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1、案例】：2003年2月，洪先生与成都一房地产开发商签订房屋买卖合同，洪先生以170万元的价格购买了位于成都市锦江区的一商场铺位，房产证由开发商负责向有关部门申报核发。订立合同后，洪先生缴清了购房款，而开发商一直未交房，也不履行*产权证义务。2004年1月，该开发商又与李女士订立房屋买卖合同，将洪先生已购买的铺面以190万元的价格卖给李女士。李女士缴清购房款后，开发商出具商品房专用发票。2004年7月，房地产管理局给李女士办理了房屋所有权证，开发商向李女士交房后，李女士将该商铺出租。洪先生以签订合同在先为由要求开发商为其办理产权证，撤销李女士的产权证，并诉至法院。法院判决该房屋归李女士所有，洪先
2、生的损失由开发商赔偿。【评析】上述案例中出现的问题是典型的“一房二卖”，在物权法出台之前，依据商品房销售管理办法第十条的规定，“房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。”和最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释第八条的规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
3、”在李女士已经办理产权过户的情况下，洪先生也只能请求解除合同、返还购房款及利息、赔偿损失，并请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，但合同约定的商品房是无法取得了。或者根据合同法第五十二条的规定，请求合同无效，并要求开发商交付房屋，但买受人不能证明对方当事人有恶意串通的，就很难保障自己的权利了。自2007年10月1日起施行物权法后，洪先生的权利就可能得到切实的保护。物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记后，债权消灭或者自能够进
4、行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”如果洪先生在签订商品房买卖合同时，与开发商约定就合同约定的商品房进行预告登记，在登记之后就会产生物权的对抗第三人的效力，此时，洪先生就可以取得其期待的商品房。（刘高锋）从一起民事抗诉案例析不动产善意取得制度作者：于政文基本案情1995年11月，某房地产公司在未取得房屋预售许可，房屋刚建情况下，便将其中一套房屋预售给栾某，工程建设期间房屋编号发生变动，最后交付给栾某的不是原房屋，栾某不服，于1997年7月向区法院起诉，要求交付原房屋。一、二审均作出栾某胜诉判决。在二审判决执行期间法院发现，房地产公司已将原定卖给栾某的房屋抵给了张某，二审法院
5、遂以原审时遗漏第三人为由将此案发回重审。重审开庭审理时，张某提出该房屋已委托房地产公司卖给李某。李某已办理完产权证。于是区法院追加李某为第三人。法院重审认为房地产公司在一、二审期间已被法院告知该房屋不得出售，仍出售房屋属欺诈行为，售房行为无效，判决李某所办房屋产权证作废，原告栾某胜诉，房屋归其所有。李某不服法院重审判决，向检察机关申请抗诉。分歧意见本案应否提请抗诉，有两种不同意见。争议的焦点在于：在能够认定李某为善意第三人的情况下，应当维护其合法权益，但房屋为不动产，善意取得制度能否适用房屋这种不动产买卖案件？第一种意见认为：不应提出抗诉。理由是：1、我国目前还没有物权法，从现有的物权法理论来
6、看，一般认为善意取得制度只适用于动产，不动产所与权的转移不能适用于善意取得制度。2、本案被告已被法院口头告知诉争房屋不能买卖，其将房屋抵偿给他人并代为出售的行为属恶意欺诈，应认定其行为无效。第三人虽然取得房屋为善意，但不能对抗被告的恶意欺诈所导致的行为无效。原告购买行为在先，原被告之间的购买房屋合同应该有效，对其主张的权利应予保护。第二种意见认为：为保护善意第三人的利益，应当提出抗诉。理由是：1、虽然物权法理论一般认为善意取得仅适用于动产，但不能排除在特殊情况下，不动产也应适用善意取得制度，以维护交易安全和秩序，保障当事人的合法权益。2、本案原被告之间签订合同时，被告方没有取得房屋预售许可，一
7、审法院重审前，被告方未取得房屋产权证，其购买房屋行为由于未办理产权登记不能对抗已办产权证的第三人。第三人李某是在被告方售房手续完备，自己出于善意购买该房屋且无过错，并办理了产权证的情况下，向法院主张权利，法院应依据善意取得制度维护第三人的合法权益，确认房屋归其所有。笔者同意第二种观点，即认为应该依据善意取得制度依法提请抗诉，维护第三人的合法权益。评析意见善意取得，学说又称为即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在将其财产转让给第三人后，如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权，原财产所有人不得要求受让人返还。善意取得制度确立涉及民法所有权保护与交易
8、安全的衡量与价值趋向问题，承认善意取得表明法律保护的动态安全和静态安全发生矛盾时，法律总体上采取牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场，即牺牲财产所有人的财产所有权来保护受让人的取得财产所有权。作为适应现代商品经济发展需要而产生的一项交易规则，善意取得已为大多数国家民法所确认，并成为民法中的一项重要制度。善意取得制度，既有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有秩序发展，又有利于及时解决民事纠纷，充分发挥物的经济效用。一般情况下，善意取得仅适用于动产，因为善意取得于动产占有的公信力有关，动产以交付获得公信力，并转移所有权，由于不动产的转移，须有登记过户制度，其为公示方法，权
9、利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。因此，善意取得一般仅适用于动产。对不动产而言，通常认为因不动产的取得以登记为条件，其为公示方法，权力归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护，所以在关于善意取得的民法理论书籍中很少提及，最近我国正在制定的几种物权法草案版本中也未涉及。笔者认为并不能排斥司法实践在特殊情况下，从维护交易安全和秩序、保障当事人的合法权益考虑，对不动产交易准用善意取得制度。其根据在于：虽然权利人在转让不动产时需出示权力证书，而买受人在购买不动产时也必须查验登记文件中所记载的权利人，否则不发生第三人不知情的“善意”问题，但现实情况是不动产交易也会因登记
10、错误、疏漏、未登记等原因发生，无权处分问题，尤其在房屋买卖交易中还存在预售的问题，这些都会导致适用善意取得的“条件”的存在；同样对于这类案件中的第三人也会存在交易不知情，即取得为善意的问题，对于不动产所有权的占有方在特殊情况下完全有能力出具表象上无瑕疵的权属证明或其他相关证明（如房屋预售许可），受让方很难辩明真伪，也不应承担就有关情况进行审查或调查义务，由于出卖方本身占有不动产，并有相关的证明，基于占有的公信力，让受让方承担交易的不安全责任是不公平的。所以如前所述，不动产交易中如果第三人取得不动产是出于善意，则从保护善意第三人，维护交易公平和稳定的目的出发，应当允许第三人取得不动产的所有权。从
11、世界各国立法规定来看，也不完全排除对不动产适用善意取得，如瑞典民法典第937条、德国民法典第926条之规定，在最高人民法院机关刊人民司法2001年8月第451期第62页的案例中同样提出了在特殊情况下，善意取得制度适用于不动产的观点。本案中第三人李某是在被告方售房手续完备的情况下购得该房屋，出于善意且无过错，应当依据善意取得制度，确认其拥有该房屋的所有权。无证据认定第三人在与被告签订购房合同时，明知被告无权售房或该房屋有产权争议，第三人系不知情且无过错的善意第三人。第三人李某与被告的合同经过房产部门签证，基于登记的公示公信力，第三人有理由相信被告有权出售该房屋。且在重审前，第三人已经取得房屋产权
12、证。法院在一、二审期间，由于房屋尚在预售阶段，判决结果未通知房产部门，房产部门在签证、核发李某房屋产权证过程中并无违法行为，第三人取得的物权足以对抗原被告之间因房屋买卖合同而产生的债权。综上，李某的合法权益应该予以保护。另外，原告与被告所签的预售房屋合同系远期购房合同，由于合同的标的物是未建成的房屋而非其他，为避免房屋预售中的过分投机、欺诈等违法行为，国家对此有严格的法律规制，从而使预售房屋合同具有较强的国家干预性，主要表现在：其一，严格限定了预售房屋合同中发售方的主体资格；其二，实行预售房屋合同登记制度。由于本案中原被告双方签约时被告没有取得商品房预售许可证证明，违反了中华人民共和国城市房地
13、产管理法第四十四条之规定，此合同在形式要件方面有瑕疵，属于效力待定合同，后来被告取得商品房销售许可，被告与第三人也签订了买卖合同，且经过房产部门鉴证，在重审时第三人已办理房屋产权，该合同应优先于原被告之间的合同，原告由此造成的损失，应当由被告予以赔偿。抗诉结果及其思考2001年6月，区法院根据抗诉进行再审，完全采纳了检察机关的抗诉意见，认定原、被告之间合同无效，第三人李某善意取得房屋，被告人与第三人合同有效，房屋归第三人李某所有，被告对原告返还房款和补偿。至此，这起一房两卖，争执四年，四上法庭的案件因启动抗诉再审程序得到了成功处理。应当指出，善意取得制度在我国现行立法中是很不完善的，尽管我国有
14、关法律、法规和司法解释中有一些规定，但过于零散，缺乏对善意取得制度的概念、要件、适用范围、法律效果等的明确规定。目前我国正在起草物权法，从已公布的中国物权法草案建议稿来看，只考虑了动产的善意取得问题，没有关注对不动产在特殊条件下的交易也存在善意取得的问题，没有关注世界范围内善意取得制度适用范围逐渐放宽之趋势，以及司法实践中确立不动产善意取得制度的迫切需要，不能不说是缺憾。目前应该充分吸收各国的先进立法经验，结合司法实践中暴露出的现实问题，规定特殊情况下的不动产善意取得制度，使物权法做到更先进、更完善。透视本案可知，这是一起抗诉理由没有法律条文明文规定而获得抗诉成功的案件，系适用法理抗诉和审判的典型案例，它给我们的启示是：在对民事审判和抗诉适用法律的理解上，不能用“法无明文规定不为罪”的刑事执法理念来理解，而应树立法律有明文规定依规定，无规定时得依习惯或法理精神审判和抗诉的司法理念。 作者系大连开发区检察院民行处副处长
