公平与正义

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1、公平与正义【摘要】法律把追求正义和公平作为其终极价值。法律如果仅仅是正 义的，那是单一的和狭义的。正义的追求是以公平为基础上的正义。 法律应当是追求更能体现公平、正义的权利与义务之间的均衡。法律 把追求正义和公平作为其终极价值。人们的权利和正义的客观性，法 律是其追求正义的保障。【关键词】公平 正义 差别对待一、正义的概念正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是 法与正义(jus e justum)的关系问题，故而正义成为法学家们永久的 话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它 的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来， 无数的学者和思想家

2、赋予了它不同的内涵。在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证 平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平 等的思想。柏拉图把正义看作是个人和国家的，善德”。正义就是只做 自己的事而不兼做别人的事。亚里士多德说：“政治学上的善就是正 义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的平古希腊柏拉图.理想国.北京:商务印书馆，1986，第31页 等（均等）观念”。西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西 的人类精神意向”。乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部 分的这种坚定而恒久的愿望。”阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这 种习惯，一个人以一种永恒不

3、变的意愿使每个人获得其应得的东西”。总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但 是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全 体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强 的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩 大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。18世纪末，康德 的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而 限制应是最小限度的。20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正 义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社 会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代 表人物庞德

4、说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德 或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我 们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利 益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有 政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及 安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之 间的理想关系。”博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与 此同时促进生产进步和社会内聚性的程度这是维持文明社会生 古希腊亚里士多德.政治学.北京:商务印书馆，1981，第148页 古罗马西塞罗.论共和国、论法律.北京：中国政法大学出版

5、社，1997，第216页 美罗科斯庞德.通过法律的社会控制法律的任务.商务印书馆,1984，第73页 活方式所必要的就是正义的目标。”在正义论中，罗尔斯 认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制 度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性 是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的 形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次 序的最后结论来接受。大致看来，“给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确 体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代， 似乎具有永恒性。因此，笔者所下的结论就是，正义是各得其所

6、，而 所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景共同 决定的。二、公平的概念“公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。管子形势解： “天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故大小莫不载”。 汉书杨恽传：“恽居殿中，廉洁无私，郎官称公平。”唐慕幽剑 客诗：“杀人虽取次，为事爱公平。英语 中的fair或fairness的 一般含义是“公正而正直，不偏私、无偏见”，且有“平等”的意思， 常用于各主体之间的权利义务对等关系。“公平”是研究权利和利益合理分配的概念，是人类对于社会成 美博登海默.法理学法哲学及其方法.邓正来、姬敬武译.华夏出版社,1987 美罗尔斯.正义论.北京：中国社会

7、科学出版社.1999 罗竹风.汉语大词典（2）.上海：汉语大词典出版社，1991.59. Websters New Dictionary of American English, 3th college edition, New York,487. 员相互关系的合理设计和理想安排。它的核心意义是均衡和合理，是 一个社会与其成员之间以及社会成员包括个体、团体之间均衡协调相 处的状态和方式，是在处理人与人的关系中，按照不偏不倚的原则， 在政治、经济、法律、道德伦理等关系上社会与其成员之间以及社 会成员包括个体、团体之间权利义务的统一。一个对象是否被评判为 公平，其依据是它是否满足和实现了主体的某些

8、价值目标、目的或理 想，因此公平体现着合目的性。同时，公平也体现着合规律 性，合 规律性指的是符合社会存在与发展的规律。一种社会现象，只有当 它有利于社会的存在和发展时，它才能合理地存在，因而才可能是公 平的。可见，公平是合规律性和合日的性的统一。西方各种学派对公平的评价和衡量 理论 各有差异，但有一点是 共同的，就是西方社会学家一般认为，一些形式的不平等是不可避免 的。原因是：其一，由于心智、才能的差异，不同的群体的平等一般 是无法协调的；其二，用政治手段来维持平等是不可行的；其三，一 些结果平等不能与人们乐于接受的价值观念相适应。所以，西方许多 社会学家认为应该用不平等来发展社会，不平等是

9、社会发展的一个动 因，但问题在于不平等对于维持社会发展的贡献大小尚难以确定和衡 量。现基本停留在诸如约翰罗尔斯的公平观上，即一个公平的社会 应包括最大的平等自由，这里的自由不与其他人发生冲突，用一些社 会经济不平等去建立公正和公平，使最不利者获得最大利益，社会提 供给所有人在平等条件下的机会平等。三、公平是正义的基础人类对正义的追求，是伴随着人类之间的交往就已经开始的， 而法律把追求正义和公平作为其终极价值。正义的概念看似简单， 但实现它却非常困难。正义并不同于公平，但正义的要义正是公 平，要从公平的角度来观察正义，以达到作为一个结构来集合正 义的内容。（一）从罗尔斯正义论理解公平与正义的关系

10、要理解公平与正义的关系，可以参考罗尔斯的两个正义原则。 “正义的第一个原则：每个人都应有平等的权利去享有与人人享 有的类似的自由权体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权总 体系。正义的第二个原则：社会和经济的不平等的安排应能使它 们（1）符合地位最不利的人的最大利益，符合正义的储蓄原则， 以及（2）在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职 务联系起来。”罗尔斯的两个正义原则，其要义无非是诉求平等地 分配社会领域内的各种基本权利和义务，同时尽量平等地分配社 会合作所产生的利益和负担，坚持各种职务和地位平等地向所有 人开放，只允许那种能给最少受惠者带来补偿利益的不平等分配， 任何个人或团体

11、除非以一种有利于最少受惠者的方式谋利，否则 便无从获得一种比他人更好的生活。从罗尔斯的正义安排中，我 们至少可以看出他对最少受惠者的一种偏爱，并寄希望于用一种 形式上的不平等来代替事实上的不平等，从而达到事实平等的日的。在这两个原则中罗尔斯认为第一原则优先于第二原则，第二 原则中的第一条优先于其中的第二条。但是这两条优先后面实际 上还蕴含着第三个也是最重要的优先，即正当对善的优先。这就 意味着罗尔斯的正义论是一种非目的论意义上的义务论，如他强 调自由的优先性，强调由正义所保障的自由权利决不受制于政治 的交易和社会利益的权衡；自由只能为了自由本身的缘故而被限 制。正义即是应用社会制度上的正当。此

12、外罗尔斯的二原则明显 地表明了他对于社会中最少受惠者的偏爱与保护，他认为只有保 证了这些人的利益，该社会才能说是正义的，这就把矛头直指功 利主义。功利主义的价值核心是整体的利益最大化，因此为了整 体的最大利益，可以牺牲某些个人的自身利益。而罗尔斯的正义 原则，所提出的新观点是，即使为了社会利益，牺牲某些个人的 利益也是不正当的，这种社会制度是不正义的。（二）笔者意见公平与正义关系的辩证统一性。在公平与正义之间，公平是 前提，正义是结果，正义是公平的灵魂，公平是正义的支撑，将 二者割裂开来，往往容易偏离公平正义理念的要求。古今中外，不 计其数的思想家对公平正义的真谛进行了不懈的追求和探索，并 从

13、不同的角度、不同的方面和不同的侧重点来阐释公平正义的真 谛。公平与正义是一对相互联系的概念。正如美国著名社会学家 约翰罗尔斯在其名著正义论中对正义所作的精辟阐释所言:“正义是促进事物向公平方向发展并维持公平状态的一种道德力 量。”公平是正义的基础，正义不外乎公平。正义和公平是一对挛 生兄弟。”公平是一个历史范畴，不同的社会，人们对公平有着不同 的理解。公平观念是社会的产物按其所产生社会历史条件和社会 性质的不同而有所不同。正如恩格斯所说:“希腊人和罗马人的公 平认为奴隶制是公平的”。不同的思想家在不同的历史背景下，站 在不同的立场有着相互迥异的公平观。四、实现真正的正义一差别对待原则法律把追求

14、正义和公平作为其终极价值。法律如果仅仅是正义 的，那是单一的和狭义的。正义的追求是以公平为基础上的正义。公 平的依据是与时俱进的人们之间的各种利益的均衡，这种均衡首先体 现在经济利益和政治利益上，并随经济而发展，这种均衡更为主要的 是体现人权的保障和实现的最大化，克服对弱势群体的忽视，也不能 对创造性人群的限制，否则这种正义和公平将会限制社会的发展，更 不是法律所追求的价值目标。法律就其实质而言是对自然认识规则及 其规律的掌握。如果法律不能体现 社会绝大多数人所追求的价值趋 向，则这种法律就不能称之为良法。罗尔斯曾这样阐述，正义原则之 一是：社会的和经济的不平等应该这样安排，使它们：（1）在与

15、正义 的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原 则）；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放 （机会的公正平等原则）。这一原则主要适用于收入和社会则富的 分配，以及对那些利用权力、责任方面的不平等或权力链条上的差距 的组织机构的设计。虽然权力和财富无法做到真正的平等，但它必须 合乎每个人的利益，同时，权力的地位和领导性职务也必须是所有人 都能进入的。人们通过坚持地位开放而运用第二个原则，同时又在这 一条件的约束下，来安排社会的与经济的不平等，以便使每个人都获 益。同样是一场雨，卖伞的可能会喜笑颜开，而晒场的则会愁眉苦脸。有了法律这朵彩云，怎样才能让千差万别的

16、芸芸众生体验到“平等” ？ 我们不妨看看云在寒冷的地方，它降的是雪，在温暖的地方,它 降的是雨,在炎热的地方，它会含而不“漏”，甚至会悄然而去。这叫“反 应”。还有秤。对于设想一个标准的重物来说如果现实的标的物超过 了设想的标准，我们可以把它去掉一些;如果现实的标的物低于了设想 的标准，我们可以把它再加上一些，直到满足我们的需要。这叫“矫正”。 平等既然是在人作为人类的这个整体而提出的，那么,当平等到了某个 具体的不同的人或不同的事的时候，法律也不能一概地等而视之，在法 律内容之中也应当有不同的“反应”。如何“反应”？也只有通过“矫 正”。让先前具有优势人分配给较多的义务或分享较少的权利让先前 具有劣势的人分配给较少的义务或分享较多的权利。通过矫正，以期 使他们能够有一个较为“同质”的起点或结果，实现平等在不同气候 下的不同反应。通俗的