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1、新型犯罪法律适用研究 段明学 (202X-7-24) / 已阅1285次近年来随着经济和社会的快速开展犯罪出现了一些新情况手段不断翻新更具隐蔽性、复杂性给理的认定带来了一定的困难。202X年月人民、人民检察院结合发布刑事案件适用法律假设干问题的以下简称明确了工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受财物的十种新型犯罪。的发布为依法惩治犯罪活动推动斗争深化开展提供了重要的法律根据。如何正确理解和适用“两高是摆在各级面前的一个重大问题。一、以交易形式收受财物的认定经济奉行等价交易的原那么买方与卖方都须付出相应的对价。工作人员以低于的价格购置或者以高于的价格房屋、汽车等大宗贵重物品虽然行为人支付了
2、一定的费用但明显违背等价交换原那么支付的费用与该物品的正常价格明显不符这属于一种象征易行为即以交易为名行贿赂之实与一般的权钱交易并无不同因此应当认定为。1.以交易形式收赂与正常交易的界限在竞争日趋剧烈的情况下经营者为了推销商品往往在事先设定一定的优惠价格行为人按照这种优惠价格购置房屋、汽车的由于其主观上不具有贪利的动机客观上按照正常的优惠交易条件进展交易应当认定为正常交易行为不属于。但是假如打着“优惠幌子以明显低于价甚至本钱价进展交易即满足以下两个条件：第一这种优惠不具有普遍性只针对行为人其他社会公众不能享受同等的优惠待遇；第二这种优惠明确低于价甚至低于本钱价；那么应当认为是。所谓“明显是指优
3、惠的价格非常低让一般社会公众都感受得到。如某一地段的一套房屋均价为4000元/米2开发商确定的优惠价为3600元/米2本钱价为1800元/米2假如行为人以低于本钱价购置房屋毫无疑问属于“明显低于但是假如行为人以高于本钱价低于优惠价的价格购置房屋是否构成呢？不能一概而应当根据理中遇到的个案详细问题详细处理。假如行为人以略低于价格购置那么不宜作为犯罪处理。如何界定“略低于没有明确的解释应当根据常识、常理详细处理。总的原那么是行为人以略低于价、优惠价购置的房屋所得的收益少支付的款项不能超过罪的立案假如到达罪的立案那么应当认定为。2.“以其他交易形式收受请托人财物的认定规定以其他交易形式收受请托人财物
4、的以。所谓“其他交易形式没有作明确的规定。在我们看来“其他交易形式具有如下特点：首先它是一种“交易形式上具有对价性；其次它不是“钱物交易的形式假如属于“钱物交易那么属于一般交易形式；最后它使行为人获得财物。这种财物主要指实物而且相当于房屋、汽车属于大宗贵重财物。当然它也不仅仅指实物而且包括财产性收益即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。假如没有获得额外经济利益那么属于正常的交易不能认定为。一般地说“以其他交易形式进展的交易包括：1以物易物的形式进展的交易。如以旧房换新房以旧车、淘汰车换新车通过以旧换新行为人获得较大的经济收益。2以支付有价进展的交易。如行为人支付处于走跌的股票购置房屋转移
5、自己的风险。3以“赊购的方式进展交易。即行为人支付一定款项其余款项那么予以赊欠。对于这种交易形式看似属于正常的商品交易是否属于应当就个案详细进展分析。假如“赊购仅仅是个幌子行为人压根儿就没有支付余款的打算那么应当构成。当然应当详细分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等综合进展判断。3.数额的认定数额原那么上应当按照交易时当地价格与实际支付价格的差额计算。但是假如行为人以明显低于的价格购置房屋、汽车之后又以明显高于的价格房屋、汽车的其数额应当按照其的价格与实际支付价格的差额计算即按照其实际所得收益认定。二、收受干股及股份分红的认定“干股是指股东不必实际出资就能占有一定比例股
6、份份额的股份。我国公第 条规定：股东应当足额缴纳章程中规定的各自所认缴的出资额股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资应当向已足额缴纳出资的股东承当违约责任。因此在法律上我国并不允许存在所谓的“干股。但在现实生活中未出资而收受干股的现象非常普遍也成为近年来斗争中的一个新问题。1.干股的转让干股作为未出资而获得的股份来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股是既有股份的一种分红权的载体其本质属性是不缴纳出资而享有的股份。干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。公第七十四条、第一百四十条规定转让股权后应当注销原股东的出资证明书向新股东签发出资证明书并相应修改章程和股东中有关股东及其出资额的记载。从公股份转
7、让登记的规定可知登记原那么上并不是股权转让的生效要件而是对抗要件起到确认作用。业已登记的干股产权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他意思表示的属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记只要有证据证明发生实际转让的也应当认定为。需要强调的是一些特殊行业的股权转让需要经过审批的批准股东资格的变更必须经登记确实认这类的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系刑法侧重客观的认定公侧重商事技术的规定故未经登记但达成合意的干股转让行为在公上并未生效但在刑法上却发生了转让也应当认定为。股份价值的计算将计算股份价值的时间节点确定
8、为“转让行为时。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。详细操作时应当集中搜集产权交易中心股权过户手续的时间记录、股东相关变动的详细登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方股权转让行为时间的供述等证据材料。第二条并没有详细规定计算股份价值的价格根据。应当根据的性质确定干股的股份价值：有限责任的股权并不能在产权进展交易不存在价格收受有限责任干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以注册资本额后得出的价格计入数额。公第一百三十九条规定股份股东转让其股份应当在依法设立的交易场所进展或者按照规定的其他方式进展。因此股份的股份可以在合法的
9、产权进展交易收受股份的干股应当以转让行为时该股份在产权交易的价格计入数额。工作人员收受上在调整原有股本构造、股权转让、增资扩股过程中形成的干股可以在通过交易进展变现应当以贿赂双方转让行为时该股份在的价格计算数额。未遂的认定第二条后段规定股份未实际转让以股份分红名义获取利益的实际获利数额应当认定为数额。理中有观点指出：此段规定说明工作人员未通过股权转让控制干股产权的此笔干股价值便不再予以认定假设其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的仅以红利数额计入数额。但笔者认为将工作人员所获红利认定为数额并不绝对排除将未实际转让的股份认定为未遂的数额。理中部工作人员收受的股权到达几千万股但时间原因或者其他
10、沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其支配同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读此类工作人员无法定罪处分显然与未遂的理判断规那么不符也与依法惩治犯罪、加大犯罪处分力度的刑事政策相悖。我们认为干股未遂应当具有区别于其他新型犯罪的认定规那么。首先工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进展股权转让的应当认定为未遂。未遂是指工作人员着手施行罪构成要件行为由于意志外原因此未得逞。干股的成心内容是利用职务上的便利为别人谋取利益以便收受别人干股客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让即属于未得逞。其次干股未遂数额应当结合实际收取红利的既遂数额根据不同的情况分别采用不同的处理。在一般情
11、况下既遂的危害应重于未遂通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股中未遂数额干股价值可能远高于既遂数额红利数额完全采用既遂吸收未遂的处理难以到达刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：干股未遂数额大于既遂数额且获取红利数额未到达元以上的直接以干股未遂数额即干股的股份价值定罪处分；干股未遂数额与红利既遂数额均未到达元以上的但因行为而使或社会利益遭受重大损失的也应当以罪追究刑事责任；干股未遂数额与既遂数额均到达立案的根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的上下在正确区分孰轻孰重的根底上采用重刑数额吸收轻刑数额的原那么进展处分。三、以合作名义收赂的认定严禁政干部经商办企业是我们和的一贯立场。早在1984年、就
12、下发严禁政和政干部经商、办企业的的明确规定“决不允许运用手中的权利违背和的规定去经营商业兴办企业谋取私利与民相争。该要求“乡含乡以上政在职干部包括退居二线的干部一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其、亲友所办的企业谋取利益。因此工作人员参与合作开发或者以其他形式合作都是不允许的。但在理中部工作人员置纪国法于不顾参与合作创办或者进展其他合作是否以处应当区别对待。原那么上要进展“三看：一看有无真正的、实际的出资。无是合作创办或者合作者都必须真正的、实际的假如工作人员没有实际而由请托人出资那么构成。这里须注意区分工作人员实际出资与虚假出资的界限。有的案件中
13、尽工作人员与请托人有合作的协议以及工作人员的出资证明外表上看是真正的出资但上并没有出一分钱这实际上是虚假旨在掩人耳目属于。有的案件中工作人员向请托人借款由请托人先行垫付资金但终究是以借款为名还是借款要认真审查。主要应当结合以下因素进展判断：1有无正当、合理的借款事由；2案发时借款时间的长短；3有无还款的意思表示及行为；4未还款的原因等。假如工作人员以借款为名并未有还款的意思表示及行为仍属于虚假。还有的案件中工作人员有实际出资但只是象征性出资如注册资本20万元工作人员只出资2万元请托人那么出资18万元。但在合作协议中规定双方各出资一半。这说明请托人为工作人员实际出资8万元这8万元那么为工作人员的
14、数额。二看是否实际参与经营。是否实际出资与是否参与经营互相关联、互相印证。从出资与经营的关系看存在四种情况：1出资并参与经营；2出资但不参与经营；3不出资但参与经营；4既不出资也不参与经营。在第一、二种情况下工作人员有实际出资至于参与或者不参与经营、理皆为事务因此属于正常的消费经营活动不构成犯罪。在第三、四种情况下工作人员没有出资无是否派人参与经营都属于行为。金额为请托人为工作人员出资的金额。三看是否承当经营的风险。共享收益、共担风险是一切合作、合伙的根本原那么。因此在判断工作人员是否时有必要考察风险分担情况。假如工作人员既不出资也不参与经营仅获取经营“利润那么构成。在数额确实定上须注意两点：
15、一是假如“合作协议写明工作人员与请托人都有出资但工作人员并未实际出资而请托人出资工作人员的数额那么为请托人给工作人员的出资额。其获得的经营“利润不应再认定为而应认定为所得的孳息。二是假如“合作协议没有明确出资数额工作人员没有实际出资也没有实际参与经营理而获取经营“利润那么其数额为获取的“利润数额。四、以委托理财的名义收受财物的认定委托理财是近年来我国逐渐兴起的理财的新方式对于实现客户资金的保值增殖具有一定的作用但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。工作人员借委托请托人、货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。第四条规定了以理财名义收受财物的两种情况：一是未实际出资而获取“收益在这种情况下数额以“收益额计算；二是虽然实际出资但获取“收益明显高于出资应得收益在这种情况下数额以“收益额与出资应得收益额的差额计算。理中以理财名义收赂的情形非常复杂其数额的计算并不能限于的规定。在判断是否以及计算数额时应当详细情况详细处理。1工作人员未实际出资由请托人出资购置记名股票、债券。根据公的规定记名股票应当记名股东的股东所持的份数股东所持股票的编以及购置股份的日等有关事项。因此记名股票具有较强的身份性其转让须经过背书等方式并由将受让人的或者名称及住所记载于股东。记名股票的盈亏将由股东自行承当。所以请托人出资为工作人员购
