支配给付行政的三大基本原则研究

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1、支配给付行政的三大基本原则研究摘要给付行政在德国和日本等地都有相当大的发展和相当深的研究。我国大陆学者研究乏力，而且严重滞后于现实的发展。故而有必要从比较法的角度加强 研究，以力图对现实有所指导。从支配给付行政的基本原则方面入手进行比较， 可以从宏观上把握给付行政的理念。 同时检视我国的给付行政，在此基础上才有 可能进行制度上的架构研究。支配给付行政的基本原则主要有社会国家原则、法 治原则、国家辅助性作用原则、平等对待原则、比例原则、信赖保护原则等。其 中，社会国家原则必须要与法治原则和国家辅助性原则相协调，这样才能符合行政法治乃至宪政的要求。关键词给付行政 基本原则 社会国家 法治原则 国家

2、辅助性作用给付行政在国外和我国台湾地区的实际发展和学术研究均已相当深入，甚至已经有很多的批判性的论著面世。而我国大陆学者对给付行政则鲜有研究，从制 度的架构到基本原理的阐释到对给付行政的批判均是如此。勿庸置疑的是，研究给付行政是十分有必要的。服务行政的理念正在深入人心，给付行政的实务 也在日益发展，但在我国尚缺少理论上的支持与指导。 如何将宪法的相关规定予 以落实，又不致于与宪政精神相背离，如何总结和架构我国的给付行政制度， 这 是我们面临的一个重大课题。值得注意的是，给付行政的概念并不是明确的。给付行政是由德国行政法学 者福尔斯托霍夫(Ernst Forsthoff 又译为福斯多夫)在193

3、8年发表的作 为给付主体的行政中首先提出的。据学者研究，“在译名的问题方面，台湾地 区法学界与日本法学界同，将福斯多夫所提出之服务行政 (Leistungsverwaltung )译为给付行政。”视不同情况而作出相应的翻译。服务行政是与干涉行政或警察行政相对的。由于宪法原理的变换、行政目的与手段的复杂多样化，很多干涉行政也能从服务行政下角度予以解释。就连行政 处罚也可以理解为“政府在公众的参与下所作的为社会提供安定秩序的服务行 为”。也正因为如此，德国、日本均有学者主张放弃干涉行政与给付行政的 划分。故而，本文不在与干涉行政相对的意义上论述给付行政，即“指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行

4、政作用”。也不在我国大陆学者所理解的 行政物质帮助的狭窄层面上予以阐述， 即“指行政主体在公民失业、 年老、疾病 或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策 的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。因为这种界定面比较窄，它仅包括国家单方面施以救助的行为， 而不包括需公民 交付对价才能享受的服务，如提供水、电、气、公共图书馆等。而后者实际上也 执行着公共服务职能，如果不纳入给付行政之中，就不利于规制，不利于公民权 益的保障。故而，本文将在较广泛意义上来理解和使用给付行政，即“指通过公共设施、公共等进行的社会、经济、文化性服务的提供，通过社会保障

5、、公共扶 助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积 极地提高、增进国民福利的公行政活动。”其种类有（1）供给行政；（2） 社会保障行政；以及（3）资助行政。也可以分为金钱给付和事实给付两种。 还有一点要说明的是，一般而言，应该从现实制度着手研究，分析、总结支 配给付行政的基本原则。但是，我国给付行政的实务和学术研究均不甚发达 （尤 其是学术研究严重滞后于实际发展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要从比较 法的角度（本文主要是德国和日本两国） 来研究支配给付行政的基本原则， 从宏 观上把握给付行政的理念，并检视现实制度，以充实我国的学术研究，并力图给 实务提供有益的指

6、导。支配给付行政的基本原则大致有：（1）社会国家原则；（2） 法治原则；（3）国家辅助性作用原则；（4）平等对待原则；（5）比例原则；（6） 信赖保护原则等。囿于篇幅限制，这里只对前三个原则予以重点论述。一、社会国家原则行政法经历了一个由警察国家-夜警国家（又可称为自由国家）-社会法治国 家的发展过程。社会国家与自由国家相对，国家不再拘泥于维持治安、不干 预公民的私人生活，而要积极作为，保障国民生活，促进社会福利的发展。社会 国家又可称为社会福利国家，给付行政与之相伴而生。自由国家里，人们享受着法律下的自由，国家、公民均不得非法干预他人。 公民自己照顾自己，自己的事情自己负责。国家只承担维持社

7、会治安、保障社会 安宁的职能。后来，人们又组成各式各样的团体，来增强抵御自然灾害、突发事 件等的生活能力。至厅近代，人口迅速增长，自然、人为灾害频频发生，大批工 人失业，人口老龄化日趋严重，个人、团体往往都难以给公民提供充足而有效的 帮助。政党和国家渐渐承担起给个人生存照顾的政治责任。至此，社会国家就渐渐形成了。 “把进一步发展经济、社会和文化，增进国民福利作为国家的重要任 务来考虑，是现代国家的特色之一。”这种国家负有积极义务的基础， 很大 程度上就在于社会连带关系的存在。“由于社会连带性的首要因素是个人活动， 因而国家不仅有义务不损害个人的物质、 智力、精神活动的自由发展，而且还有 义务为

8、保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织 必要的公用事业。” 11从公民个人的角度来看，他有权利获得像人一样的生活， 在其特别困难之时，可以获得社会、国家的救济。从国家和社会的角度来看，人 与人之间相互，过多的贫困会出现恐慌，从而导致社会的不安定，破坏社会秩序。 国家和社会有必要施以给付。另外，保护劳动力也有利于提高生产效率。公民的社会经济权利作为宪法的一项基本内容率先在1919年的魏玛宪法中落实下来。魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任 务，规定了大量的社会经济权利，如产妇有权要求国家保护和扶助 （第119条）， 国民小学以及完成学校的授课及教育

9、用品完全免费（第145条），对穷困无资入中学及高等教育者予以学资补助（第 146条），还规定了社会保险制度（第 161 条）等。12国家有义务通过对整个经济社会的积极介入来保障所有人的社会和 经济生活。但是，这一点多被解释为“单纯的面向将来生活的立法基准，是以立法者为对象的纲领性规定，它不拘束法律执行机关，是必须靠具体法律才得以具 体化的法规”。13也就是说，这些规定只是政策方针式规定，是宣言性的。魏 玛宪法在1933年希特勒上台之后逐渐被撕毁，但其基本的理念却为1949年的德 意志联邦共和国基本法所继承并发扬光 大。基本法规定，德意志联邦共和国 是一个民主的社会合作的联邦国家（第20条）。同

10、时规定了人人都享有生存权（第 2条），所有的母亲都有受社会保护和照顾的权利（第 6条）等社会经济权利。 甚至要求财产的使用也应为社会福利服务，可因社会福利而征用（第14条）。14 由于基本权利拘束立法、行政与司法，基本法上的社会经济权利的规定不再是宣 言性的规定，而是可以请求的权利。另外，德国还制定了年金福利法社会福利法稳定与成长法就业促进法等法律，将该权利具体化。德国在社会 国家原则的指导下，积极发展福利事业，系统化的给付行政得到了大力的发展。1946年的日本国宪法也采用了社会国家的理念，规定国民均享有最低 限度的健康的与文明的生活的权利。国家应于一切生活部门，努力提高与增进社 会福利，社会

11、保障及公共卫生（第25条）。它将魏玛宪法中以经济生活秩序为目 的的生存权提高到国民权利的高度，并通过一系列的社会立法，如生活保护法 儿童福利法残疾人福利法老人福利法等加以落实。有了具体法律的规 定，宪法的规定就成了公民可以直接请求的权利。但若是没有法律加以具体化， 公民能否依据宪法第25条以及第13条（谋求生存、自由以及幸福的权利）直接 请求国家施以给付呢？ 1948年日本最高法院在关于“粮食管理法违反案件判 决”中采用了我妻荣的“纲领性规定论”。由于判例、学说以及当时日本国力的衰弱，到20多年之后才真正发展出具体性权利的理论。151973年，日本老人 福利制度正式达到国际水平，这一年被日本政

12、府称为“福利元年”， 这意味着日 本政府要继续强化社会安全体系的决心。16社会国家的理念成为20世纪宪法 的一大特色。新中国历部宪法也都规定了社会经济权利，17也体现出社会国家的特色。 1982年宪法更为完备、具体地予以规定，事业组织的职工和国家机关工作人员 的退休生活受到国家和社会的保障（第44条）；公民在年老、疾病或者丧失劳动 能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利； 国家发展为公民享受这些 权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业；国家和社会保障残废军 人 的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；国家和社会帮助安排盲、聋、哑和 其他有残废的公民的劳动、生活和教育（第 45条）。国

13、家发展各种教育设施，扫 除文盲，发展社会主义的教育事业（第19条）；国家奖励科学研究成果和技术发 明创造（第20条）；国家发展医疗卫生事业，鼓励和支持举办各种医疗卫生设施， 开展群众性的卫生活动（第21条）；国家发展文学艺术事业、新闻广播电视事业、 出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，保护历史文化遗产（第 22条）；国家保护和改善生活环境和生态环境 （第27条）0 1989年行政诉讼法 （第11条第1款第5、6、8项以及第2款）和1999年行政复议法（第6条 第9、10、11项）将很多宪法上的纲领性规定转化为公民可以请求的权利。从比 较的角度看，我国宪法规定得虽然比较具体，可操作性

14、稍强一点，但是涵盖度就 不及德国、日本的宪法。这使得我国的给付行政不能完全在宪法上找到直接的依 据，而只能从宪法的基本精神来把握和解释。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明 其存在是合理的。”18社会国家原则就是以实现社会福利为目标的原则。“社会国家原则的伦理学基础和基本组成部分，是社会稳定原则，因为这个从友爱（博 爱，我为人人、人人为我）为先的思想引导出来的原则，是以社会均衡、以再分 配为目标的” 19其实，再分配、社会均衡只是中间的目标，只是实现社会福 利的中介。而要进行社会生产再分配以实现社会福利，国家就必须拥有强大的权力，它要运用经济的、行政的、法律的手段

15、对社会进行调节控制。20这样，就有可能对公民的自由、权利造成威胁和侵犯。社会国家原则不能是孤立的，它必 须与基本权利、尤其是自由权，以及法治国家原则起来理解。21二、法治原则（一）民主主义对社会国家的批判社会国家原则的实施，虽然已经成为一种必然一种趋势，但它所带来的副产 品也引起了民主主义的注意和反思。1.行政权极度扩张，威胁议会政治。要实施社会国家原则，国家就要“提供个人需要的社会安全， 要为公民提供 作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施 （例如水、电和煤气，交通管理， 废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公

16、平、保持或者促进经济结构的 繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。22行政权因给付的广泛实 施而得到了极大的扩张。这一点首先表现为行政职能的广泛扩张。 行政突破了传 统的国防、外交、治安、税收、邮政等职能边界，扩展到公民“从摇篮到坟墓” 的整个地带。行政职能的扩张一方面是弥补“市场失灵”的空缺，适应社会发展的需要，也为保障社会的发展和进步所必需；另一方面也是由于人们对国家作用 的认识误区所致。人们看到了政府干预经济的积极效果， 看到了福利国家的种种 好处，从而赋予政府全面干预经济和社会， 甚至干预人们私生活的种种职能， 使 人们“从摇篮到坟墓”都要依赖国家和政府，国家和政府逐步演变为行政国家和 全能政府。23行政职能