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1、-精品word文档 值得下载 值得拥有-优化人力资源法律制度，促进中小企业发展劳动合同法实施以来的人力资源法律实践研究报告曹中勋作者为中国劳动法实务资讯出版业资深人士，扮演世界顶尖法律实务资讯出版商CCH、Haufe等在中国或北亚地区总编辑角色多年，曾创建了中国第一个法律实务资讯出版编辑部，主编中国劳动法实务指南系列、法务管理人杂志、管理者劳动法实务手册、劳动法顾问软件等。此前曾是执业律师，并代理员工起诉跨国零售公司获胜。摘要：始于劳动合同法的人力资源法律制度改革已有5年历史。从实践来看，5年来法律对人力资源市场的制度设计，确实在某些方面不公平地削减了企业的权利，因此也伤害了劳动者的整体利益。
2、中国人力资源市场制度的设计需要重新优化。买卖双方在市场上的地位如果不能取得平衡，市场就会失灵。人力资源市场也是如此。人力资源市场如果失衡，或者劳动者不能发展，经济的发展最终就会出问题，企业的发展也因此会走到末路；或者企业不愿意或无力增加雇佣，对劳动者的所有保护最终也会成为泡影。尽管在人力资源这个市场上买卖的是“人力”这种与人的生命、健康、经济等人权很难完全分割的“资源”，但从根本上看，劳动关系雇主与员工之间的关系仍然是人力资源市场上买卖双方之间的关系，是一种市场关系。当然，在这个市场上，买卖双方的议价能力有一种天然的不平衡，因此，世界上所有的法制国家都认为需要劳动法体系，来修正市场的天然缺陷，
3、使劳资双方平衡发展。中国于1995年实施劳动法，其中部分过分自由的制度设计后来饱受诟病，被认为不能避免企业滥用优势。因此，2008年1月1日开始实施的劳动合同法，以及此后实施的社会保险法，对中国人力资源市场设计进行了一次相当大的修改。这一改革经过5年的实践检验，是对其在人力资源市场平衡过程中所扮演的角色进行检视的时候了。迄今为止的争议重点劳动合同法从2006年一草发布日起，就在社会上引起广泛辩论。颁布以后，争议仍然不断。一种声音认为这样的改革不公平地加重了企业的负担，并且造成了养懒汉的制度。张五常甚至认为这样的改革是东莞衰退的原因 张五常 ：新劳动法一团糟 东莞监管最严没人敢去投资。另一种声音
4、则为这一改革辩护，认为员工在劳动关系中是天然的弱者，而改革使劳资双方的利益得到了平衡，并没有阻碍经济的活力。有代表性的辩护者是中国人民大学教授常凯。这些声音，总体上而言，代表了看问题的两种角度。一种是站在企业发展的角度来看问题；一种是站在员工发展的角度来看问题。这两种角度在宏观经济学上都有各自的理论基础。对社会保险法的争议规模要小一些，并且主要集中于费率这样的量化问题上。但本文将会谈到，社会保险法的某些规定，在人力资源市场的平衡过程中，也扮演了破坏性角色。本文作者的实证研究本文作者不是经济学或法学的学者，也不是专职研究人员，而是一个从事劳动法实务的专业人士具体地说是为企业提供劳动法专业资讯解决
5、方案。因为职业的缘故，作者能够在很大的范围内亲自参与或近距离观察企业和员工在人力资源市场中博弈的第一手实例。这样的第一手资料的数量，保守地说，不会比学者和研究人员掌握的少。仅在最近一年，作者开创Haufe.izhong Haufe是德国最大的人力资源出版商；izhong是中国中小企业培训服务主要提供商之一。劳动法问答网站业务过程中，便接触了数以百计的第一手实例。经过对这些第一手实例进行分析，结论是： 在总体上，劳动合同法及其以后颁布的法规，对建立劳动关系双方权益的平衡起到了可圈可点的作用。比如，由企业承担不签订书面劳动合同的无过错责任并给予严厉惩罚的制度设计，确实从根本上改变了过去员工在仲裁、
6、诉讼中没有合同证据的不利处境。再比如，在竞业限制制度中设计了为期两年的期限长度限制，并将企业支付经济补偿作为竞业限制协议有效的前提条件，也根本上防止了此前已经出现的企业滥用竞业限制制度损害员工就业权、发展权等人权的趋势。但是，中国人力资源法律制度中，又出现了矫枉过正的局面，某些设计，过分保护员工，给员工以滥用权利损害企业应有权利，不公平地增加了企业的法律风险，或者不必要地增加了企业的行政负担，甚至在某些情景中，使企业陷入了“囚徒困境”左右都会遭受损失。下面，本文将会一一具体指出作者在研究中发现的问题，并提出解决之道。在员工显然违背诚实信用原则时，允许约定违约金在目前的制度下，在合同正常履行期间
7、，企业违法解除劳动合同，要“双倍赔偿”。但是，如果员工违法解除劳动合同，法律并没有规定任何处罚措施，同时也禁止劳动合同规定处罚措施。同样的问题，还存在解除劳动合同的通知义务方面。根据劳动合同法的规定，企业单方面解除劳动合同，需要提前一个月通知对方，否则要支付相当于相应员工上个月工资的补偿。这就是实践中所谓的代通知金。代通知金的性质，其实就是对企业不履行通知义务的处罚。但是，如果员工单方面解除劳动合同（这里不讨论企业存在过错的情形），实际上是不需要提前通知企业的法律虽然也规定员工要提前一个月通知，但是如果员工不遵守这一规定，员工并没有成本，企业也没有制衡方法。如上一节中谈到的，员工提前离职，企业
8、需要重新调配资源，这是需要时间的。员工不给企业调整的时间，一定会打乱企业的人事安排，额外耗费企业的资源。而在企业不存在任何过错的情况下，员工提前解除劳动合同，通常是因为有更大的利益考虑（当然也可能存在员工家庭出现了紧急事件，但紧急到不能履行通知义务、不能配合企业进行工作交接等的情况，非常少）。即使不谈公平，仅从实用角度而言，这样失衡的制度也是不好的因为这种制度鼓励了不诚实的行为，因为员工能够从不诚实的行为中获利而且没有成本，并且因此无谓地增加了人力资源市场的波动，因此也不利于劳动者的个人发展。相反，如果给予企业制衡措施，并将其限制在合理水平既能使员工为其不诚实行为支付一定的成本，但又不会因此根
9、本性地打破企业员工博弈过程中的平衡，就可以改变这种不公，而不会有强烈的副作用。因此，这一设计应该也能够得到修正。具体而言，是修改劳动合同法中的违约金规定，允许企业与员工就员工违法解除劳动合同或不履行通知义务订立违约金条款。如果考虑到企业可能滥用这一违约金条款，比如以巨额违约金来限制员工博弈的能力，则可以由法律对违约金的水平进行限定，比如不得超过员工上一个月的工资或其中的某个比例。给予员工参加社会保险的选择权目前的社会保险法强制职工参加“职工基本社会保险”，并赋予企业代社保部门扣缴员工应缴纳部分的法律义务。如果企业没有这么做，那么企业除补缴应缴费用外，还要承担法律责任。如果不讨论费率的高低，这样
10、的规定，似乎并没有什么不妥。因为如果没有这样的规定，很多企业都不会为员工购买保险。但现实是，存在大量这样的实例：员工本人不愿意购买“基本社会保险”，而要求企业将“社保费”折算成钱给员工本人。一些员工甚至会以离职来强迫企业接受这样的要求。这种情况在农民工较集中的企业中非常多见（但需要指出的是，不少收入较低的城市工也不希望购买社会保险）。在本文作者近6个月中接触到的有关社会保险的劳动法实例当中，大约有10%的客户提到这样的问题，并请我们给出解决方案。著名学者温铁军最近提到，农民工按照国家要求上四险的比例不到20%。温先生并且分析了员工不愿意买保险的结构性动因“因为现在农村建立社会保障的成本低于城市，打工者一般不需要在城里再建另外一套自己额外交钱的保障，更何况城乡二元分割，农村的保障带不进城市，城市的保障带不回农村，这就客观导致各地政府让进城打工者缴纳社会保险是加重他们的负担、本地财政占便宜” http:/
