不具备承包资质企业的法律意见1

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1、不具备房屋建筑工程施工承包资质的法律意见一、相关法律依据和规定。中华人民共和国建筑法、中华同人民共和国合同法、最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释民法通则、民法通则 司法解释、公司法。二、中华人民共和国建筑法相关规定。第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法 中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具 有相应资质条件的承包单位。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相 应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位 认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承

2、包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照 分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单 位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将 其承包的工程再分包。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其 资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用 其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位 或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十五条发包单位将工程发包给不具有相应

3、资质条件的承包单位的，或 者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质 等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质 等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书 承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得 资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第七十条 违反本法规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自 施工的，责令改正，处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法 追究刑事责任。第七十七条违反本法规定，对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级

4、资质证书的，由其上级机关责令收回所发的资质证书，对直接负责的主管人员和 其他直接人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二、合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能 力和民事行为能力。”而企业的民事权利能力和民事行为能力，与其经过核准登 记的经营范围或相应法律规定法律文件（如营业执照、社团登记证等）确定的活 动范围相一致，始于企业成立，终于企业消灭。三、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”； “雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或 者应当知道

5、接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应 当与雇主承担连带赔偿责任。四、民法通则有关规定法律依据。第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事 权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消 灭。第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表 人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（

6、五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失 的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。五、民法通则司法解释有关法律依据。61.人民法院审理案件时，如果查明企业法人有民法通则第四十九条所列 的六种情形之一的，除企业法人承担责任外，还可以根据民法通则第四十九条和 第一百三十四条第三款的规定，对企业法定代表人直接给予罚款的处罚；对需要 给予行政处分的，可以向有关部门提出司法建议，由有关部门决定处理；对构成 犯罪需要依法追究刑事责任的，应当依法移送公安、检察机关。六、公司法有关法律依据第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公 司

7、章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过 批准。七、法律意见建筑施工合同的主体是发包方和承包方，承包方不具备房屋建筑工程施工总 承包一级资质（主体资格），所以合同的主体是不存在的，因此所签订的施工承 包合同无效。1、合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在 审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致 合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；2、无企业 法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发 包人未办理相邻用地使用手续和建设用地

8、规划许可手续的，发包人承担主要责 任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定 工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在 施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并 已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑 工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、 施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方 的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持 这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备 承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准 手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施 工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼 前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性 的瑕疵不能弥补，应确认为无效。