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1、法定刑升格条件的认识作者：张明楷 发表时间：2009-11-13 浏览次数：523 【内容提要】法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额，是不需要认识的内容；在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下，只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性，就可以适用加重法定刑；在法定刑升格条件为严重财产损失（公共危险犯与职务犯罪除外）与其他具体违法事实（具体升格条件）的情形下，只有当行为人对之有认识时，才能适用加重法定刑，否则只能适用基本犯的法定刑；在法定刑升格条件是“情节（特别）严重”的情形下，对构成情节（特别）严重的事实，应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需
2、要有认识三种情形，但行为人对（特别）严重与否的评价错误，不影响加重法定刑的适用；行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误（如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫），也不影响加重法定刑的适用。 【关键词】法定刑升格条件 认识 认识错误 一、问题所在 我国刑法分则有许多条文规定了具体的法定刑升格条件。例如，刑法第263条对抢劫罪规定了8种法定刑升格条件：“（一）人户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”再如，
3、刑法第318条第1款对组织他人偷越国（边）境罪规定了7种法定刑升格条件：“（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。”此外，很多条文仅将犯罪数额巨大、数额特别巨大作为法定刑升格条件；不少条文仅将情节严重、情节特别严重作为法定刑升格条件。 上述条文所规定的致人重伤、死亡的情形，明显属于结果加重犯。就结果加重犯而言，刑法理论已经没有争议地认为，行为人对加重结果至少必须具有
4、过失，否则不成立结果加重犯1（p.82）。问题是，有关结果加重犯的这一理论，是否适用于所有的法定刑升格条件？详言之，在我国刑事立法与司法实践、中，关于行为人法定刑升格条件的认识，有以下情形值得特别研究：（1）哪些条件是适用加重法定刑时不需要认识的内容？例如，适用刑法第318条第1款第1项时，是否要求行为人认识到自己是首要分子？（2）在刑法条文将人身伤亡、公共危害以外的数额巨大或者特别巨大的财产损失（也可谓加重结果，以下简称为加重财产损失）作为法定刑升格条件时，是套用结果加重犯的原理，认为只要行为人对此加重财产损失具有过失即可，还是要求行为人具有故意？例如，行为人误将价值百万元的财物当作价值几千
5、元的财物而窃取时，如何选择法定刑（是适用数额较大的规定，还是适用数额特别巨大的规定）？（3）对加重结果以外的具体的法定刑升格条件（以下简称为具体升格条件），是否需要认识？例如，行为人客观上抢劫了抢险物资，但主观上没有认识到自己抢劫的对象为抢险物资时，能否适用刑法第263条第8项的规定？换言之，行为人误将抢险物资当作普通财物予以抢劫的，能否适用抢劫抢险物资的加重法定刑？（4）对抽象的法定刑升格条件（以下简称为抽象升格条件），是否需要认识？亦即，当刑法条文对“情节严重”、“情节特别严重”规定了加重法定刑时，是否仅当行为人认识到情节严重、情节特别严重时，才能适用加重法定刑？（5）行为人在一个法条所列
6、举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时，应当如何处理？例如，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，应当如何处理？ 在进入下文之前，先作如下交待：（1）本文仅讨论故意犯的法定刑升格条件的认识，不涉及过失犯的法定刑升格条件；（2）法定刑升格条件为重伤、死亡的典型的结果加重犯，也不在本文讨论之列；（3）为了避免混淆与表述方便，下文在论述严重财产损失时，一般使用“数额（特别）巨大”的表述，在抽象的法定刑升格条件时，一般采用“情节（特别）严重”的表述。 二、不需要认识的内容 根据责任主义原理，故意犯的成立，要求行为人对客观构成要件的事实具有认识。国外刑法
7、理论公认，就致人伤亡的结果加重犯而言，行为人对加重结果不必认识，但需要具有认识可能性。例如，故意伤害致死罪的成立，以行为人认识到伤害事实为前提，虽然不要求行为人认识到死亡结果，但对死亡结果必须具有预见可能性。倘若行为人认识到死亡结果，就成立故意杀人罪，而非故意伤害致死罪；倘若行为人对死亡结果没有预见可能性，就只能认定为普通故意伤害罪。但是，我国刑法规定的法定刑升格条件不等于结果加重犯。所以，除了致人伤亡的结果加重犯外，哪些法定刑升格条件是不需要认识的内容，就成为需要讨论的问题。 笔者通过对刑法分则的法定刑升格条件的归纳，认为以下几种法定刑升格条件属于不需要认识的内容： （一）首要分子 当分则条
8、文将某种犯罪的首要分子作为法定刑升格条件时，不要求行为人对自己是首要分子具有认识，只要行为人事实上属于首要分子即可。例如，行为人甲原本在伪造货币犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，但他误以为自己还不是首要分子，只是一般成员。甲的这种认识错误，不是事实认识错误，而是对自己行为作用的评价错误。这种错误也不是违法性的认识错误（因为甲并非误以为自己的行为不违法），所以，不影响甲的责任。概言之，对于甲依然应按照“伪造货币集团的首要分子”适用加重法定刑。倘若认为只有当行为人认识到自己是犯罪集团的首要分子时，才能适用加重的法定刑，便意味着刑罚的轻重仅仅取决于行为人对自己行为的主观评价，甚至仅仅取决于行为人对自
9、己行为不合理的主观评价，这便违背了法的客观性。 不要求行为人认识到自己是首要分子，并不违反责任主义。因为首要分子只是刑法与法官对行为人所实施的犯罪行为进行综合评价所使用的一个规范概念。与这一规范概念相对应的是客观事实。所以，只要行为人对与首要分子相对应的客观事实具有认识时，就能认定行为人是首要分子。例如，对行为人适用“伪造货币集团的首要分子”的法定刑时，要求行为人在组织、策划、指挥伪造货币的犯罪行为时，认识到基本构成要件的事实（明知自己在实施伪造货币的行为），认识到构成首要分子的事实（组织、策划、指挥行为）。在司法实践中，对此，一般不会产生疑问。换言之，只要行为人在犯罪集团中实施了组织、策划、
10、指挥犯罪的行为，基本上会无一例外地按照“伪造货币集团的首要分子”选择法定刑。 （二）多次 刑法将多次抢劫，多次聚众斗殴，多次盗掘古文化遗址、古墓葬，多次组织、运送他人偷越国（边）境，多次强迫他人卖淫作为法定刑升格条件。根据刑法理论的通说与司法实践，多次是指三次以上。于是产生了这样的问题，行为人在第三次犯罪（如抢劫）时，误以为自己只是第二次犯罪（如抢劫）的，对其是否适用多次的法定刑？ 如果说，只有当行为人对“多次”本身具有认识时，才能适用加重的法定刑，就必然出现以下局面：倘若甲清楚地记得自己曾经实施过二次抢劫行为，进而认识到自己现在已经是第三次抢劫行为，那么，他便具备相应的主观要素，进而适用加重
11、的法定刑；倘若乙不记得（忘记）自己已经实施过二次抢劫行为，进而误认为自己现在是第二次实施抢劫行为，那么，他便不具备相应的主观要素，所以不适用加重法定刑。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定加重法定刑的适用与否：记忆力强的，可能适用加重刑；记忆力弱的，可能不适用加重法定刑。如果要得出甲、乙都成立多次抢劫因而都适用加重法定刑的结论，就只能认为，虽然要求行为人每次抢劫时都必须具有“抢劫”的故意，认识到抢劫罪构成要件的事实，但不要求行为人认识到“多次”抢劫。 适用多次的法定刑时，不需要行为人认识到多次，并不违反责任主义原则。因为多次是对各次犯罪行为的累加，只要求行为人三
12、次以上实施相同犯罪行为即可，而且不以符合连续犯的条件为前提。与认定同种数罪时，只需要行为人对每次犯罪具有故意一样，认定多次犯罪时，也只需要行为人对每次犯罪具有故意，而不要求行为人后一次犯罪时都必须认识到自己前一次、前几次实施过相同的犯罪。 （三）作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额（特别）巨大 广义的违法所得数额，包括以下两种情形：一种违法所得数额，是指取得型财产罪（包括部分经济犯罪，如金融诈骗罪）中，将他人的财物转移给自己或第三者占有、所有的数额。这种违法所得数额与被害人的财产损失完全一致。此时的违法所得数额（特别）巨大，直接意味着被害人财产损失数额（特别）巨大（加重财产损失）。换言之
13、，这种违法所得是对行为对象的取得。如后所述，这是需要认识的内容。例如，只有当行为人明知所盗窃财物肯定或者可能数额（特别）巨大时，才能适用数额（特别）巨大的法定刑。不过，严格地说，此时不是对违法所得数额的认识，而是对行为对象与行为结果的认识。 另一种违法所得数额是指犯罪行为孳生之物、犯罪行为的报酬等数额。刑法第170条第1款规定的“伪造货币数额特别巨大”，第318条第1款所规定的组织他人偷越国（边）境“违法所得数额巨大”，便属于这种情形。在这种场合，只要行为人客观上伪造的货币数额特别巨大，或者组织他人偷越国（边）境违法所得数额巨大，就应适用加重的法定刑。因为与行为对象不同，犯罪行为孳生之物与犯罪
14、行为的报酬，都不是构成要件要素。即使刑法分则条文将这种违法所得数额（特别）巨大作为基本法定刑的适用条件（参见刑法第218条），那也只是为了限制处罚范围，因而不要求行为人对违法所得数额（特别）巨大本身具有认识。在刑法分则条文将这种违法所得数额（特别）巨大作为法定刑升格条件时，更不需要行为人认识。换言之，在这种场合，只要行为人认识到自己实施了使其违法所得数额（特别）巨大的行为即可。例如，当行为人认识到自己在实施伪造货币的行为时，只要数额特别巨大的假币是其行为造成的，就应对行为人适用伪造货币数额特别巨大的法定刑。 三、对加重财产损失的认识 在取得型财产罪以及部分取得型经济犯罪中，行为人取得的财物数额
15、（特别）巨大（即加重财产损失），是法定刑升格条件。适用加重法定刑时，是否要求行为人认识到数额（特别）巨大，就成为需要研究的问题。例如，甲侵入普通家庭实施盗窃行为时，没有发现贵重物品，估计被害人床头柜上的手表价值1000元左右，便将其盗走。其实，该手表价值12万元。能否认定甲盗窃了数额特别巨大的财物，进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑？ 结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少有过失，已成为各国刑法理论的通说，并已被一些国家立法化（参见德国刑法第18条）。因为责任主义是不可动摇的原则，所以，对于行为人没有过失所造成的加重结果当然不能追究刑事责任，如同对意外事件不能追究刑事责任一样。
16、即使认为刑法分则所规定的结果加重犯，都限于基本行为通常可能导致加重结果的情形，也不排除行为人在特殊情况下不能预见加重结果的发生。所以，司法机关仍需具体判断行为人是否对加重结果有过失。 倘若套用结果加重犯的模式，认为数额（特别）巨大是一种加重结果，行为人对加重结果具有过失即可成立结果加重犯，进而认为只要行为人有盗窃数额较大财物的故意，对数额（特别）巨大不需要有认识，只要有认识的可能性即可，就会认为上例中的甲具备法定刑升格的条件，进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。但笔者持相反态度。 诚然，可以认为，盗窃数额（特别）巨大财物，也是一种结果加重犯。但是，这种结果加重犯不同于只要求对加重结果有过失的结果加重犯。如所周知，在国外的刑事立法中，结果加重犯中的加重结果，仅限于致人伤亡。因而可以说，在国外刑法理论与刑事立法中，对加重结果至少有过失的原则，是就致人伤亡的加重结果犯而言的。由于过失致人
