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1、“红头文件”司法审查探析魏 迪上传时间:2007-7-28 关键词: 红头文件/司法审查/改革/备案审查 内容提要: “红头文件”现有的监督制约制度收效不能令人满意，对其进行改革已是必然。在备案审查与司法审查两种改革思路中，采取司法审查优于备案审查，是遏制违法红头文件的最佳举措。 一、问题的提出 我国宪法规定，各级人民政府有权规定行政措施，发布决定和命令。这些法律、法规和规章之外的规范性文件，被人们形象地称为“红头文件”。制定行政规范性文件是各国政府进行管理的重要手段。当今世界的一个普遍事实是，在法律和规范性文件的关系上，行政规范性文件是“汪洋大海”，而法律似乎成为“大海”中的几个“孤岛”。正
2、因为如此，对行政规范性文件进行有效控制就成为一个国家实现行政法治程度的重要标志。目前，我国对行政规范性文件的监督包括权力机关监督，以及行政机关自身监督，如政府内部的上级机关审查下级机关的行政规范性文件，主要形式有备案审查和法规清理。 “红头文件”具有普遍约束力，其实现行政管理职能是间接的：往往仅表述某项规则和要求，而后通过具体行政行为来实现其意图。但红头文件一经颁布，所调整的个人、组织必须服从和遵守，如有违反，行政执行机关可以对其采取强制措施，强制其遵守和执行，或依法对其进行行政处罚，追究其行政责任。从实证的角度来看，“红头文件”目前仍然是各级政府部门进行行政管理的主要方式之一，是弥补行政法规
3、、规章调整范围不足的有力手段。这些文件调整着广泛的社会关系，对于保障和维护社会秩序，促进国家政治、经济、文化等各项事业的发展具有重要的作用。可以预计，在将来的一段时间里，“红头文件”还有继续存在的空间。以往人们从基层政府官员到普通大众都将“红头文件”顶礼膜拜，凡事根本不会去探究文件的合法性与否。在这种情况下，好的规定让百姓享受到了福祉，可是，在监管不力或者说缺乏监控的情境下，又颇容易滋生出一些非法的“红头文件”。 近年来，“红头文件”违法的问题正在日益显现并且成为社会各界关注的一个热点。一些地方政府在不同程度上几乎都制定和实施过一些要么法律依据不足，要么直接与现行国家法律法规明显相冲突的“红头
4、文件”，一些全国影响较大的新闻事件似乎也印证了这一点。湖南“嘉禾事件”、银川“出租车罢运事件”以及目前一些地方城市依然还在实施的“禁摩令”，其背后几乎都有一个违法的“红头文件”，结果无不引起了社会各界的抗议和不满。经过分析可以得知，这些“问题文件”主要存在三方面问题：违法设定行政处罚；违法设定和实施行政许可；违法设定行政强制措施、收费等等。可以说，这些违法“红头文件”已成为部分政府机关攫取私利的一种手段，即通过文件的发放加快某种工作的进度，以换取政绩，为部分人的升迁奠定基础。比如近来部分省市政府部门通过发放“红头文件”来限制小排量汽车，规定发动机排量必须达到多少升以上才能够上路，以表达自身对“
5、市容美化”的需要，这无疑与我们现在所倡导的节约型社会背道而驰，却堂而皇之的大行其道，委实令人难以接受。 按照我国现行行政诉讼法的规定，行政相对人对抽象行政行为（俗称“红头文件”）不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是，从实际情况来看，目前有关于“红头文件”的监督机制很难充分、有效地发挥作用。随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。而且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼
6、并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。 而这种受案范围的限制性规定，对于有效保障公民、组织维护自己的正当权益和监督行政机关依法行政实际上是非常不利的：一方面，从各种已经集中出现的情况来看，目前其他的监督机制实际上很难有效发挥作用；一方面，由于抽象行政行为往往是针对普遍对象做出的，其适用的效力不止一次，具有反复性、层次多、范围广等特点，因此其一旦违法，往往会造成更大、更多的损失。而如果人民法院不能受理对违法抽象行政行
7、为提起的诉讼并予以撤销，那么就极有可能进一步刺激各种违法、不当的抽象行政行为各种违法性“红头文件”层出不穷地产生，从而使更多的相对人蒙受损失。从这些角度来看，针对包括政府“红头文件”在内的抽象行政行为的监督机制迫切需要改革。 二、改革举措：是备案审查还是司法审查？ 在实际上，社会实践中也已经认识并着手解决“红头文件”违法的问题。目前，我国31个省级人民政府建立的规范性文件备案审查制度便是在程序和内容两个方面对“红头文件”进行监控的措施。为解决“红头文件”存在的问题，建立备案制度、检查制度和定期清理制度，逐步把“红头文件”纳入到法律的轨道上来，这充分体现了政府已经意识到了“红头文件”存在的问题，
8、并着手从根本上解决问题。这是政府依法行政的良好开端，是依法治国的体现，具有进步意义，值得肯定。 然而，备案审查制度的设计及其运作尽管符合行政系统的科层制原理，有利于降低社会运行成本和提高行政管理效率。但是，这一制度本身的局限性也是显而易见的： 首先，规范性文件的备案审查不仅仅是对政府机关日常工作的常规性监督，更涉及到行政权与立法权、司法权之间的关系，涉及到公民权利与义务的界定。这些宪政体制性问题，不是各地政府可以自行解决的，而应该由国家立法作出统一、明确的规定。 其次，省级政府所建立的备案审查制度，其审查的范围只能是省级以下的规范性文件，那么，省级及省级以上的规范性文件该如何备案审查？这是更值
9、得认真对待的问题。高层次规范性文件出现不适当的规定所造成的后果会更严重，影响会更大，也更难纠正。 更重要的是，政府自身的备案审查本质上仍属于行政机关内部的自我监督，依赖于行政机关的自律，类似于比赛当中的裁判与球员的关系。而共同的利害关系和护短意识，很可能影响审查结论的公正性，这是任何自律机制都必然存在的先天不足。要有效地防止和纠正“红头文件”的失范，建立起多层次、全方位的权力制约机制是非常重要的。其中，司法审查制度发挥着不可替代的作用。 按照法治社会的政体设计，司法是解决纠纷、实现社会公正的最后一道制度防线。当规范性文件的合法性、合宪性引发争议的时候，同样需要司法机关超然于各方之上，居中判断。
10、之所以假设司法判断的权威性，并不在于司法权不会犯错误，而在于其固有属性和运作方式保证了判断的正确概率要比行政机关的自行判断高得多。而且，对于纷繁复杂的规范性文件之间的冲突，由经过专业化的法律训练，并具有特定法律思维和法律实践经验的法官来判断，更有利于发现真理。同时，公正的司法程序能够营造一个公正选择的理性空间，从而有助于强化司法的权威并进而增强法律的权威。可见，司法过程提供了更强的合法性保证。在很多情况下，司法审查的缺失，不仅使立法监督出现空白，更有可能使公民丧失权利救济的最终手段。 一如前述，我国现行的行政诉讼法排除了对政府规范性文件进行司法审查的可能，从而导致监督链条的断裂。其实，具体行政
11、行为违法所造成的损失只是局部的、暂时的，而抽象行政行为的违法后果要远远大于具体行政行为。如果缺少了司法审查这样一道监督政府规范性文件的“最后防线”，那就难以从源头上避免和补救违法行政行为所造成的侵害，并有可能使社会正义遭受更大的损失。 鉴于行政机关的内部审查无法实现理论期待的效果，尽管现有的对行政规范性文件的审查方式是很重要的，但司法审查是一种局外的、有严格程序保障的、最受社会各界和公民信赖的审查方式，是实现监督政府依法行政最可靠、最有效的法律制度之一。因此，笔者认为，对“红头文件”应该设立司法审查，其根本原因在于制定“红头文件”的抽象行政行为产生的具体行政行为与人民群众的日常生活息息相关。而
12、法院对于具体行政行为的合法性的判断往往依赖于对“红头文件”合法性的判断，而依据现行行政诉讼法，审查“红头文件”的权力属于权力机关和行政机关，这不利于实现司法机关独立行使职权，而且，由此导致制定“红头文件”的抽象行政行为有了“司法豁免权”，也与法治的精神不符。“红头文件”不应成为司法审查的禁区，司法审查终将成为现代法治发展的基本方向，也必定是我国法治建设历程中的一个巨大跨越。行政法治的核心是依法行政，行政规范性文件当然应该依法制定，其是否合法最终应该由司法机关进行判断。没有司法审查，行政法治等于一句空话，公民的自由和权利也就无法得到切实保障。 三、司法审查是遏制违法红头文件的最佳举措 由中国政法
13、大学副校长马怀德教授主持、历时三年的国家社科基金项目司法改革与行政诉讼制度的完善研究近日结题。行政诉讼法(修改建议稿)也随之出炉，是为我国行政诉讼法修订已列入十届全国人大常委会5年立法规划而做准备的。最值得注目的是，这次修订不再局限于对具体行政行为的审查，而且对抽象行政行为“红头文件”也可进行审查，如果这一条在将来的立法中得到确立，那么将会对我国民主、法制化进程产生深刻影响。修改建议稿提出：“人民检察院认为，行政规章及其他行政规范性文件违反法律、法规，可以以公益代表人的身份，向人民法院提起行政诉讼。”这就意味着政府文件将纳入司法机关的审查范围。而马怀德教授在接受中国青年报采访的时候也表示“将建
14、言人大，赋予老百姓告红头文件的权利”。 当然，抽象行政行为具体如何纳入行政诉讼受案范围，无疑需要一个较为细致、深入探索以及各级政府有机配合的过程。但目前看来，课题组提出的建议显然指出了一个具有较强科学性、可行性并且值得努力的根本性方向。课题组不仅明确指出了完善行政诉讼范围的原则是将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的范围，而且也提出了各种具体的实施建议。而这些原则性和具体性规定，实际上都是直接针对原有的行政诉讼法的缺陷而提出的修改和完善性意见不仅重新明确规定了诉讼受案的范围、主体，而且增加了具体、细致的惩戒和法律责任追究制度。若检察院、公民能够以公益代表人的身份，向人民
15、法院提起行政诉讼，司法机关就能以法律的方式介入其中进行合法性调查，去甄别“红头文件”的合法性从其出台的程序上、透明度、动机以及是否可能会造成巨大损失等方面入手，依法给予定性，这样就能够在很大程度上避免非法“红头文件”的出台，从前瞻性的角度来加以预防，势必会产生良好的影响。 如此以来，相比于依靠各种同为“红头文件”的政策性规定，相比于依靠各种“红头文件”制定者各级政府本身步骤不一、程度不同的努力，这种主体明确、责任鲜明、惩戒严厉、全国统一的法律制度，不仅能够让各种违法“红头文件”的具体制定者各级政府更加地谨慎、严肃、全面地把关，从而从根本源头得以减少、遏制各种违法性“红头文件”的产生；而且会因为
16、有了明确的讨伐和遏制性武器，而使得违法“红头文件”扰民、侵民、伤民的势头有了得以根本遏制的可能。而广大民众也会因为自己的正当权利能够得以有效、稳定和根本性地保障和维护，法律信仰也就得以全面恢复和大力加强。而所有的这些，对于推动整个国家的民主法治建设必将起到极为积极、重要的作用。 其实，前述主张不能否认国外的先进法律思想和理念对其产生的影响：国外发达国家的民主法律理念就是对行政权的制约，一切行政权的行使都可以受到司法审查，无所谓具体还是抽象行政行为，还有专门的行政法院来审理行政案件。我国法学界现在也逐渐接受了这种法律理念。从国内环境来说，我国国内政治经济有了飞速的发展，民主化进程加速，也需要对政府行为进行全方位约束，更好地维护和保障广大公民的合法权益。 此外，随着我国加入WTO，我国应当履行入世承诺，这样
