的行为是不同的，两者不能混同。显失公正的行为不仅是 不合理的，更是不合法的行为。因为显失公正的处罚行为违背了法律 的目的和原则，侵犯了公民的合法权益。我国之所以在行政处罚领域 内规定显失公正的行为，乃是因为行政处罚具有严格的强制性，直接 影响公民的财产和人身权利，一旦处

11、罚显失公正，就必然导致对公民 合法权益的不正当侵害，因而此类处罚从根本上讲是不合法的。如治 安管理处罚法第一条开宗明义的规定了本法的立法目的，是为了维 护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法 权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责。公 安机关作出处罚时，必须与违反治安管理的性质、情节以及社会危害 程度相当。坚持教育与处罚相结合的原则。本案被告对原告吴某砸坏 他人玻璃的行为给予治安拘留七日，尽管从形式上看未违反治安管 理处罚法第四十九条的规定，实质上却违背了该法的目的和原则， 不但没有达到惩罚与教育相结合的目的，反而激化了矛盾。因此，法 院在进行司法审查时

12、，对不合法的具体行政行为进行了变更。如果按 照通说，将显失公正的具体行政行为认定为合法但不合理的具体行政 行为，只能依照若干解释第五十六条的规定，判决驳回原告诉讼 请求，法院没有变更权。8这和行政诉讼法第五十四条第（四）项的规定不符。因此，显失公正的行政行为既是不合法的，也是不合理 的。（三）审判实践中对显失公正的审查对于显失公正的行政处罚行为进行审查的相关问题，由于一直缺 乏相应的立法与司法解释，学者们和司法界意见一直不统一，但主要 的几种意见集中在究竟是进行合法性审查，还是合理性审查两个方 面，起草若干解释的甘文法官也认为暂时提不出更好的方法。笔 者认为，显失公正对应的是行政处罚行为（能否

13、扩大到除行政处罚之 外的行为笔者将在下文进行论述），行政行为可分为受约束的决定行 为和裁量的决定行为，对于受约束的决定行为，法院审查有明确的法 律标准。对于裁量决定行为，法院审查无具体的审查标准。故对其的 审查应采用合法兼合理的审查标准。结合本案的情况，笔者认为，对 于显失公正的具体行政行为应当从以下几个方面（标准）进行审查：1 、审查是否符合行政法律法规制定的原则、目的和精神。本案 被告作出处罚时，机械地适用了治安管理处罚法分则有关故意损 毁公私财物的规定，没有将总则有关减轻处罚、不予处罚等法律规定 一体考虑，违背了该法制定的原则、目的。2 、审查行政行为的目的是否正当。而在吴某一案中，第三

14、人在 未与吴某达成拆迁协议的前提下，私自拆除吴某的房屋，最终导致矛 盾激化，吴某将其办公室的玻璃砸坏，被告在了解案件事实经过的前 提下，仍对吴某施以过重的治安处罚，显然有为第三人拆迁“帮忙” 的嫌疑，处罚原告的目的难说正当。3 、审查是否平等对待当事人。平等对待要求行政机关公平地适 用和执行法律，没有偏私。第三人非法拆迁原告房屋同样是损毁公私 财物，被告只对原告损毁财物的行为进行处罚，却没有对第三人的行 为作出相应处理，没有做到同样的案件，同样处理，实属不公平，不 公正。4 、审查是否遵循了适当性和必要性原则。即该处罚所采取的措 施是否有利于处罚目的的达成，该措施是否系可采取的措施中对当事 人

15、权益造成损害最小、影响最轻微的一种。本案中，治安处罚所针对 的法律事实“故意损毁公私财物”是一个含义不确定的概念，即使不 考虑本案件具体情形，对因非法拆迁而砸碎价值几十元玻璃的原告处 以治安拘留七日的人身自由罚，无异于“以大炮轰小鸟”，也显然有 违适当性和必要性原则，自然也就可以认定为是显失公正的行政行 为。三、司法变更权的行使在厘清了显失公正的具体行政行为的认定标准和方法后，接下来 笔者将对以下问题进行思索，即法院究竟如何针对显失公正的具体行 政行为行使司法变更权？司法变更权的行使是否代替了行政机关行 使行政权？司法变更权的范围能否扩大？一）司法变更权的涵义和性质司法变更权是法官在适用法律上

16、的自由裁量权，行政诉讼中的司 法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规和有 关的行政纠纷程序，部分或者全部变更行政机关作出的行政处理决定 的权利9。行政诉讼法第一条规定了行政诉讼的目的是保护公 民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。这 是法律赋予法院对行政行为的司法监督权。司法监督权是对行政权的 这种监督权依据法院的审判权来实现，必须具备法定的条件。公民、 法人或者其他组织认为行政认为行政机关和行政机关工作人员的具 体行政行为侵犯了其合法权益，向法院提起行政诉讼，有具体的诉讼 请求，请求法院作出裁判，法院才能行使审判权对行政行为进行司法 审查。行政诉讼法第五十四条规定了审查标准：1、证据是否确 凿；2、适用法律、法规是否正确；3、是否符合法定程序；4、是否 超越职权；5、是否滥用职权；6、