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1、海域使用权制度研究（三）第三章海域使用权的性质界定及其与相似权利之比较第一节海域使用权的概念与法律特征一、海域使用权的概念对海域使用权的概念界定是研究海域使用权的特征、性质并进而科学设计海域使用法律制度的逻辑前提。我国国有海域使用管理暂行规定和海域使用管理法中均明确使用了“海域使用权”这一概念，后者还将其作为章名，对其取得、内容等作了详细规定，但上述两个法律文件中均未对其作出定义性的规定。根据海域使用管理法中有关规定的精神并结合用海实践及物权法理论，我们将海域使用权定义为：是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享
2、受其利益的权利。这一定义表明：首先，海域使用权的主体是海域所有权人之外的单位或个人；其次，海域使用权的客体是国家所有的特定海域；第三，海域使用权的取得须经过法定的申请、审批和登记程序；第四，海域使用权是于一定期限内对特定海域的排他使用权；第五，海域使用权是对特定海域为使用、收益的物权性权利。二、海域使用权的法律特征海域使用权的客体特殊性首先，海域使用权的客体是特定的海域。海域是毗连陆地的一定范围的海洋空间，由水面、水体、海床和底土四部分构成，是一种无法截然分开的整体空间资源。海域具有底土的固定性、水体的流动性、功能的多样性、利用的立体性等特点。正是这些与陆地不同的自然特点，使海域使用权区别于土
3、地使用权。其次，海域属于民法上“物”的一种。民法上所讲的物，是指“有体物及物质上法律上俱能支配之自然力”，32“物”须具有特定性和可支配性。早期社会，人类对海洋的利用方式简单，更由于科技水平的局限，尚不能通过精确的测绘手段将“此”海域与“彼”海域明确区分开来而使其“特定化”，海域之上自然也就不能形成排他性的支配权，故当时的海域仅为物理上之自然物，而不能成为民法上的物和权利的客体。晚近以来，随着人类征服自然的能力不断增强，海域正日益成为人类探索、开发的新空间，海域的利用方式渐趋多样化和复杂化，而且随着科技的发展，人们可以通过经纬度和四至坐标等手段将其使用的海域“特定化”，并在特定的海域上形成各种
4、独立的排他的海域使用权。经过特定化的海域，已完全符合民法上物的要件，所以，在当今的民法理论上应当明确将海域作为法律上的“物”之一种。33而实际上，社会发展到今天，我们已经自觉或不自觉地于法律观念上把海域作为民法上的“物”来看待了，因为根据现行法律，海域为国家所有，为所有权的客体，而法律上所言的所有权，其客体当然是物。不仅海域之整体得为民法上的物，构成海域之各部分亦可成为民法上之物。物权法理论关于一物一权主义中的“一物”的认识，有“客观一物论”和“观念一物论”两种观点。34多数学者认为：物权客体的特定性和独立性的衡量标准，与其说是物理上的，不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的，也就是说
5、，一物一权中的“一物”，是指法律观念上的一个标的物，而不限于客观事实上的一个独立物。35因此，物之部分或成分，若能够与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他支配的可能性，亦可为物权之客体。如同连绵不断的土地可以被人为地“分割”为无数个部分而分别成为所有权、使用权的客体一样，广袤的海域亦得作同样的处理；甚至作为海域组成部分之水面、水体、海床及底土，依当今科技水平也完全可以被分别地特定化并具备独立的经济价值，从而成为“海域区分使用权”的客体。再次，海域是一类具有特殊性的不动产。海域既然为民法上的物，则其究竟属于动产抑或不动产，不无疑问。动产和不动产是民法上对物所进行的最基本的分类，根据传统民法理
6、论，不动产主要限于土地及其定着物，不动产以外的物皆为动产。但学者们在论及动产和不动产的区分及其种类时，却鲜有对海域属性界定之论述，而依本文的研究对象，不得不对海域的属性作出界定。我们认为，海域应属于一种具有特殊性的不动产。尽管学者们在对不动产进行定义时的具体表述有所不同，但大都认为不动产是指“依自然性质或者法律规定不可移动的物”，即主要以是否具有移动性来确定某物是不动产还是动产，那么，海域是否具有不可移动性呢？前文已经提到，海域由水面、水体、海床和底土几部分构成，它是一个整体的概念，而非特指哪一部分。尽管海水具有流动性或可移动性，但海床和底土却无疑是不可移动的，要移动包括海床和底土在内的整个海
7、域，无疑是天方夜谭。由此决定，作为一个立体空间的海域，整体上具有不可移动性，故海域显然应属于不动产的范畴。如同土地表层的泥土同样可以被挖掘、移走，但并不影响土地的不动产性质一样，作为海域组成部分的海水所具有的流动性，丝毫不影响整个海域的不动产属性。我们认为，民法上之所以未明确界定海域的不动产属性，主要原因系因袭传统。不动产法律制度的重心，向来系于土地，而于现代方被人们充分认识其价值的海域及其使用权制度，至今仍游离于民法典和不动产物权制度之外，甚至在学界也长期未被重视。这种状况，显然已不适应现代民法制度和理论发展的需要，应当得到改观。海域使用权的派生性海域使用权的派生性是指，它是海域所有权中的部
8、分权能与所有权人相分离而形成的权利，即海域使用权派生于海域所有权，海域使用权是在他人所有的物上所成立的权利。海域权属包括所有权与使用权，二者分属于不同的主体。如前所述，我国的海域为国家所有，而海域使用权人则是所有人以外的自然人、法人或其他组织，其权利派生于国家的海域所有权，是国家将特定海域一定期限内的占有、使用、收益权出让给使用者而形成的权利。36海域使用权的派生性有其理论基础和实践依据。从理论上讲，所有权均具有弹力性，海域所有权人为充分实现海域的经济价值，也完全可以在不丧失所有权的情况下，将海域所有权中的占有、使用、收益等权能，暂时让渡于他人，此即所有权的权能分离理论在海域所有与使用制度中的
9、运用。从实践上讲，作为海域所有者的国家是政治组织而非经济组织，国家虽拥有海域所有权，却不能直接对每一宗海域进行开发利用，而有必要将某些海域的使用收益权能从所有权权能中分离出来，交由有生产经营能力者行使，以实现对海域的合理开发和高效利用，推动海洋经济的发展。过去，我们片面强调国家海域的主权维护而忽视了海域经济价值的实现，海域所有权权能的可分离性并未彰显，海域使用权制度自然也未确立，对海域的开发利用基本上处于一种自然、任意、无序、无度的状态。改革开放以后，随着对海洋价值认识的深化和对海洋开发力度的加大，国家开始逐步推行海域的许可使用与有偿使用制度，海域使用管理法以法律的形式确立海域使用权制度，其意
10、义至关重大，是我国海域使用法治化进程中的一个重大跨越。海域使用权的支配性海域使用权的支配性，是指海域使用权人得依自己的意思及行为对特定海域为管领和使用，实现其利益，而无须他人的意思或行为之介入。换言之，海域使用权不是对人的请求权，而是对物的支配权。申请用海的单位或个人依法取得海域使用权后，即可在被许可和登记的用途范围内，根据特定海域的区位、资源与环境状况等从事相应的开发利用活动，其对海域的开发利用只受法律的限制，其行为则取决于使用权人自己的意愿，而无须他人的意思或行为予以协助。海域使用权人只要不改变许可范围内的海域使用类型，或经变更登记而改变使用类型，其所从事的各种用海活动均受到法律的保护。此
11、外，海域使用者还可以在法律许可的范围内将海域使用权转让、出租，以最大化地实现对特定海域的收益。凡属支配性的权利，也同时具有对世权的属性。海域使用权一经确立，其他任何单位或个人均不得侵犯或干涉。海域使用权的义务主体是不特定的任何人，其所负的义务是不为侵害或妨碍的消极义务。对于来自包括海洋行政主管机关在内的任何人的侵扰或妨害，海域使用权人均可依法排除或诉请保护。海域使用权的用益性海域使用权的用益性包括两方面的含义：一方面，海域使用权人享有的仅是海域的使用权，所有权仍归国家所有，海域使用权是在他人之物上成立的他项权利；另一方面，海域使用权的设立以对特定的海域进行使用、收益为目的，海域使用权人所支配的
12、是海域的使用价值，通过对海域进行许可范围内的使用来实现收益的目的。至于海域使用权人用海的方式，则既可以是养殖等渔业性用海，也可以是修建港口、码头等建设性用海，还可以是矿业开发性用海以及旅游、娱乐性用海或航运性用海、公益事业用海等等，不一而足，凡法律规定可以对海域及其资源所为的各种利用，均得为之。海域使用权的排他性由于海域使用权系对海域直接支配、用益的权利，故同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用权，此即海域使用权的排他性。例如，不得在同一海域中同时设立两个以养殖为内容的海域使用权，不得在同一海域之海底同时设立两个以采矿为内容的海域使用权。应当注意的是，海域使用权的排他性并非
13、指同一海域之上只能设立一个海域使用权，只要各海域使用权的内容不相冲突，其可以并存于同一海域之上。如在海域立体利用的场合，在利用海底敷设管线的同时，在海床或水体仍然可以设立以养殖为内容的海域使用权；在利用水面建游乐场所的同时，可以将海床确权给他人用作养殖或管道铺设。由于上述各海域使用权之间在内容上是相容的，他们完全可以在同一海域上同时并存，各得其所，并不影响海域使用权排他性之特质。不过，海域的区分使用权之设立，目前还受到一定的技术水平和管理水平的限制，并不普遍。至于排他性用海活动与非排他性用海活动，显然应是可以同时进行的，对此，海域使用管理法第23条第2款也明确规定：“海域使用权人对不妨害其依法
14、使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。”海域使用权的公示性海域使用权的公示性是指，海域使用权的得丧变更须具有公开的、外在的、易于查之的表现方式，以此告之并取信于社会公众，以便定分止争，维护海域使用的秩序。依海域使用管理法的规定，海域使用权的公示方法为登记。未经登记造册并取得海域使用权证书，不能获得海域使用权。海域使用权的此种公示方法，与土地使用权等不动产物权的公示方法，并无二致。海域使用权的期限性为维护海域所有权人的利益并避免海域使用状况的僵化，实现对海域科学合理的开发利用，各国立法都规定了海域使用权的存续期限，此即海域使用权的期限性。我国海域使用管理法中，也根据不同的用海类型，为各种海域使用
15、权规定了最长期限，并对其期满时的续展问题作了完善的规定。为海域使用权规定合理的期限，既是其作为用益物权所当然应具有的特点，也有利于根据海洋环境的变化和海洋经济发展的需要，适时地对海域使用权的主体、内容及利用方式加以调整，以保证对海域利用的整体规划，保证整个海洋开发利用活动科学、有序的进行，提高海域使用的社会、经济和生态环境的整体效益。海域使用权的有偿性海域使用权的有偿性，是指海域使用者欲取得一定年限的海域使用权，须以向国家支付一定的海域使用金为对价。如前所述，海域的有偿使用为当今各国普遍实行的制度。我国国家海域使用管理暂行规定中已确立了海域有偿使用制度，海域使用管理法第33条中再次明确：“国家
16、实行海域有偿使用制度。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。”在有关文件中，还对海域使用金的征收标准作有规定。海域使用金作为国家出让海域使用权的收益，应按照一定的比例分别上交中央财政和地方财政，主要用于海域整治、保护、开发和管理。同时，这也是在市场经济条件下维护国家海域所有权的根本措施，只有真正把海域使用权纳入市场机制，建立海域的有偿使用制度，才能有效地保证对海域资源的合理利用与公平受益，促进海洋产业的可持续发展。应当明确的是，对于公益事业用海、公用设施用海、国家重大建设项目用海、养殖用海等，国家可以给予免缴或减缴海域使用金的优惠政策。但这仅是对海域有偿使用制度的例外规定，并不影响海域使用权的有偿性。第二节海域使用权的性质界定
