单位犯罪中单位行为与单位意志的认定

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1、单位犯罪中单位行为与单位意志的认定摘 要 : 界定单位犯罪中的两个重要概念是单位行为和单 位意志。特别对单位行为的构成、单位行为与个人行为的界 限、单位意志的整体性的体现、利益归属的团体性等问题应 着重加以梳理。关键词:单位犯罪; 单位行为; 单位意志; 单位利益; 利益归 属的团体性 单位犯罪是区别于自然人犯罪的特殊犯罪类型, 它不是理论 抽象的产物, 是人类社会商品经济和市场经济发展到一定历 史阶段的产物。在法人制度推动社会经济发展的同时, 一些 法人组织为追求本单位的私利, 实施了大量的危害社会的违 法犯罪行为, 严重影响了社会的健康发展。我国 1997 修订 的新刑法采取总则与分则相结

2、合的立法模式确认了单位犯 罪的刑事责任, 成为继 1994 年法国刑法典之后世界第 二部自然人与法人刑事责任一体化的刑法典。尽管对单位犯 罪在理论上的纷争并未因立法而终结, 但规定法人犯罪已经 成为中外刑法中的一个客观事实, 对这一客观事实进行多方 面系统地研究与探讨也是刑法理论和实务界的一个新课题。 但在目前的刑法理论研究中, 刑法学界对单位犯罪的理论研 究还处于较浅层次。在单位犯罪认定问题中, 有两个重要概念必须首先予以清晰 界定。一是单位行为概念的界定, 即在单位犯罪客观方面单 位行为作为一个整体行为是由几个行为组合而成的? 二是单 位意志的界定, 即在单位犯罪主观方面上何为单位意志?

3、由 于在单位犯罪的停止形态、共犯形态以及罪数形态研究中均 涉及到这些问题, 对这些问题的不同回答将会导致在具体认 定不同犯罪停止形态上的巨大分歧, 也将会对司法实践当中 的定罪与处罚造成混乱, 因此, 必须从理论的高度予以解 决。一、单位整体性行为的认定标准的判定（一） 单位行为的构成 单位犯罪的客观方面表现为经单位决策机构或者负责人员 决定, 由单位成员以单位的名义实施为刑法所禁止的行为。 单位行为是单位意志的运作与实现, 具有单位整体名义性和 单位利益取得性的特征, 是由单位直接负责的主管人员和其 他直接责任人员在单位意志的支配下和指挥下实施的, 单位 领导的决策行为和直接责任人员的具体实

4、施行为, 共同构成 了一个完整的单位犯罪行为。行为人与单位之间的法律关系 是自然人犯罪行为归属于单位, 追究单位刑事责任的法律前 提。单位整体行为是由单位组成人员基于职务安排所进行的 行为的总和, 单位组成人员由于分工不同, 从而在单位整体 意志的支配之下, 进行具体的犯罪活动, 有的进行领导指挥, 有的从事物质、人员的调配, 还有的则直接进行法律所禁止 的犯罪行为, 但无论分工有多大的区别, 它们是整个单位犯 罪活动整体行为的有机组成, 没有这些部分行为就不可能构 成单位的整体行为。当然由于单位成员工作职责、地位及在 单位犯罪中的作用不同, 对其追究刑事责任也不能一概而论 , 必须依照刑法分

5、则规定的刑事责任依法追究主管责任人和 直接负责人的刑事责任。（二） 单位行为与个人行为的划分标准 单位行为与个人行为划分的标准应参照单位意志于个人意 志的划分。行为是行为人主观意志的外在表现, 因此, 在划 分单位行为与个人行为时要遵循两个基准: 一是行为的单位 整体性。该行为是整个单位犯罪行为的不可缺少的组成部分, 是以单位的名义来进行的, 而不是以某个个人的名义, 否则 就不成立单位犯罪。二是行为的利益归属性。这同样是区分 的一个重要标志, 如果有的行为尽管是在以单位的名义下进 行的, 但犯罪所获利益却归于个人所有, 那么, 也不成立单 位犯罪, 而只能是自然人犯罪。我国刑法第 393 条

6、规定, 因 单位行贿取得的违法所得归个人所有的, 依照行贿罪定罪处 罚。同时, 最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用 法律有关问题的解释第三条规定: 盗用单位名义实施犯罪, 违法所得由实施犯罪的个人私分的, 依照刑法有关自然人犯 罪的规定定罪处罚。可见在司法实践具体处理案件中也是采 用了相同的观点。2002 年 7 月 8 日, 最高人民法院、最高 人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若 干问题的意见在对单位犯罪行为的认定上作了新规定, 即 “具备下列特征的, 可以认定为单位走私犯罪: (1) 以单位的 名义实施走私犯罪, 即由单位集体研究决定或者由单位的负 责人或者被授权的其

7、他人员决定、同意; (2) 为单位谋取不正 当利益或者违法所得大部分为单位所有。这一司法解释较好 地解决了对单位行为的认定问题, 值得司法实务界在认定其 他单位犯罪时予以借鉴。但笔者认为“违法所得大部分归单 位所有”的规定虽然比“违法所得归单位所有”更具体更合 乎实际情况, 但在实际中对于何种程度为“大部分”还须进 一步明确。二、单位意志的判断是认定单位行为及单位犯罪的主观依据(一) 单位意志的整体性的体现在单位犯罪的认定中, 单位犯罪有一个重要的成立条件值得 特别关注, 这就是犯罪行为必须反映单位整体的意志, 单位 整体的犯罪意志是单位犯罪的实质特征。法国新刑法典第 121 - 2 条规定“

8、除国家外, 法人依第121 4 至121 7 条 所规定之区分, 且在法律或条例有规定之场合,对其机关或 代表为其利益实施的犯罪行为负责任”。1 ( P295) 可见法国刑法认为法人对其机关或代表为其利益所实施的 犯罪负刑事责任。“为其利益”是法人犯罪构成中的一个重 要的要素。单位故意犯罪的集体意志, 在很大程度上是通过 决策主体体现出来的。因为单位只是法律上的拟制人, 没有 自然人的大脑与肢体, 是一个人格化的社会有机体, 是自然 人的集合, 其意志的形成必须通过单位决策机构中自然人的 意志与行为表现出来, 不可能脱离自然人而独立形成和存 在。因此, 有的学者认为, “只有团体中的独立个人形

9、成共 同意志, 共同意志又进而有机形成团体意志的, 团体人格方 具有独立人格”,“单位的整体意志必须以团体人格理论为出 发点”。2 ( P17) 还有的学者在区分这种建立在团体人格基础上的整体意志 与成员个人意志时指出: “整体意志和个人意志两者的共同 点是均具有共同犯罪的主观故意; 前者是自然人追求个人的 利益, 仍属于个人性质; 而单位犯罪整体意志是为了单位利 益, 该利益为一种组织利益”。 3 单位意志作为一种法律拟制形态, 具有单位整体利益性和单 位整体决策性的特征, 表现出单位在追求整体不正当利益过 程中, 由单位决策机构作出行为合法性的判断和实施单位犯 罪行为的选择, 即明知单位行

10、为会发生危害社会的后果, 并 且希望或放任这种危害结果发生。要判断单位行为是不是体 现了单位的集体意志, 当然首先考察犯罪行为是否经单位集 体研究决定或者是由有关负责人员决定的。单位意志一般表 现为单位决策机关如股东会、董事会的决定、决议, 对公司 行为有决策权的人的意志也是单位意志。这种意志虽然有时 在形式上表现为单位主要负责人的个人意志, 但由于负责人 在单位中处于决定性地位, 他们的意志已经上升为单位整体 的意志。单位的决策机构的设置从现实经济生活中来看可以 分为两种: 一是“一长制”, 二是“集中制”。因此, 结合单 位决策机构的设立形式对于单位意志的确定应有两种情况: 一种是“一长制

11、”情况下单位意志的确定, 另外一种是“集 中制”情况下单位意志的确定。所谓“一长制”单位下的单 位意志, 即拥有决策最终决定权的单位负责人员的意志; 例 如在私营企业的企业主或企业的法定代表人、有关机关、团 体的首长与领导, 这些人有权就单位的事项作出最终决定, 因而其个人决定代表单位。另外一种情况是在“集中制” 的情况下, 即单位决策必须由几个负责人或单位的董事会等 集体研究决定的情况下何为单位意志? 在公司中, 董事会对 公司的整个生产经营活动和行政管理负责, 在一般企业、团 体、机关中, 决策机关的决定一般由有关性质组织的领导人 员经研究决定, 因此这种情况下, 单位犯罪在主观上必须要

12、具备单位意志整体性的实质特点。即位意志是由单位决策机 关的组成人员经过集体研究确定下来。可能在单位研究过程 中, 并非所有的参与人员都会同意, 但只要是最终以单位名 义作出的决议, 即可认为是体现了单位的整体意志。但在单 位意志形成时, 明示反对者应排除在外。“知情”与“同意” 是认定直接负责的主管人员的两个限定条件。但如果最初在 形成决议是其目的是为了单位整体的利益, 而在事后却最终 将犯罪所得在决策人中私分, 未归于单位的, 也应认为是单 位意志转为个人意志, 仅仅是以单位名义作为其犯罪行为的 幌子, 不能认定为是单位犯罪, 只能追究个人责任。(二) 利益归属的团体性的具体分析 如果单位负

13、责人不是出于为本单位谋取利益的目的, 而是为 了满足个人的一己私利, 那么,该单位负责人的意志就不能 称为是单位意志的表现, 而只是其个人意志, 这种情况就不 能成立单位犯罪只能是自然人犯罪。因此, 构成单位意志还 需具备另外一个重要的条件, 即利益归属的团体性。 4 笔者认为利益归属单位, 是区别自然人犯罪还是单位犯罪的 关键标准。单位犯罪活动利益归属的团体性奠定于单位团体 人格基础之上。虽然没有单位成员的个人的独立人格就不会 产生单位团体人格, 但是团体人格不是自然人人格简单相 加。古罗马时期的法学家阿飞努斯瓦努斯对团体人格与成员 人格作出区分: 船舶的船员经常更换, 有时甚至全部船员都

14、换了, 但船舶依然存在。军团也是如此。 5 (P269) 因此, 单位整体意志不可以还原为个人的意志与意识。单位 意志的整体性决定针对于单位业务活动而言其目标是针对 单位利益的增长, 具有利益归属于整个单位团体的特点。利 益归属的团体性不仅表现在犯罪意图是为了为单位谋取利 益, 而且还表现在最终犯罪所得获利益事实上归属于单位而 不是由个人据为己有。如果负责人在决策时是出于为单位谋 取利益的意图但最终却将犯罪所得利益据为私有, 实际上他 的这种主观意图已经在犯罪过程中发生了实质性的转变, 应 以其最终的犯罪意图来认定其属于自然人犯罪。如果负责人 最初是出于为个人谋利益, 虽然最终将犯罪所获利益归

15、于单 位, 但也应认定为属于自然人犯罪。因为行为人主观上是出 于为个人谋取利益的动机, 在个人意志的支配下实施了犯罪 行为直至犯罪行为完成, 根据主客观一致原则, 刑法上的犯 罪行为必须基于行为人行为当时的意志和主观意愿, 既不能 主观归罪也不能客观归罪, 主客观在行为当时必须是一致, 因此即使犯罪行为完成后其犯罪所得没有由犯罪行为人个 人据为己有, 而是归属于单位, 但赃物最终去向的改变并不 能使整个犯罪活动的性质发生本质上的改变,此种只能成立 自然人犯罪, 但可以把犯罪利益归属于单位认定为行为人从 轻或减轻处罚的量刑的法定情节加以认定。（三）单位执行机构的意志应否属于单位意志 在单位决策机

16、关和执行机关合二为一时, 单位意志比较容易 认定, 单位的决策机关的意志当然属于单位意志。但是如果 单位的决策机关与执行机关是两个部门时, 执行机关负责人 的意志是否为单位意志? 笔者认为应结合其意志的具体内容 来确定。一方面, 如果执行机关负责人是在其执行决策、具 体操作实施过程中所形成的意志, 那么这种情况下, 执行机 关负责人的意志为单位意志。因为单位整个活动地展开有赖 于执行机关的具体活动, 一般情况下, 单位作出的决议往往 是比较粗略的, 执行机关在实践中对活动的细节进一步策划 实施。而且执行机关在执行决议过程中会被授予一定的决定 权处理各种问题, 便宜行事, 因此, 执行机关的负责人在执 行中以单位的名义为单位的利益而作出的决策应体现了单 位的意志。但对于执行工作中的一般参与人员（除了法律上所 规定的直接主管的责任人员和其他责任人员以外） 的意志就 不宜作为单位意志, 其所实施的违法活动也不宜作为单位犯 罪活动而受到刑事追究。例如在单位生产、销售不符合卫生 标准的食品罪当中, 对于