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1、民事证据规则的移植与冲突证据规则移植的本国诉讼程序改革的灵感往往取自于外国法律典籍。就本国诉讼中存在的问题寻找解决的办法时，法学家们几乎在习惯上会不由自主的探询外国对于处理该问题的有怎样的做法，并进一步试图确定是否该做法优于国内法。这一众所周知的不太正常的习惯不是没有成本的，因为，大多数成功的诉讼程序的改革，很少是依靠法学家所想象到的有所谓的完美的法律规则所带来的。特别是在大多数的私法领域，外国程序法的变革所带来的结果及其意义，最能够产生直接作用恰恰是在该特定国家的特定司法制度中的特定背景。如果我们不顾及该规则生长、发生和发展的特定背景的话，盲目地从外国移植规则并与本国制度相结合，一定会有些意
2、想不到的结果会在随后的司法实践中发生。当然，有些结果可能会带来意想不到的成功，但另一些结果可能会该我们带来莫大的失望。企图将英美法系和大陆法系发现事实的方法相结合的人，应特别警惕对上面提到的诉讼改革的习惯，也就是说，如果你认为这是一条所谓的改革“捷径”话，它定会给你带来许多意想不到的教训。西方两大法系发现事实风格在制度上有着相当大的差异。在刑事诉讼程序中不顾制度背景的相互移植已经为给予了我们几个很值得借鉴的教训了，当我们将源自一个法系的发现事实的规则引进于另一个法系中，并与该制度中配套制度相结合时，会为我们带来诸多的问题。因此，通过以往的一些经验表明，某一个外国移植来的证据规则或是具体实务中的
3、某种做法在与新的环境相结合后，是很容易改变它在本国所具有的特点的。也就是说，在不同的制度背景下，完全相同的法律规则会产生了不同的效果，打个比方，就如同完全相同的乐器，但演奏者不是同一个人时，所奏的“法律”的音乐也改变了。目前在民事诉讼中，众所周知的原因已经不再将两大法系的发现事实规则相互借鉴和融合了，尽管，在今天似乎在大陆法系和英美法系间从模式上看其差异已经越来越少了，因为，毕竟大陆法系民事诉讼也是具有“当事人主义”的特点，但因程序的渊源的不同而产生的重大差异仍然保留在各自的诉讼中。在探询英美法系和大陆法系在发现事实的风格上形成差异的诸多因素中，有重要的三点需要提请大家注意：不同的法院组织结构
4、；不同的程序构造；法院和当事人之间在程序控制权上的不平等的分配。这三个因素都是造成各自风格炯异的最主要的原因，它也是约束着西方两大法系的诉讼程序间进行所谓证据规则的移植最主要的因素，笔者认为，对此理应有所警觉。约束两大法系在证据法的移植上第一个因素显然已经受到了广泛的重视，英美证据法中的可采性规则和陪审团审理制度，一般是被用来解释普通法中证据制度所固有的特征的。因此，目前忽视了这一因素而冒证据法移植风险的例证还是相对比较少的，对此可不再加以阐述。第二个约束因素是不同的程序构造，这一点也经常被学者和程序改革者所注意。一些法学家称“持续”的英美法系发现事实和“间断”的大陆法系的收集证据之间是相对应
5、的，因此，它也是辨识和区别两大法系之间的一个重要的因素。虽然，目前的事实是大陆法系试图采用集中审理应具备的前提条件与英美法系如何采用采用间断审理所要具备的前提条件都尚未有充分的论证，但是，因此仍然有一些宝贵的经验，所以在关于证据移植问题上笔者也要把这一因素产生的影响暂且搁置一边不考虑。那么，本文所需要关注的是第三个因素，即法院和当事人之间对诉讼行为责任的不平等分配。如果改革者忽视这一因素而冒险进行证据规则相互移植和借鉴的话，将会使固有的两大法系发现事实风格上产生无法预料的后果，这一因素笔者认为是最需要加以注意的。一。发现事实的诉讼控制在关注改革的结果之前，必须对两大法系相关问题进行一个概括说明
6、。英美法系和大陆法系民事诉讼在分配发现事实的控制权上的差异在刑事诉讼上表现的尤为突出，即当大陆法系的法官获得了发现事实活动中权力绝大部分，而英美法系的司法程序中发现事实的活动在很大程度上则是控制在律师的手上，即律师负责指控和辩护。虽然，这种差异在刑事案件中是明显的，但在民事诉讼中差异已经大为减小了。主要的原因是大陆法系法官控制民事活动的权力被不断限制的缘故，其中包括发现事实的部分。由于在比较民事诉讼研究中这一点经常被忽视了，因此，应予以特别的关注。首先，大陆法系民事诉讼当事人在构筑事实争点上具有绝对的权利。与采取公诉形式的刑事案件的相关方面相比，民事诉讼对于法院独立的调查证据活动给予了许多强制
7、性的、严格的限制。且普遍被认为这种限制是不辩自明的。也就是说，在民事案件中不允许法官超出双方当事人的主张之外扩展对事实询问的权力。同时，法官还要受到当事人协议和自认的范围约束，即使他有理由怀疑这些协议中的事实是否真正存在。而且，甚至是在双方当事人争议的和主张的事实范围内，大陆法系的法官也不能完全自由的依照自己的意愿进行事实询问，法官在证据上的主动权在大陆法系的大多数国家受到了极大的约束。他不能通知事实证人，例如，当事人提交给他的书面法律文件经常要赋予其一个决定性的证明的效果，而不顾及该书证可能所叙述的事实与现实情况究竟是否相符。甚至于法官审问证人的权力也可能受到约束。在大多数大陆法系国家，双方
8、当事人所声明的事实主张也就是他们想通过证人证实的主张，法律规定法官在询问证人时所提出的问题必须是和当事人所主张相关的问题。大陆法系针对法官询问所作的严格规定，本身能够抑制大陆法系法官询问的主动性。法官在发现事实活动中权力的限制是源自于体制的问题，这显然不利于证据和信息的收集。因此，一般而言，民事诉讼比起刑事诉讼来，大陆法系更重视的是程序价值，也就是说，与程序价值相比民事诉讼要放弃对于民事案件客观真实的追求，从而也不可避免的使案件裁决所依据的证据资料缺乏完整性。例如，在欧洲大陆的许多国家，证人的特权比起任何已知的英美法系国家要蕴涵更多的东西。在准备法庭证言方面证人没有义务要接受事实的询问。因此，
9、与英美法系形成鲜明对照的是，大陆法系国家不可能仅仅将民事案件中一方当事人提供的证据资料作为认定案件的依据。在大多数大陆法系国家，仅仅有一方当事人的陈述不会被认可是对其主张的证明。而在另外一些国家，法官命令一方当事人接受正式的询问也仅仅是作为一种最后的证明手段，即如果其他证据证明力显得不充分的话，当事人询问可起到印证的作用。大陆法系民事诉讼不能象英美法系那样采纳与诉因有利害关系的人提供的证据资料，原先对该规则所做的解释是该规则是作为一种预防措施来指定的，以防止可能存在伪造证据资料的情况，以及防止该人作伪证的企图。今天，在刑事诉讼中那种认为案件涉及证人自身利益时其证言是不可信的看法已被彻底抛弃了，
10、于是民事诉讼中这个陈旧的证据原则不再显现出真理性了。但目前对此却出现了一个更加合理的解释，即在私人纠纷中国家应该谨慎地使用它的权力从个别公民处获得信息。基于个人隐私、人的尊严和类似的一些价值，而认为可以在很大程度上对发现案件真实方面的冲动加以抑制，在某种程度上应容忍证据资料的不完整性。于是，类似象英美法系纠纷当事人应该相互开示与案件相关的证据的情况，在大陆法系则没有类似的法律规定，于是，在大陆法系双方当事人相互之间的发现事实的活动显然是不充分的。况且，在民事诉讼程序中限制了法官询问权力，这一限制使法官在探求案件真实上也变的越来越消极。以至于他们很少利用手中的权力来收集证据资料，即使在少数国家中
11、，虽授予法院这样的权力。例如，法律规定无论什么时候法官感到没有被充分的告知时，都可以采取调查措施，而现实是法官却也很少利用他们手中的这种权力。随着大陆法系对法院发现事实活动的限制，在英美法系中的双方当事人之间所具有的那种对抗性在大陆法系民事诉讼的当事人中也出现了。虽然，在大陆法系中“证人”不是属于那一方当事人的，对于双方当事人来讲是“共有的”或“共同的”，然而，在事实上民事诉讼与刑事诉讼相比，民事案件中法院的证人更容易与一方或另一方当事人形成结盟关系。大陆法系刑事诉讼采取审判中心原则，法官可以单方面调查询问证据。与此相应，大陆法系中民事案件的证明责任问题则呈现出相当的重要性。民事案件任何一方当
12、事人在明确了争议事项后，应承担其证明的风险。假如法官进行独立的事实调查和询问时，法官所承担的额外的证明责任会使证明责任的分配不明确。为此，在英美法系中出现的相互对立当事人对案件证明的现象，在大陆法系的民事诉讼中也能够看到。另外一方面，大陆法系民事案件发现事实风格也接近英美法系，例如，法院从事的是管理案件，而不是参加取证活动。在大陆法系和英美法系民事诉讼之间，有关程序任务分配上的重要的区别是十分明显的。在大多数大陆法系国家，法官收集的证据在数量上远远超过英美法系的法官。前者保留了在询问证人上的绝对的权利，即使在询问权受到辩论主义的限制情况下，法官仍能够决定是否那一方当事人应被传来加以质询，并且，
13、法官还可以委任专家以及由他们设计所要询问的问题。然而，目前在收集证据上存在的较大的司法裁量权与调查权的范围，并不是使两大法系民事诉讼法相区别的关键性之处。关键性的区别在于当事人律师所起的作用的不同。在英美法系民事诉讼中，由律师从事调查和收集证据资料的活动，这些活动中至少有一些是受法院的强制性权力保障的，而且大陆法系律师和可能出庭作证的证人很少接触，律师对于其委托人委托的案件的事实几乎不做任何调查，缺乏双方当事人相互之间所谓的发现程序，他们主要依靠他们的委托人提供的信息，从而向法院提出收集证据的方法。而当法庭审理案件之时，一般的是律师通过直接或交叉询问来获取证言。如果从英美法系观点来看，这是一种
14、很奇怪的现象。即那些程序的参与人要作为一个积极的事实发现者，却给予了有限的发现事实的权力。但是，反过来看，如果程序的参与人承担了大多数的发现事实的任务，法官则会变的消极了，即仅仅在调查上做出决定。于是，会造成大陆法系法官懒于行使其收集证据上所具有的绝对性的权利了。二。发现事实方法的结合在有关程序控制权分配方面的区别上，首先让我们来看一下当大陆法系和英美法系因证据立法与实务相结合而引发的某些问题。我将举例说明这些问题，这是在英美法系和大陆法系中法院收集证据模式上与证据法移植相联系的最富有争议的一些问题。在大陆法法系中，大陆法系如果引进英美法系证据方法能够使原告方当事人的律师完成承担起初步的和主要
15、的询问证人的责任；而在英美法系中引进大陆法系的证据方法，这一结合的结果能够使英美法系的法官承担起质询证人的主要作用，以及承担起收集证据的其他活动。但是，两者相互结合的结果不可能是仅限于收集证据的技术方面的变化。相应的可能会普遍地引起在证据法以及司法运做方面的产生深远的影响。为了更好的理解这些结果，让我们首先来审视一下这样一种景象，即让大陆法国家转变成一个英美法系的以律师为主导的收集证据模式。增加大陆法系律师的作用这一改革有许多反响，其中涉及在对待证据方法的观念上要有一点小小的不引人注目的变化。即有着收集证据应操控于律师之手与收集证据是司法机关的责任的观念在两大法系是显然不同的，这一观念在不同的
16、法系是完全不相同的。在两大法系中各自不同的观念则构成了程序参与者某些根深蒂固的习惯，相对应于立法而言这一习惯不是一夜就能改变的。因此，审慎的改革者必须在改革的规划中考虑到这一习惯的惯性。也就是说，如果外国的收集证据模式被引进之后，而程序参与者对待证据问题的观念却依然如故。于是，这会引起和产生隔阂和混乱，并使其在发现事实的实践中迷失方向。一句话，到那时在对待证据的方法的问题上会产生分歧的意见。在大陆法系中，如果由当事人一方的律师收集证据资料，并提出相关证人从而为法庭准备证言，以及采用最能够维护其委托人利益的方式质询这些证人，这时其证据、证人应系属于本方当事人。在这样一种设计中，原本大陆法系中所谓的中立的证据资料则没有了位置，最经常看到的是在英美法系中的证人则成了法庭辩论中相互对抗某一方当事人中的一员。而产生这样的结果不是偶然的，因为，英美法体系中长期以来一直保留着这样一种习惯或传统，即证据是属于私有的的这样一种证据观，也就是说，证
