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1、論職業經理人市場化的實現機制論職業經理人市場化的實現機制杜邦集團（中國）有限公司孫國成*孫國成（1956-），男，江蘇淮安人，中歐工商學院1995級EMBA，現任職杜邦集團（中國）有限公司財務總監；上海，200021普華永道會計師事務所有限公司王燦*王燦（1979-），男，安徽合肥人，管理學碩士，現普華永道會計師事務所有限公司從事審計及咨詢工作；上海，200021西南財經大學經濟學院劉峰*劉峰（1971-），西南財經大學經濟學院2001級博士生摘要：國有企業現代企業制度的建立以及民營企業規模的不斷擴大，要求我國職業經理市場化的進程不斷深入。本文論述了職業經理的企業內部激勵制約機制以及外部監管機
2、制發揮機理，提出了職業經理人協會應在經理市場中發揮其行業自治的作用，以推動職業經理市場化進程。關鍵詞：職職業經理理忠實義義務注意意義務股股票期權權行業協協會現代人力資資本理論論將職業業經理人人作爲生生産要素素中人力力資本的的一種，在在各生産産要素中中與貨幣幣、實物物資本處處于同等等的資本本地位。因因此，職職業經理理市場化化過程已已成爲整整個國民民經濟向向市場經經濟轉軌軌過程的的重要組組成部分分。目前前的情况况是，一一方面由由于企業業對職業業經理的的制約與與激勵機機制存在在缺陷，職職業經理理與資方方的糾紛紛頻出；另一方方面因爲爲職業經經理缺乏乏有效、合合理的外外部監管管，職業業經理市市場呈現現無
3、序的的狀態。這這兩方面面的問題題都直接接制約著著企業的的發展壯壯大進而而影響整整個國民民經濟的的轉軌。一、職業經經理的內內部約束束機制職業業經理對對公司義義務的法法規缺失失市場中的職職業經理理人（人人力資本本）需要要在要素素市場中中與出資資人（貨貨幣、實實物資本本）經過過要約、承承諾的過過程達成成契約，形形成生産産要素的的組合。在在組成現現代企業業的衆多多契約關關係中，最最爲重要要的就是是人力資資本所有有人與貨貨幣資本本所有人人之間的的關係。這這一對關關係中權權力、義義務幷非非對等，職職業經理理幷非資資本的所所有者却却實際控控制著公公司，出出資人是是公司的的所有者者，其利利益的實實現却依依賴經
4、理理對公司司的經營營。因而而，完善善公司對對職業經經理的制制約機制制，對于于實現資資方與職職業經理理的雙贏贏以及職職業經理理市場的的良性互互動有積積極的意意義。1職業經經理與公公司的法法律關係係完善公司對對經理的的制約機機制，首首先應該該明確二二者之間間的法律律關係。經經理與公公司法律律關係的的性質，分分爲以下下三個方方面：第一，委任任關係。經經理是由由公司董董事會所所委任或或聘任的的。這種種委任關關係的解解除也由由董事會會决定。經經理既然然是由董董事會委委任，那那麽他在在履行職職務、執執行公司司業務方方面應直直接對董董事會或或董事長長負責，定定時向董董事會報報告工作作。第二，代理理關係。經經
5、理對外外與第三三人做交交易或簽簽訂合同同時，他他是公司司的法定定代理人人。這種種代理在在理論上上叫做“職務代代理”。也就就是說，經經理與公公司之間間還存在在代理關關係。他他對外開開展公司司業務，擁擁有附屬屬于經理理職位的的代理權權，除非非屬于董董事會决决定的重重大交易易事項，經經理無需需董事會會或董事事長特別別授權就就可以代代理公司司與第三三人訂立立合同、履履行合同同。反過過來，即即使董事事會對經經理職權權設有嚴嚴格限制制，也不不得依此此限制對對抗善意意第三人人。第三，勞動動合同關關係。經經理雖然然由董事事會聘任任或解聘聘，但是是董事會會只是公公司這一一法人組組織體的的機關，而而不是公公司本身
6、身，經理理是爲公公司利益益服務的的，因此此經理與與公司之之間還存存在雇用用關係或或勞動合合同關係係。上述述委任關關係與這這裏的雇雇傭關係係，雖然然緊密相相關，但但是相互互之間仍仍然具有有獨立性性。2職業經經理對公公司的忠忠實義務務與注意意義務經理與公司司的法律律關係是是經理人人承擔義義務與責責任的基基礎。基基于勞動動合同關關係，職職業經理理對公司司負有勞勞動合同同上的義義務；基基于委任任關係和和代理關關係，經經理對公公司的義義務主要要有忠實實義務和和注意義義務。由由于後兩兩者與職職業經理理行使經經營權有有密切關關係，所所以主要要論及後後兩者。忠實義務要要求經理理在履行行職務發發生利益益衝突時時
7、，把公公司利益益置于自自身利益益之上，不不得侵害害公司利利益，不不得利用用其地位位和職權權謀取私私利。我我國有公公司法將將忠實義義務明確確規定爲爲：挪用用公司資資金及借借貸的禁禁止義務務；不得得公款私私存的義義務；擔擔保的限限制義務務；競業業禁止義義務；自自利交易易的限制制義務；保守商商業秘密密的義務務。注意義務要要求經理理按照公公司章程程的規定定勤勉、盡盡職的運運用經營營决策權權，執行行公司業業務，保保證公司司經營活活動的正正常開展展。然而而遺憾的的是，我我國公司司法對于于注意義義務只字字未提，導導致公司司管理者者的權力力義務、責責任嚴重重失衡。在在我國公公司訴訟訟中，公公司經營營管理不不善
8、，經經理最多多是被免免職了事事，他們們因違反反注意義義務而被被追究民民事責任任的情形形非常鮮鮮見。公司管理者者注意義義務的加加强是與與職業經經理人市市場化的的程度相相生相伴伴的。220世紀紀50年代代以前，即即使在發發達國家家，公司司經理因因違反注注意義務務被起訴訴的情形形也很少少。本世世紀後半半葉，職職業經理理人階層層的凸現現是公司司實際控控制權由由所有者者轉向經經營者的的可靠標標志。公公司的控控制權者者，應當當負有更更多的義義務、承承擔更大大的責任任。因此，可以以考慮在在修改中中華人民民共和國國公司法法（以以下簡稱稱公司司法）時時引入公公司經營營者注意意義務的的規定，完完善職業業經理對對公
9、司的的義務體體系，以以便追究究經理的的相關責責任，不不至于“無法可可依”。二、職業經經理人的的內部激激勵機制制“經經理股票票期權制制度”的法律律障礙隨著企業所所有權與與經營權權的分離離，職業業經理與與公司股股東有著著各自不不同的利利益。如如何“捆綁”股東與與經理之之間的利利益，實實現企業業價值與與職業經經理人的的價值的的有機結結合，成成爲職業業經理人人市場化化中的一一個重要要課題。股股票期權權作爲一一種金融融衍生工工具，開開始是用用于規避避金融風風險。但但由于它它具有利利益捆綁綁功能，于于是被引引入管理理學領域域，成爲爲我們大大家目前前所熟知知的“經理股股票期權權”。經理理股票期期權制度度通常
10、的的做法是是公司股股東授予予經理人人員一種種權利（期期待權），即即允許他他們在特特定的時時期內，享享有按某某一預定定價格購購買本公公司普通通股的權權利（股股票選擇擇權）。這這種權利利不能轉轉讓，但但所購股股票仍能能在市場場上出售售。這樣樣，經理理人員就就可以獲獲得行權權當日股股票市場場價格和和行權價價格之間間的差價價。由于于行權價價格已定定，經理理人員爲爲使自身身的利益益最大化化，必然然會努力力經營以以提升本本公司代代表股東東利益的的股票價價格，這這樣，職職業經理理人的價價值與企企業價值值達成一一致，“捆綁”成功。1股票期期權的法法律性質質股票期權制制度的核核心是一一種分配配制度，是是經理人人
11、員的勞勞動付出出與獲取取勞動報報酬之間間的關係係。股票票期權屬屬于勞動動法律關關係調整整的範疇疇。但是是這種權權利的取取得却是是基于企企業的贈贈與行爲爲，幷且且是附條條件的贈贈與，即即當經理理人員約約定的經經營效益益目標實實現幷同同時達到到規定的的期限時時，期權權持有人人才能行行使股票票選擇權權，實現現股票期期權的實實際利益益。因此此，我們們可以將將股票期期權的法法律本質質歸納爲爲是基于于勞動合合同而産産生的一一種附條條件的財財産權利利。對于股票期期權是何何種財産産權，我我們可以以從股票票期權授授予與實實現的整整個過程程來認識識，股票票期權是是一種期期待權，即即“系指因因具備取取得權利利之部分
12、分要件，受受法律保保護，具具有權利利性質之之法律地地位”。期待待權是一一種取得得權利之之權利。公公司授予予股票期期權的協協議應被被視爲一一種要約約，股票票期權授授予後，勞勞務提供供完成前前，股票票選擇權權合同幷幷未成立立，經理理幷沒有有取得股股票的選選擇權，但但選擇權權取得的的過程已已經開始始，只是是將其取取得附以以期限，如如果經理理人員按按照公司司授予協協議要求求持續提提供勞務務，則選選擇權的的取得就就更進一一步。同同時，權權利取得得雖未完完成，但但已經進進入完成成的過程程，當事事人已經經有所期期待。這這種期待待權，因因爲具備備取得選選擇權的的部分要要件而發發生。公公司授予予股票期期權的協協
13、議作爲爲一種要要約意思思表示，是是有一定定有效期期限的（也也就是股股票期權權的有效效期限），在在此期限限內，公公司要受受其意思思表示的的拘束，不不得隨便便撤銷、擴擴張、限限制或者者變更授授予條件件。因此此，股票票期權具具備法律律上之“先效力力”，屬于于一種期期待權。2我國股股票期權權制度的的法律障障礙股票期權授授予協議議作爲一一種要約約，股票票期權作作爲一種種期待權權，在我我國民商商法中幷幷沒有專專門的法法律予以以規範。可可以適用用合同法法總則“誠實信信用”的霸王王條款以以及要約約的有關關規定，對對股票期期權法律律關係進進行調整整。但是是，由于于股票期期權制度度植根的的法律主主體是公公司這種種
14、特定的的社會組組織，對對股票期期權法律律關係的的調整僅僅僅依靠靠合同法法是遠遠遠不够的的。股票票期權制制度的推推行，影影響公司司與股東東的權利利義務，需需要勞動動法、稅稅法、公公司法、會會計法進進行一系系列的配配套規制制，然而而我國這這方面的的立法多多有缺失失。第一，法律律、法規規沒有明明確規定定推行股股票期權權所需股股票的來來源。實實行股票票期權計計劃的公公司必須須儲備一一定數量量的股票票，以備備期權持持有者行行權時使使用。然然而，對對股份公公司實施施股票期期權計劃劃所需股股票的來來源，我我國現行行法律、法法規要麽麽持否定定態度，要要麽還缺缺乏制度度設計。例例如，在在目前的的新股發發行中，還
15、還沒有允允許上市市公司從從首次公公開發行行中預留留股份。同同時，上上市公司司增發新新股也遇遇到了同同樣的障障礙。再再如，公公司法第第1499條第1款明確確規定：“公司不不得收購購本公司司的股票票，但爲爲减少公公司資本本而注銷銷股份或或者與持持有本公公司股票票的其它它公司合合幷時除除外。”據此，上上市公司司通過股股份回購購的方式式取得實實施股票票期權計計劃所需需股票的的途徑也也爲法律律所禁止止。另外外，公公司法關關于上市市公司不不能贈與與股票的的明確規規定，也也從總體體上制約約了企業業實行股股票期權權計劃。第二，缺乏乏股票期期權行權權收益兌兌現機制制。股票票期權的的激勵效效果與股股票的流流通性緊
16、緊密相關關。股票票的流通通性一旦旦受損，其其價值將將會大大大降低，股股票期權權的激勵勵效果也也會失去去功效。我我國證券券市場目目前采取取完全鎖鎖定經理理層所持持股份的的制度，其其法律依依據是公公司法第第1477條第2款規定定的“公司董董事、監監事、經經理應當當向公司司申報所所持有的的本公司司的股份份，幷在在任職期期間內不不得轉讓讓”以及股股票發行行與交易易管理暫暫行條例例第338條規規定的“股份有有限公司司的董事事、監事事、高級級管理人人員和持持有公司司5%以上上有表决决權股份份的法人人股東，將將其所持持有的公公司股票票在買入入後六個個月內賣賣出或在在賣出後後六個月月內買入入，由此此獲得的的利潤歸歸公司所所有。”以上如如此嚴格格的限制制，將使使實施股股票期權權制度給給經理人人員帶來來的收益益在其任任職期間間只能停停留在賬賬面上而而不能兌兌現。證證券法)第68條將公司的董事、監事、經理、副經理等高級管
