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1、合同法重点难点一、合同订立的程序合同订立包含：第一，要约；第二，承诺；第三，合同的成立时间与成立地点；第四，格式条款；第 五，缔约过失责任。所有的合同成立务必通过要约与承诺程序。比如，理论上探讨的，交叉要约，通常不导致合同的成立。由于在交叉要约中只有要约，没有承诺。1. 要约的内容对要约的具体内容要确定的懂得。掌握时，结合合同法第六十一条规定与第六十二条规定。2. 要约与要约邀请的区别在要约与要约邀请之间的差异。要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示。这样的意思表示 来讲，表示并不受它的意思表示拘束。常见的要约邀请包含寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说 明书、商业广告等都属于要约邀
2、请。其中商业商业广告部分，广告的内容符合要约规定的时候作为要约处 理。其中，最高人民法院关于审理商品房若干问题的司法解释的规定第三条提到，商品房的销售广告与宣 传资料原则上作为要约邀请对待。但是，假如宣传资料与销售广告里，商品房的开发规划范围内的房屋及 有关设施所做的说明或者者具体的语诺是具体的确定的而且对商品房买卖合同的订立与房屋价格的确定有 重大的影响，应当视为要约。说明与语诺即使没有载入到商品房的房屋买卖合同中，也应当作为合同的内 容来对待。当事人违反的时候，要承担违约责任。在实践中，要约邀请或者者与要约有关的发生争议的，是悬赏广告。悬赏广告有一种是单方法律行为 说，另一种要约说。在合同
3、里，通常作为要约处理，而不是要约邀请。要约的生效，合同法第十六条规定，要约到达受要约人时生效。数据电文要约的到达。合同法第第16 条第 2 款规定：指定特定系统同意数据电文的，该数据电文进入 该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间， 视为到达时间。3. 要约的撤回与撤销（1）要约的撤回撤回与撤销的区别：撤回，要约尚未生效；撤销，要约已经生效。要约能够撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者者与要约同时到达受到约人。（2）要约的撤销要约能够撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条、有下列情形之一的，要约
4、不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限（二）以其他形式明示要约不可撤销；（三）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4. 要约的失效要约的失效前提是要约已经生效。要约失效的情形有下列几种：（1）拒绝要的约通知，到达要要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺1. 在承诺中，承诺既能够通知的方式作出，也能够以行为的方式作出。有效的承诺，应当在要约确定的期限内到达要约人。有效的承诺，几个要件：（1）务必是受要约人作出的。（2）只能向要约人作出，向第三人作出的不构成有效的承诺。（3）务必在要
5、约确定的的承诺期限内到达。（4）不得对要约的内容作出实际性变更。2. 承诺期限。要紧熟悉第二十四条，要约以信件或者者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者者 电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快 速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。假如双方当事人在合同中约定了承诺期限，期限为一个月或者一个星期、一年。没有约定承诺期限的起算点问题。假如没有约定承诺期限起算点的情况下，根据不一致的方式确定承诺期限的起算点问题。 （1）以信件或者电报方式作为承诺的，承诺期限为信件载明的日期或者者电报交发之日开始计算。 （2）以信件方式作出
6、的，信件中未载明的以寄出的邮戳日期作为起算点。（3）以电话、传真等快速方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算期限。3. 承诺生效的时间。以通知方式作出的，以通知到达要约人时生效。以行为作出的，以行为作出时生效。 不管是要约，承诺还是合同的解除、抵销，意思表示的生效原则上都是在到达时生效。在民事法律中，意思表示假如有相对人的时候，原则上是到达相对人时生效。 承诺生效产生的法律后果。承诺生效的时候，合同正式成立。关于承诺只能撤回，不能撤销。由于当承诺生效的时候，合同已经成立了。 承诺生效之前，会有承诺撤回问题。承诺的撤回与要约的撤回相同，只要在时间点遵循这样的标准， 与承诺同时或者者承诺
7、到达之前到达到要约人的时候，这个承诺都是能够撤回的承诺。4. 迟发的承诺与迟到的承诺（1）迟发的承诺。合同法第28 条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效 的之外，否则视为新要约。承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成 新要约。（2）迟到的承诺。 迟到的承诺，又称之承诺拖延，是指承诺的表示在发出时尽管不构成拖延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。原则上是有效的，除非要约人及时通知受要约人因承诺过期限而不同意 该承诺。承诺的变更分为实质性变更与非实质性变更。 在非实质性变更情况下，假如作出了变更，合同的内容以承诺
8、原内容为准。5. 合同成立的时间与地点合同法第三十二条，第三十三条规定了，特殊情况下合同成立，自双方当事人签字或者者盖章时合同 成立。合同法第二十五条已经规定了，承诺生效时合同成立。假如使用信件、数据电文等形式订立合同的 能够在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。合同成立的地点，就是承诺生效的地点是合同成立的地点。假如采取合同书订立合同的，在双方当事 人签字或者者盖章的地点作为合同成立的地点。关于形式要件的探讨，合同法第三十六条，法律、行政法规规定或者者当事人约定使用书面形式订立 合同，当事人未使用书面形式但一方已经履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。第三十七条，使用合 同书形
9、式订立合同，在签字或者者盖章之前，当事人一方已经履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。格式条款在什么情况下有效；格式条款什么情况下无效；格式条款的解释。注意，第三十九条与第四十条的关系。第三十九条，使用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方 应当遵循公平原则确定当事人之间的权利与义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者者限制其责任 的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第十七条假如在保险合同中，涉及到的免责条款时，不再按照对方的要求对该条款进行说明。而是不 管对方是否具有都务必对条款进行说明。假如没有说明的，作为无效处理。只有在第三十九不符合的情况下，才是按照第四十条的规定作为无效来处理
10、。格式条款解释，第四十一条，对格式条款的懂得发生争议的，应当按照通常懂得予以解释。对格式条 款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当 使用非格式条款。二、缔约过错责任除了第四十二条规定外，还有第五十八条规定的，合同无效或者者被撤销后，当事人之间由于过错而 承担的赔偿责任，性质上也是缔约过错责任。担保法司法解释里，关于按照法律规定务必要办理登记才能 生效的抵押合同，作为抵押人违反诚实信誉原则拒绝办理登记的，这种情况下也是要承担赔偿责任，这时 的赔偿责任在性质也是一种缔约过错责任。假如作为质押人拒绝交付标的物的，这种情况下，质押合同是成立的，还没
11、有生效。那么，违反责任 是诚实信用拒绝办理的时候，承担的是缔约过错责任。缔约过错里，在损害赔偿范围里，赔偿的是信赖利益缺失。这种信赖利益缺失原则上讲小于等于违约 责任中可期待的缺失。合同正当履行后，可能会产生一种收益的缺失，不属于赔偿范围。合同法第四十三条，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，不管合同是否成立，不得泄露或者者 不正当地使用。泄露或者者不正当地使用该商业秘密给对方造成缺失的，应当承担损害赔偿责任。2010司考冲刺阶段重点、难点汇编合同法之合同的效力、规定合同法第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记 等手续生效的，依照其规定。最高人民法院关
12、于适用中华人民共与国合同法若干问题的解释（一）第九条：依照合同法第四十 四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者者办理批准、登记等手续才生效， 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当 认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理 登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。二、特定的行为与合同的成立或者者生效之间的关系：（特定的行为包含批准行为、登记行为、交付标 的物的行为。）（一）特定的行为是合同的成立要件。比如，保管合同。合同法第三百六十七条，交付标
13、的物的行为，是作为双方当事人之间的合同成立的 要件。只有在实际交付后，该合同才刚刚成立；签订确认书，能够把确认书看作是合同成立的前提；立约 定金，把定金的交付作为合同的成立要件。（二）特定的行为是合同的生效要件。1. 交付标的物是合同的生效要件的情形。比如，合同第二百一十条，自然人之间的借款合同，自贷款人 提供借款时生效。如担保法中的质押合同，动产的交付是质押合同的生效条件。担保法第六十四条：出质人与质权人 应当以书面形式订立质押合同。担保法第七十六条：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单 出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。担保法第九
14、十条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定 金合同从实际交付定金之日起生效。2. 特定的批准、登记行为是合同的生效要件。如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、务 必要办理登记的抵押合同。（三）特定的行为既不是合同的成立要件，也不是合同的生效要件，仅仅是标的物的所有权转移的要 件。比如，房屋买卖合同。（四）特定的行为既不是合同的成立要件，也不是合同的生效要件，仅仅发生于对抗第三人的效力。 比如，自愿办理登记的抵押合同、知识产权质押、股票质押。三、附条件、附期限的合同四、效力待定的合同、无效合同、可变更可撤销合同）效力待定的合同在法律条文中有三种类型：第一
15、、限制民事能力人依法不能独立订立的合同。（不包含无民事行为能力人）第二、无权代理人订立的合同。第三、无权处分人订立的合同。掌握时，注意下列三个方面：1. 关于前者两类合同，限制民事能力人依法不能独立订立的合同与无权代理人订立的合同。注意：（1）其中的法定代理人与被代理人有两个权利，追认权与拒绝追认权；效力待定的合同中的相对人， 有催告权。（2）假如相对人是善意的情况下有撤销权，这个撤销权在性质上是形成权；这种撤销权行使务必在追 认之前行使，假如已经追认，也就不存在撤销的问题。2. 在无权处分合同中，转化为有效的情形：一是权利人追认；二是事后取得处分权。3. 表见代理与表见代表。表见代理在代理制度里已经探讨过。表见代表，超越权限定立的合同，原则上 有效。相对人明白或者者应当明白超越权限的除外。（二）无效合同。合同法解释（一）规定第十条发：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但 违反国家限制经营、特许经营与法律、行政法规禁止经营规定的除外。（三）可变更、可撤销的合同。重大误解与显失公平两类合同，实际上都是强调在订立合同中有这样两种情形，假如合同已经订立， 发生了重大误解或者者显失公平的，不属于可变更、可撤销的合同。无效或者者撤销后的法律后果中注意与合同有关的有特别的规定，也就是合同法第五十七条，合同无 效、被撤销或者者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争
