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1、民事行为和法律行为的概念梳理民事行为和法律行为的概念梳理李敏摘 要民法通则的民事行为在涵义上等于传统民法学的法律行为。二者混淆的原因是望文生“训”，把法律行为中的“法律”一词解释为合法性，导致法律行为原有内涵的缺失，需要用民事行为的概念来填补。“法律”一词正确的涵义是法律约束力。这一理解基于法律行为的特点：法律行为是具体法律行为的概括，是意思自治的体现，和法律规范的联系与区别。法律行为和国家立法的共同点是：形式上制定的都是思想关系，内容上都确定权利义务，效力上都产生法律约束力。基于二者的差别，法律行为是当事人之间的立法行为。关键词 法律行为、民事行为、具体法律行为民法学是比较古老而成熟的法学门
2、类，法律行为虽然不古老但也是历史较久的概念，但是许多法学教材让教师和学生充满困惑。例如魏振瀛主编的民法（普通高等教育“十一五”国家级规划教材，全国高等学校法学专业核心课程教材）在结构上明确地把法律行为置换为民事行为，在写作实践中完全以民事行为的概念来统辖“民事权利变动”，实际主张抛弃民事法律行为的概念。1(P136)江平主编的民法学一方面依照民法通则的体例，以民事法律行为的概念为统辖，另一方面，明确认为“民事行为是民事法律行为的上位概念”。2(P184)但是教材在体系上并没有按照这一逻辑关系去安排。造成这种困惑的原因是民事行为与法律行为的混淆，实质上是如何训诂法律行为这一概念中的“法律”一词。
3、一、民法通则中的民事行为就是传统民法学的法律行为。法律行为面临的第一个困惑是，它在立法上的用法和传统民法中的用法相去甚远。在立法上它转化为民事行为和民事法律行为两个概念。1、民事行为的含义民事行为是民事主体制定民事关系的行为。依据有两种，一是立法规定，二是学界观点。（1）民事行为在我国民法通则(以下简称为通则)中的含义。通则多处使用了民事行为这一概念，但是没有具体定义。根据通则的相关规定，可以推断出民事行为的含义，但前提是确定民事行为和民事法律行为的关系。第一、立法表述。通则详细规定了民事法律行为，同时规定了无效民事行为和效力不完全的民事行为（即可变更和可撤销的民事行为）。其中第五十五条规定了
4、民事法律行为的条件，“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”概括讲就是：主体合法，内容合法，以及意思表示真实；第五十八条规定了无效民事行为的条件。概括起来就是，主体不合法，包括第一项和第二项，它和民事法律行为构成条件的第一项相对应；内容不合法，包括第四项到第七项，和民事法律行为的第三项相对应；还有意思表示不真实，和民事法律行为第二项条件相对应。第二、民事法律行为和无效民事行为的关系：二者完全相反，共同点是都为民事行为。从法律的规定和前面的分析可以看出，二者是正好相反的关系。所以民事法律行为就是完全的民事行为，或者效力完全的民事行为。同时可以
5、确定，二者相反的地方，就是“合法与不合法”。二者的相同的地方，就是“民事行为”，也就是二者都是民事行为。可知，无效的民事行为就是不合法的民事行为，民事法律行为就是合法的民事行为。这就确定了法律行为和民事行为的关系。第三、根据通则对民事法律行为的定义，可以推出民事行为的含义。通则第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一定义分为两部分，一是关于民事法律行为的功能，就是“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。第二部分是关于民事法律行为的性质，就是合法性。民事法律行为，就是合法的民事行为。从这个定义出发，只要抽掉“合法性”的内容，就可以提炼出民事行
6、为的定义。即“设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为”。（2）立法者对民事行为的解释原全国人大法工委主任顾昂然说，“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别。民事行为要比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”3(P350)这样看来他的解释和通则的用意是完全一致。2、 传统民法学的法律行为当事人制定民事关系的意思表示传统民法学是指民法学创立时的理论体系，以及对它初衷的坚持，德国民法学是其集大成者。（1）德国法学界创立法律行为这一术语时的本意
7、法律行为是德国民法学的发明，海瑟是其中的首创者。在1807年民法概念潘德克吞学说教程中他们把法律行为解释为：设权的意思表示行为。4(P422)所谓设权，就是建立一定的民事关系。萨维尼在当代罗马法体系的表述是：行为人为创设其意欲的法律关系而进行的意思表示行为。5(P30)恩那彻鲁斯在1889 年法律行为论中定义为：法律行为是指追求一定法律后果的意图以及对这一意图的表示，所谓法律后果，就是要建立的法律关系。概念从产生到成熟，他们的共同看法是：法律行为是“当事人制定民事关系的意思表示”。其中意思表示是核心。究其原因他们受当时德国哲学影响，因为德国哲学重视纯概念的推演，即绝对唯心主义，受其恩泽，当然民
8、法学也重视纯概念或纯粹精神现象的展开。(2)中国法学界的理解越来越接近传统民法学的观点随着改革开放后学术交流的发展，随着学界观点日益同传统民法学的趋同，通则把法律行为界定为合法的民事行为。但是也有学者并不赞成把“合法性”作为法律行为的本质，其中王利明认为“法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。”6(P513)魏波，焦艳芳认为，应当将法律行为定义为“意思表示行为”。7(P63)也有学者进一步主张通则的定义在新的立法实践中应予扬弃。8(P111)3、立法意义综上可知：通则的民事行为就是传统民法学的法律行为。由于学术交流的发展，未来的民法典不应该违背国际上对
9、法律行为的普遍理解，做好概念的澄清和清理工作，否则在法律的实践和学术上，都妨碍国际交流。通则关于法律行为的制度，存在对民事行为和法律行为的混用。例如关于什么是有效的法律行为，是从法律行为的角度予以规定；而关于法律行为的效力，则是从民事行为的角度规定。通则规定了无效民事行为和可变更可撤销的民事行为。从而出现了概念的不衔接。为了保持概念的衔接，未来的民法典应该从法律行为的概念为中心，进行立法。包括法律行为的立法定义、法律行为的成立条件、生效条件、法律行为的效力。法律行为的效力又包括完善的法律行为和不完善的法律行为。二、法律行为实质是当事人之间的立法行为1、民事行为和法律行为相互混淆的原因望文生“训
10、”。（1）望文生“训”的两种结果二者的混淆不仅存在于立法，更存在于教学。为什么要混淆？原因在于望文生“训”。即应该如何理解法律行为概念中的“法律”一词？通则把法律行为限定为合法的民事行为，就是把“法律”一词理解为“合法性”。这就是望文生“训”。由于把法律行为限定为合法的民事行为，在概念体系和逻辑上就出现了空白，需要创造一个新的名词来代替本来意义上的法律行为，于是出现了民事行为。民事行为是我国通则的独创。它的出现仅仅是因为对法律行为的误解，为了填补法律行为的内涵被歪曲而产生的空白。但是逻辑的基本规律是名实相符，孔夫子也教导“必也正名乎”。因此要彻底解决问题，还要在字面意思上下功夫。法律行为中的“
11、法律”一词是指在当事人之间具有法律约束力。法律行为是指在当事人之间设立民事关系的行为。这种民事关系一般情况下在当事人之间具有法律约束力。法律行为所建立的民事关系象当事人之间的“法律”。（2）法律行为是对具体法律行为的概括从思想史的角度看，总是先有具体事物，后有抽象概念。从法学史看，法律行为是对具体法律行为的概括。具体法律行为是指契约和遗嘱，有人称之为法律行为的具体制度和具体类型。9(P37)大陆法系的传统正是把它们看作法律。十二铜表法规定，一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。拉丁法谚说“契约胜法律”。1804年法国民法典规定，依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。这一规定就
12、是说契约相当于法律。契约和遗嘱相当于法律，那么制定契约和遗嘱的行为就相当于立法行为。（3）法律行为的字面含义从字面意思看，法律行为应该理解为“当事人之间的立法行为”。学界探讨了法律行为在德文中的字面意思。张作华认为，法律行为的德文用语“Rechtsgeschaft”，包含两部分，第一部分是Rechts，是法律和权利的意思。第二部分Geschaft是“行为”的意思，但它的词源是动词schaffen，是“创造”的意思。10(P51)这样“Rechtsgeschaft”本来就有“设权”和“创造法律”（即“立法”）的意思。2、“当事人之间的立法” 是民法意思自治原则的体现立法首先要有立法权。民法的基本
13、性质是允许当事人意思自治。虽然现代社会公权力不断扩张，私法仍有相当的自治空间，在古代自治空间其实更大，威尼斯商人中的任意契约就是其中的典范。意思自治的结果就是当事人的意志具有法律功能。而且意思自治原则越强的地方，当事人的“立法”越有法律效力。薛军就认为，私人之间可以通过意思自治的方式在他们利益关系的层面上享有“立法权”。归根结底，法律行为与当事人的意思自治相联系，是当事人创制其私人层面上规范的行为，是私人层面上的“立法行为”。法律行为是私人依据意思自治原则自主形成调整其相互之间利益关系的法律规范的行为。11(P46)由于民法实行意思自治的原则，民事主体在个人事务上享有“立法权”，法律行为就是该
14、“立法权”的体现，由此建立的契约和遗嘱就是当事人之间的“法律”。3、法律行为和国家立法的比较（1）二者的共同点第一、形式上讲二者都以思想为形式，确定的社会关系都是思想关系。法律行为的形式是意思表示。意思表示本身又有多种形式，包括口头、书面、身体语言，甚至按惯例和一定规则进行的交付行为，但它本身仅指这些行为包含的意思。所以我们也可以这样说：法律行为产生的民事关系实质是一种思想关系，虽然它最终是为了实现物质利益或经济利益。作为上层建筑的法律之首要特点也是思想关系，尽管它反映的是物质关系。法无论写在纸上，还是铸在青铜上，仍然只是思想，更不要说藏在陪审团的脑子里。古人说“徒法不足以自行”，真是抓住了法
15、的本质。所以当事人的法律行为和国家的立法，都是社会关系的思想阶段。第二、内容上讲二者都是行为规范，都以权利和义务为内容。第三、效力上讲二者都有法律约束力。法律行为的约束力分为两层，一是对当事人的约束，当事人要按规定履行义务。这是所有法律行为都具有的效力。第二层是法律约束力，即受国家和法律保护的权利。这是完全的法律行为才具有的效力。合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。并受法律保护。根据法律行为和国家立法行为的共同点，可以下个初步的定义：法律行为也是一种“立法”，它所建立的行为规范也是“法律”。（2）二者的不同点第一、体现的意志不同。法律行为是当事人的意志，国家立法体现的国家意志。
16、第二、抽象程度不同。法律关系分为抽象法律关系与具体法律关系，国家立法确定前者，具有最高抽象性。法律行为确定后者，细化当事人的权利义务。第三、效力不同。法律在国家管辖范围内具有普遍效力，法律行为只对当事人有效。第四、内容的重点不同，有程序和实体的区别。国家的民事立法关注程序，例如法律行为的效力，包括主体资格、意思表示是否真实（即是否平等自愿）和是否违背强制性规定三个方面，都是程序问题。当事人“立法”则关注实体问题。综合前意，法律行为既是立法行为，又不是一般意义上的立法行为，而是当事人之间的立法行为。法律行为作为德国民法学的杰出产物，带有德国文化的最大特点晦涩。各国法学界对它的曲解始终不绝，不能说和
