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1、 交易获利机会损失的侵权损害赔偿摘要：法经济学的一种通行观点认为，交易获利机会的损失在相当大的程度上并非“真实社会成本”，而仅仅是不同市场主体之间的转移支付，因此原则上否定此种交易获利机会赔偿的侵权法规则具有合理性。提出该观点的早期文献系统性低估了交易获利机会损失事件引发的“真实社会成本”。实际上，如果坚持使用“真实社会成本”概念对侵权法规则进行分析，最终甚至会导致对物之损害赔偿的传统规则的正当性也发生疑问。适宜的作法是放弃“真实社会成本”概念而代之以“相对社会成本”概念，原则上将成本收益分析限定于加害人与被害人之间的关系。按照此种思路，除第三人提供交易机会所导致的或具有合同法救济渠道的交易获
2、利机会损失需要特殊处理外，并无效率方面的原则性理由支持侵权法一般性地排除交易获利机会损失的可赔性。关键词：交易获利机会；侵权；损害赔偿；真实社会成本； 相对社会成本一、引 言单从语义来讲，所谓“交易获利机会损失”可以有很多不同的理解方式。从最广泛的意义上说，这一概念可以指任何社会资源作为自愿交易客体的价值减损它既包括通常被归入“纯粹经济损失”（pure economic loss）或称“纯财产上损失”（reiner vermgensschaden）的产品自伤，也包括因违约而导致的债权不能实现、当事人为进行缔约谈判而支出的花费等各国通常在违约责任或缔约过失等制度中专门处理的问题，甚至还包括毫无疑
3、问属于传统侵权法救济范围的物之灭失和人身伤害；而从最狭窄的意义上说，该概念则仅指没有任何物或人身遭到直接损害，而仅仅是（潜在）交易过程受到了第三人某种形式的干扰破坏的情形。本文所讨论的“交易获利机会损失”，既不是最广义上的，也不是最狭义上的。具体来说，它可以用如下方式加以描述：如果加害人并未对受害人而仅仅对第三人实施毁损其物或伤害其人身的行为，但因为受害人将要或已经与他人缔结某种交易关系（或者说有偿法律行为），而使得受害人仍然因加害人的行为而损失从该交易的履行中本来能够获得的利益，那么则存在交易获利机会的损失这一定义排除了侵害无主物而导致他人交易获利机会受损的情形，因为被侵害物的无主性会导致一
4、些非常棘手而又与本文主题关系不大的理论争议。在出现上述意义上的交易获利机会损失的情形下，法律是否提供侵权损害赔偿作为救济？迄今为止，英美普通法和德国法给出的答案较为一致：至少在被告系出于过失的情形下，原则上不提供侵权法上的救济在法律技术层面，英美法是通过确立过失引起的“纯粹经济损失”不予赔偿的侵权法规则实现这一结果的。这方面英国法的代表性案例为cattle v stockton waterworks co, lr 10 qb 453 (1875), 美国法的代表性案例为robins dry dock and repair co v flint, 275 us 303 (1927) 德国法则通过
5、对民法典第823条第1款中的“其他权利”（ein sonstiges recht）进行严格解释而达到相同效果，siehe schwarz/wandt, anm 1, 16 rn pp96-97。有关这种处理方式的正当性，传统的通行解释是所谓“诉讼闸门”（floodgate）理论。该理论认为：诸如交易获利机会丧失之类的“纯粹经济损失”，其发生经常具有偶然性，受害人的范围难以确定，损失大小更是难以控制。如果允许这类损失获赔，一方面会引发无数诉讼而使法院不堪重负，导致司法资源的极大浪费；另一方面将给被告施加过重的负担，由此有失公平如卡多佐法官就在ultramares corp v touche, 2
6、55 ny 170, 174 ne 441 (1931)一案中认为，要求因过失而引发合同之外第三人经济损失的会计师承担责任将导致一种“在不确定的期间内针对不确定的群体的数额不确定的责任”see,victor p goldberg, “accountable accountants: is third-party liability necessary?” the journal of legal studies vol 17 (1988),p297。这个说法存在两个显而易见的问题。首先，现代侵权法中有很多专门用于处理损害的偶然性和不确定性的现成规则，如普通法中的近因（proximate cau
7、se）规则和可预见性（foreseeability）规则有关这两个规则内容的详细介绍，可参见dan b dobbs/paul t hayden,torts and compensation,5th ed, thomson/west, 234 ff 现实中也的确有美国法院利用这两个规则来代替robins案所确立的“经济损失规则”处理有关案件。see ann obrien,“limited recovery rule as a dam: preventing a flood of litigation for negligent infliction of pure economic loss”,
8、arizona law reviewvol 31 (1989), pp 961-962, 970; victor p goldberg,“accountable accountants: is third-party liability necessary?”,the journal of legal studies vol 17 (1988),pp298-299。相比物和人身的直接损害，交易获利机会的损失或许更经常地表现出偶然性和不确定性，但这似乎很难成为对那些必然和确定的交易获利机会损失也拒不救济的理由。更何况在现实中，那些并未将交易获利机会丧失和物与人身的损害特别区分对待的法域（如法国）
9、在实践中似乎也并没有出现明显的“诉讼爆炸”现象参见葛云松纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款，中外法学2009年第5期。，这多少让人怀疑赔偿交易获利机会损失会鼓励滥诉的命题到底有多大的真实性。其次，“诉讼闸门”理论也没有解释，何以允许交易获利机会的丧失获得侵权损害赔偿就会导致诉讼泛滥和加重被告负担，而允许其他种类的侵权诉讼就不会产生这些结果毕竟，要论浪费司法资源，恐怕没有什么比得上“一元钱诉讼”之类小额诉讼。但现代各国法律不但没有排斥这类诉讼的存在，反而在很多情形下通过集团诉讼（class action）等制度安排为其实现提供额外便利。许多受害人本不会为之打官司的小额请求权，加起来往往就是足以
10、导致跨国公司破产的天文数字1999-2000年的东芝笔记本事件即为典型。参见张珏产品质量规则应与国际接轨从东芝笔记本事件看我国市场法律体系的亟待完善，中国质量2000年第3期，第45页。，但又有谁能由此断言集团诉讼制度给被告施加了“过”重的负担，从而“有失公平”呢？这里真正有意义的问题仅仅是：我们凭什么认为，交易获利机会丧失等所谓“纯粹经济损失”相比其他种类的损害更不值得花费司法资源进行救济？我们又凭什么认为，针对这类损害的赔偿给被告造成的负担是“过分”的？w bishop,“economic loss in tort”,oxford journal of legal studies vol
11、2 (1982),p1与“诉讼闸门”之类传统视角相比，法经济学的分析似乎在这个领域显示出了更大的解释力。英国学者毕晓普（w bishop）在1982年发表于牛津法律研究杂志的论文侵权法中的经济损失（economic loss in tort）中，首次立基于法经济学的成本收益分析框架，对交易获利机会损失的侵权赔偿问题进行了系统探讨，并得出了支持普通法现行规则的结论。他的思路又为大量法经济学权威学者如戈德堡goldberg,“recovery for pure economic loss in tort: another look at robins dry dock v flint”,journ
12、al of legal studies vol 20 (1991),p249、波斯纳richard a posner,“common-law economic torts: an economic and legal analysis”,arizona law review vol 48 (2006),pp736-737和萨维尔参见斯蒂文萨维尔事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第157页以下。等所采用。本文将首先对毕晓普的理论进行简要介绍，然后指出其存在的问题，最后尝试运用和该理论相同的法经济学的成本收益分析方法，对交易获利机会在侵权法上的可赔性问题给出一个更令人满意的处
13、理方案。二、交易获利机会损失与“真实社会成本”：毕晓普理论评析（一）毕晓普理论的要点毕晓普在侵权法中的经济损失一文中的基本论点可以概括如下：1法院在裁判过失案件的过程中，会对案件事实进行成本收益分析，其目标是计算事故预防措施的成本与收益。这是一种针对“社会”效益的计算，即忽视具体哪些人获得了什么，而只关注总收益是否超过总成本，即使某些人会因此处于更糟糕的境况。在这一计算过程中，重要的是绝不能计入所谓“转移支付”（transfer payment），因为它虽然是某人的私人成本，同时却又是另一人的私人收益；换言之，由此导致的净社会成本为零w bishop,“economic loss in tor
14、t”,oxford journal of legal studies vol 2 (1982),p42“在范围广泛的案件中”，因侵权行为而导致的私人交易获利机会损失仅仅是转移支付，而不产生社会成本。毕晓普为此举了一个例子加以说明：假设小镇mississauga（以下简称m镇）和etobicoke（以下简称e镇）之间有一条铁路相连。铁路公司正在考虑是否安装特定的防脱轨设备，以消除装载危险化学品的火车脱轨的危险。又假设，这类脱轨事故造成的主要的直接后果就是，发生脱轨事故的小镇的人口会全部疏散到另一个小镇，为期一周。再假设该设备的安装成本为1000万美元，设备寿命为10年，而事故在不安装设备的条件下平均每
