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1、天马行空官方博客： :/t.qq /tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：175569632论计算机软件销售中的拆封合同 兼论网络击点合同北京大学知识产权学院 张 平 一、拆封合同拆封合同shrink-wrap contract的出现与计算机软件的开展密切相关。当计算机软件最初走向市场时，对软件销售商来说，其产品的销售对象主要是为数不多的计算机用户，普通形式的合同足以保障他们本身的利益、调整交易双方之间的关系。然而，随着计算机的迅速普及和PC机不断进入家庭，软件的开发与销售已经开展成为一个规模庞大的产业。任何一个普通的用户都可以在市场上轻易的买到软件产品，软件销售商不得不
2、面临一种令其悲喜交加的局面：巨大的市场需求带来了高额的利润；但同时当软件转移到用户手中后，销售商对软件的控制能力急剧下降。这是一场恶梦，软件的极易复制性意味着任何一个用户都可以拥有该软件成千上万件的复制件，这些复制品在不同用户之间的无偿或低价转移给软件销售商带来了高达天文数字的损失。作为软件销售商，除寻求法律途径保护其权益之外，通过当事人之间的约定以维护自身的权益那么成为一种可以诉诸的尝试。拆封合同的出现正是这种想法的产物。 软件销售商在销售其软件产品时，经常采取的方式是将已拟好的合同条款印刷在软件的外包装套上；用户购置时，应当首先阅读该合同条款这一点往往会被用户无视；如果用户翻开该软件的外包
3、装套一般以封条封好,那么意味着用户已同意接受该合同的条款，并愿意使之成为双方之间的契约，这些印刷在外包装套上文字便构成了拆封合同的内容。1 Thomas Finkelstein, Douglas C. Wyatt: Shrinkwrap licenses: consequences of breaking the seal 拆封合同自其诞生之日起便带来了双重的反响：软件销售商的欢呼和用户的痛恨。对软件销售商而言，拟出一种可以针对不同用户、条款完备的拆封合同意味着找到了一种保护自己利益的新方法！可是，用户那么不这么想，对他们来说，在购置和使用软件时，阅读一份繁琐冗长、充满了法律术语的合同往往是一
4、件令人痛苦的事情；而且，在用户已逐渐成为上帝的今天，当用户不得不小心翼翼的按照拆封合同上的约定许多用户宁愿认为这是一种要求去使用软件时，翻开软件的封条如同拉开一枚定时炸弹的引信！因而，伴随着拆封合同的出现，关于拆封合同的法律地位及其条款效力的争论就一直在延续。到目前为止，无论在国内或国外,尚未有法律对拆封合同的地位及效力作出明确规定。作为用户的一种还击手段，大多数用户倾向于拒绝成认拆封合同的效力，因为否认拆封合同的效力就意味着拆封合同的条款对当事人不具有约束力，但这却为软件销售商所竭力反对。2 Thomas Finkelstein, Douglas C. Wyatt: Shrinkwrap l
5、icenses: consequences of breaking the seal二、Step-Saver案与ProCD案 拆封合同的效力问题最早出现在美国Step-Saver 数据系统公司诉Wyse技术公司一案中。地方法院作出了拒绝成认印刷在软件外包装盒上的附加条款购成双方合同组成局部的判决。法院认为：首先，即使不考虑这些条款，双方之间仍然有完整而明确的合同双方之间确实还有书面合同；其次，附加条款并没能明确的说明：软件销售商要对不遵守附加条款的行为进行起诉；最后，当事人之间有足够的时间和条件进行直接的磋商和谈判，以共同决定合同条款的内容，而没有必要单方制订合同。Step-Saver一案的判
6、决说明，法院在确认拆封合同条款的有效性问题上存在着犹豫：一方面，考虑到拆封合同的形式对市场开展所产生的影响，地方法院并没有确认一般拆封合同的无效性，而是认为在缺少双方协议的根底上，单方订立并印刷在软件外包装盒上的附加条款不具有约束力，因为法院认为双方当事人有能力进行直接的、面对面的协商。另一方面，我们注意到：相对于软件销售商与普通用户这一种交易方式而言，Step-Saver一案不具有完全的代表性，但是Step-Saver一案的意义在于它为后来的ProCD一案奠定了讨论问题的根底。 ProCD公司是美国的一家软件销售商，为了能充分保护其开发的一个数据库方面的软件，ProCD公司针对销售对象的不同
7、采用了不同的销售价格，即商业用户在购置该软件时要支付比个人用户更高的价款。作为软件销售商，PorCD公司采用这种差额价格有其自身的考虑。任何人都能理解，商业用户在使用软件过程中会获得比个人用户更多的收益，那么，商业用户应当拿出更多的钱来购置软件。因此，当PorCD公司把个人用户购置的软件不能用于商业目的这一条款印刷在软件的外包装套上时，PorCD公司肯定会为自己的这一条款感到满意。然而，Zerdenbery公司却恰恰违反了该条款，并拒绝了PorCD公司的赔偿要求。 PorCD公司一怒之下将Zerdenbery公司诉至地方法院。然而地区法院拒绝了PorCD公司的请求，它认为: 首先,软件包装套的
8、条款效力不能高于?联邦版权法?的规定，因为版权法并没有赋予权利人此种权利；其次，由于拆封合同条款是单方订立的，双方在是否同意该条款问题上，亦没有意思一致的明确表示。4 Thomas Finkelstein, Douglas C. Wyatt: Shrinkwrap licenses: consequences of breaking the seal PorCD公司怎么也咽不下这口气，上诉至第七巡回上诉法院。 第七巡回上诉法院接受了PorCD公司的上诉请求。在对本案进行了全面的审查之后，巡回上诉法院作出了相反的的判决，成认拆封合同法律效力. 它认为：首先，拆封合同条款没有超出?联邦版权法?的规
9、定; 其次，只要拆封合同条款没有违背合同的根本原那么，就应当成认其效力；最后，法院指出，在软件大规模零售的市场条件下，软件销售商以在软件外包装套上印刷合同条款的形式销售软件，是有其必要 和可行性的，有利于市场秩序的稳定。PorCD公司的上诉获得胜利。 PorCD一案的判决，对实行判例法的美国来讲，其意义在于首次在法律上成认了拆封合同条款的效力；同时，考虑到第七巡回上诉法院的法律地位，在拆封合同上的争论仍会不可防止的出现。三、销售与许可 在阅读第七巡回上诉法院的判决时，我们会发现，在判决书中，拆封许可shrinkwrap license一词的出现频率远高于拆封合同shrinkwrup conty
10、act，这说明法院在努力的区分这两个不同的概念；同时也在想对软件交易的性质作出判定。可是，对市场中每天都在进行软件交易的当事人而言，他们中有多少人真正考虑过其所进行的软件交易是软件销售行为还是软件许可行为呢？ 界定软件交易行为是销售软件复制品还是软件使用许可无论对于软件销售商还是用户都有着非常重要的意义，两者的区别在于交易双方所享有的权利与承当的义务存在巨大差异；同时，对交易双方之间的利益平衡的考虑便会决定法律更倾向于保护哪一方的利益。在讨论这个问题时，我们必须再一次回过头来重新认识计算机软件的无形性。作为一种商品，它和一个杯子这类有形物有着本质上的差异。虽然，它可以附着在一张光盘CDROM或
11、其他媒质上为我们所感知，但是它可以轻易地被加以复制，在不同用户间传播而对原件却毫无影响。因而，我们有理由相信，在软件交易中存在一些与普通商品不同的贸易规那么是完全可以理解亦为法律所接受的，关键的问题是采用何种形式。 软件交易如果仅仅是一种复制品的销售的话，它意味着此份软件的所有权由用户获得，用户对待该份软件就可以象对待自己的杯子一样，可以进行转让或从使用中受益，这是一个普通用户的当然想法: 我购置的商品当然应该由我来控制。可是，软件销售商却不这么想，从获得最大收益的角度来看，销售商仅仅是想把自己的软件的使用权卖给用户，用户对该软件不具有任何超出使用之外的权利。问题便出现了：如果我们到商店只是买
12、一只杯子，交完钱，拿到杯子，双方之间的权利义务关系即已确定。这是由于交易双方之间的关系非常简单明确，双方已经对彼此的权利义务进行了默认的约定，即使双方之间发生争议，法院也会依据业已存在的法律规定和原那么作出令双方满意的判决。对软件交易而言，问题那么没有那么简单，用户和销售商对软件存在哪些权利成为双方争论的焦点，每一方都想获得对软件的最大控制，从而使自己从中获益。一份明确约定双方之间的权利与义务的契约便有其存在的必要；同时对交易行为的性质进行明确认定至少代表了销售商对维护自己利益的一种渴望。在ProCD一案中, 巡回上诉法院认为，在软件大规模零售中，软件销售商显而易见是想使每一个用户只获得软件的
13、许可使用权。这意味着用户在使用时必须遵守销售商所指明的使用范围。任何超出使用范围的使用行为，只要不在法律的保护范围之内，都会导致对于合同条款的违反，从而产生违约责任。因此，在软件大规模零售中，销售商订立拆封合同的目的在于保护自己的权益，明确告知用户，他们之间存在的是一份许可协议。从这个角度来看，销售商确实有权利这么做！他只是在表达自己的愿望而已。针对知识产权商品的不断出现，我国在修订合同法时也予以了考虑。我国新的?合同法?第一百三十七条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的的知识产权不属于买受人。本条规定说明我国将计算机软件的买卖以使用许可
14、来对待。同时，在许可交易中，一份内容完备，权责明确的合同对于交易双方都是有利的。因此，巡回上诉法院成认拆封合同条款效力反映了法院在维护市场秩序和保护交易平安方面所做出的一种尝试。四、拆封合同与标准合同 在ProCD案中，巡回上诉法院将拆封合同看作一个标准合同，并认为这种交易方法在商业上已经和正在得到广泛的认可，因而，拆封合同应用一般的合同原那么加以调整。巡回上诉法院认为：依据?统一商法典?第二章204条款，用于销售商品的合同可以任何方式表示同意；销售方作为合同的要约方，可以请求承诺方接受产品，同时也可以要求对方接受其所提出的限制条件，用户可以通过是否购置产品以及其他方式来说明自己的意愿。采用这
15、种方法，巡回上诉法院给予了拆封合同一种类似于其他合同的成认，从根本上确认了拆封合同在市场交易中的效力。 标准合同的出现及其开展是市场经济不断开展的产物。随着产品的极大丰富以及高速流通，对效率的追求使得一些交易中繁琐冗长的合同谈判会令人难以忍受，也阻碍了交易的速度。为了解决这些问题，标准合同出现了。标准合同是指由一方当事人预先制订，针对不特定多数的相对方，具有完整而且相对固定化特点的条款所构成的合同。通过对标准合同的定义加以分析，我们不难发现：首先，标准合同是由一方预先制订出的，而不是当事人之间反复协商而产生的协议；同时，制订标准合同的一方在制订合同时并没有特定的相对人，而只有假想的合同对象。这
16、种不确定性随着交易的完成才消失，出现特定的合同双方；第三，标准合同具有完整而且相对固定的合同条款，合同对象的不确定性决定了合同制订方在草拟合同时需要考虑多种因素，在一段时期内保证合同内容的稳定; 最后，相对方在合同中处于较弱的地位，一般来讲，他无权对合同条款进行讨价还价，而只能表示同意或者拒绝，即标准合同并非协商的结果。6王利明：?民商法研究?第二辑，第693694页， 我国新的?合同法?第三十九条规定：“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。从中我们也可以看出标准合同的一些特点。 标准合同的出现促进了市场交易活动的进行，有利于提高效率、降低本钱、节约时间，同时也带来了许多问题。标准合同的预先制订性和双方地位
